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부작위에 대한 구제수단 – 부구(신의기부) 심(신위부거부,이항현장,처형명이) 소 의(이형x,환부) 가 헌 사 배(문-직<권비작부>-위<작-사>)

 “부작위를 구해준 심소의 가 헌사한 국가배상”

Ⅰ. 서설

1. 부작위의 의미 – 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

2. 문제점 – 행정에 대한 의존도가 증가하면서 행정청의 부작위에 대한 구제수단 중요

Ⅱ. 의무이행심판 <신위부거부,이항현장,처형명이>

1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 심판(근거: 행정심판법)

2. 법적성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.

3. 재결 – 심리 및 재결은 행정심판위원회가 한다. 심판의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결, 형성재결), 처분청에게 이전의 신청에 따른 처분을 할 것을 명하는 재결을 한다(처분명령재결, 이행재결).

Ⅲ. 부작위위법확인소송

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송, 주관적 소송, 확인소송 <항주확>

3. 대상적격 – 행정청의 부작위 성립요건은 1) 국민에게 법규상·조리상 신청, 2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무, 3) 상당한 기간, 4) 처분의 부존재가 있다. 특히, 1) 요건과 관련하여 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다. <신의기부>

4. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

5. 심리 및 판결 <시범>

(1) 위법판단 기준 시 – 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

(2) 법원의 심리범위 – 절차적 심리설, 실체적 심리설 대립. 판례는 절차적 심리설

Ⅳ. 의무이행소송

1. 의의 및 문제점 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 법원에 청구하는 소송, 명문의 규정이 없어 인정여부가 문제된다.

2. 학설 – 권력분립원칙상 부정설, 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위한 긍정설, 원칙적으로 부정되나 예외적으로 인정될 수 있다는 절충설

3. 판례 – 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X>

4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정 타당

Ⅴ. 가구제

행정심판법상 임시처분은 가능하나, 민사집행법상 가처분은 부정된다(판례).

Ⅵ. 헌법소원

헌재는 ‘헌법에서 유래되는 작위의무가 있음에도 그 의무를 해태하는 경우’ 제한적으로 인정하여 일본군 위안부 원폭피해자에 대한 배상노력을 하지 않은 부작위가 위헌임을 인정

Ⅶ. 사전적 구제방법

행정절차법상 처리기간, 처리기준 설정·공표, 신속처리요청권 등

Ⅷ. 국가배상청구 <문직위> … 행정쟁송법상 구제수단 묻더라도 ‘당사자소송’입장설시하여 기재 可

1. 문제점 – 행정청의 부작위에 의한 손해발생의 경우 국가배상청구권이 인정되는가에 대해, 부작위의 직무행위성과 위법성이 문제된다.

2. 부작위의 직무행위성 – 직무행위에는 권력작용, 관리작용, 사경제작용이 아닌 비권력작용도 포함, 작위뿐만 아니라 부작위도 포함된다는 것이 통설과 판례의 입장 <권비작부>

3. 부작위의 위법성 c.f) 부작위의 위법성 <작사> / 부작위의 성립요건 <신의기부>

(1) 작위의무 – ①법령 규정 : 기속행위O, 재량행위X, 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보>O)
②조리상 인정 타당(다수설, 판례)

(2) 사익보호성 – 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다. 사익보호성의 판단기준은 ①당해 처분의 근거법률의 규정과 취지만을 고려, ②관계법률의 취지도 고려, ③당해법률 및 관계법률 외 기본권규정까지도 고려한다는 견해가 대립. <당관기> 판례는 “법률상이익이란 <처근보직구이>”라고 하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지도 고려한 판례도 존재. 또한 국가배상청구에 있어 사익보호성의 지위와 관련하여 이를 인과관계의 문제로 보는 견해, 손해의 문제로 보는 견해가 있으나, 부작위의 위법성 판단문제로 보는 것이 타당. <인손부>

Ⅸ. 결어 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.