[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제(1)]

Ⅰ. C청구의 인용 가부

1. 태아의 손해배상청구권 상속 가부

(1) 학설

- 태아는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여는 권리능력을 가진다(762조). 다만, 구체적인 법적 지위에 관하여 학설이 대립하는데 ⅰ)태아인 동안에는 권리능력이 인정되지 않다가 출생하면 소급하여 권리능력이 인정된다는 견해(정지조건설), ⅱ)태아인 동안에도 권리능력이 인정되지만 사산한 경우 소급하여 권리능력을 잃는다는 견해(해제조건설)가 있다. 두 학설 모두 적어도 태아가 살아서 출생하는 것을 최소한의 조건으로 한다.

(2) 판례

- 판례는 “특정한 권리에 있어 태아가 권리를 취득한다 하더라도, 현행법상 이를 대행할 기관이 없어 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없다.”라고 하여 정지조건설의 입장이다.

(3) 검토 및 사안의 경우

- 해제조건설은 태아의 이익보호를 목적으로 하나 법정대리인의 처분이 오히려 태아의 불이익을 가져올 수 있다는 점에서 정지조건설이 타당하다. 사안의 경우 A의 불법행위로 인해 태아가 출생 전 사산하였으므로 손해배상청구권 인정 여지 없고, 따라서 C의 상속도 불가하여 C의 청구 인정될 수 없다.

2. B의 사망에 대한 손해배상청구권 인정 여부

752조에 따라 배우자인 B의 사망에 대한 정신상 손해배상청구가 가능하다.

Ⅱ. 결론

태아의 사산에 대한 손해배상청구는 기각될 것이고, B의 사망에 대한 손해배상청구는 인용될 것이다.

[문제(2)]

Ⅰ. D의 손해배상청구권 인용 가부

1. D 본인의 손해배상청구권

762조에 따라 태아였을 때 입은 손해에 대해서도 D의 권리능력이 인정되므로 출생 후 이에 대한 손해배상청구 가능하다.

2. B의 생명침해에 대한 정신상 손해배상청구권

752조에 따라 직계존속 B가 입은 생명침해에 대해 위자료 청구가 가능한지와 관련, 판례는 “태아가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다고 하더라도 장래 감수할 것임을 합리적으로 기대할 수 있는 경우 청구할 수 있다.”라는 입장이다.

Ⅱ. 결론

D 본인의 손해배상청구, B의 생명침해에 대한 위자료 청구 시 인용될 것이다.

(1) 사람은 출생하면서부터 사망하는 때까지 살아 있는 사람이라고 할 수 있다. 따라서 아직 태어나지 아니한 태아는 낙태죄의 객체가 될 뿐이다. 살인죄에서 객체가 되는 사람의 시기는 1) 진통설(분만개시설)에서는 분만을 위하여 자궁이 열려 규칙적인 진통이 시작되는 때 2) 일부노출설에서는 태아의 신체의 일부가 모체에서 노출된 때 3) 전부노출설에서는 분만이 완료되어 태아가 모체에서 완전히 분리된 때 4) 독립호흡설에서는 태아가 모체로부터 완전히 분리되어 태반에 의한 호흡을 그치고 독립하여 폐에 의한 호흡을 개시한 때에 각각 사람이 된다고 설명하고 있다.

민법은 사람의 시기를 권리능력의 주체가 될 수 있는 시기로 이해하므로 전부노출설의 입장을 취하는 것이 타당하다. 그러나 형법에서 사람의 시기의 문제는 낙태죄의 객체가 되는 태아가 분만과정의 어느 단계로부터 살인죄, 상해죄 또는 과실치사상의 죄에 의하여 보호되어야 하는가라는 보호필요성을 기준으로 판단해야 한다. 절대적 생명 존중의 원칙을 취하고 있는 우리 형법상 태아가 모체에서 노출되기 전이라 할지라도 분만중인 영아의 생명도 보호할 필요가 있음은 당연하고, 영아살해죄에서는 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 영아살해죄의 객체, 즉 살인죄의 객체로 규정하고 있다. 따라서 사람의 시기는 가능한 한 앞당겨 태아를 보호해야 하고, 영아살해죄의 규정상 적어도 분만 중 이전에 사람일 것을 요한다. 그러므로 진통설이 타당하다 할 수 있고 판례와 다수설 역시 진통설의 입장을 취하고 있다. 한편, 진통이전의 태아는 낙태죄에 의해 보호받는다.

(2) 한편, 사람의 종기에 대해서는 1) 호흡이 영구적으로 그쳤을 때 사람이 사망했다고 보는 호흡종지설 2) 심장의 고동인 맥박이 영구적으로 정지한 때 사람이 사망했다고 보는 맥박종지설 3) 호흡과 맥막이 모두 영구적으로 정지한 때 사람이 사망했다고 보는 종합설 4) 모든 뇌기능이 종국적으로 정지된 뇌사상태에 이르렀을 때 사람이 사망했다고 보는 뇌사설(전뇌사설)이 대립되어 있다.

과거에는 맥박종지설이 주를 이루었으나 생각건대 형법이 보호하고자 하는 생명의 핵심은 사람의 호흡이나 맥박이 아닌 뇌활동에 있고 할 수 있다. 따라서 뇌조직의 사망이야말로 사람의 생명의 핵심을 파괴하고 개인의 존재를 소멸시키는 것이다. 그리고 호흡이나 맥박은 정지 후에도 회복이나 인공장치에 의해 유지가 가능하지만 뇌기능은 정지 후에는 회복이 불가능하다는 점, 사고 등으로 뇌의 활동이 정지된 경우에도 호흡, 맥박이 계속하게 하는 방법이 개발되었을 지라도 뇌사를 인정하여 장기이식을 통해 다른 환자를 구할 필요성 등은 뇌사설을 강하게 뒷받침해주고 있다 하겠다. 이에 대해 뇌사설에 대하여는 뇌사를 확정할 만한 믿을만한 방법과 기준이 없어 받아들이기 어렵다는 비판이 존재한다. 하지만 일반적으로 맥박 정지 후 곧 뇌사가 온다는 점, 의학기술에 의해 뇌사를 인정할 수 있다는 점 등을 들어 이러한 비판을 옳다고 할 수 없다. 우리나라에서는 장기등이식에관한법률은 명문으로 뇌사판정의 절차와 기준을 규정하고 있다.

<판례>

조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상과실치사죄가 성립한다.