[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례] 가정폭력신고와 경찰관 강제출입 사건 (제58회 사법시험 제2문의 2)

甲과 乙은 丙소유의 집에 동거 중이다. 甲은 乙의 외도를 의심하여 식칼로 乙을 수차례 위협하였다. 이를 말리던 乙의 母 丁이 112에 긴급신고함에 따라 출동한 경찰관 X는 신고현장에 진입하고자 대문개방을 요구하였다. 甲이 대문개방을 거절하자 경찰관 X가 시건장치를 강제적으로 해제하고 집 안으로 진입하였고, 그 순간에 甲은 乙의 왼팔을 칼로 찔러 경미한 상처를 입혔다. 경찰관 X는 현행범으로 체포된 甲이 경찰관 X의 요구에 순순히 응하였기 때문에, 甲에게 수갑을 채우지 않았고 신체나 소지품에 대한 수색도 제대로 하지 않은 채 지구대로 연행하였다. 그 후 乙이 피해자 진술을 하기 위해 지구대에 도착하자마자 甲은 경찰관 X의 감시소홀을 틈타 가지고 있던 접이식 칼로 乙의 가슴부위를 찔러 사망하게 하였다. (총 25점)



⑴ 경찰관 X의 강제적 시건장치 해제의 법적 성격은 무엇인가? 또한 대문의 파손에 대한 丙의 행정법상 권익구제방법은 무엇인가? (10점)



𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

⑴X의 강제적 시건장치 해제의 법적 성격과 관련하여 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위인지 여부와, ⑵대문의 파손에 대한 丙의 행정법상 권익구제 방법과 관련하여 손실보상이 가능한지 여부가 문제된다.



Ⅱ. 시건장치 해제의 법적 성격

1. 경찰상 즉시강제의 의의

급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있거나, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란한 때, 즉시 국민의 신체·재산에 실력을 행사하여 필요한 상태를 실현하는 행정작용이다.

2. 수단

수단으로서 ①보호조치, 강제격리 등 사람의 신체에 실력을 가하는 대인적 수단, ②임시영치, 장애물 제거 등 물건에 실력을 가하는 대물적 수단, ③소유자·관리자의 의사에 반하여 타인의 가택·영업소 등에 출입·수색하는 대가택적 수단이 있다.

3. 소결

사안의 시건장치 해제는 동거 중인 甲이 식칼로 乙을 위협하여 乙의 신체에 대한 위험발생을 제지하고자 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제7조제1항의 위험방지를 위한 출입의 전 단계로 이루어진 대물적 즉시강제로서 권력적 사실행위에 해당한다.



Ⅲ. 丙의 행정법상 권익구제 방법

1. 문제점

X의 시건장치 해제로 인해 위해발생과 무관한 丙은 대문이 파손되는 재산적 피해를 입었다. 행정법상 구제수단으로서 丙이 행정쟁송, 손실보상 청구가 가능한지 문제된다.

2. 행정쟁송

X의 대문파손행위는 대물적 즉시강제로서 권력적 사실행위이므로 처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 된다. 그러나 사안에서는 즉시성으로 인해 소의 이익이 부정되어 실효성이 없다.

3. 손실보상

⑴의의

적법한 공권력 행사에 의해 국민에게 가해진 특별한 손해를 공적 부담 앞의 평등원칙에 근거하여 보상하여 주는 것을 말한다.

⑵요건

①공공필요에 의한 적법한 공용침해로, ②손해가 현실적으로 발생하고, ③공용침해와 손실 사이에 상당인과관계가 있어야 하며, ④특별한 희생에 해당하고, ⑤보상규정이 존재하여야 한다.

⑶소결

사안의 대문파손행위는 ①乙의 생명·신체 보호를 위해 가정폭력방지법 제9조의4 및 경직법 제7조에 근거하여 출입을 위한 작용으로서, ②대문파손이라는 결과가 발생하였고, ③상당인과관계가 인정된다. ④대문파손은 경찰상 위해 발생과 관련없는 경찰비책임자인 丙에게 행해진 것으로서 형식적·실질적으로 특별한 희생에 해당하고, ⑤경직법 제11조의2는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인한 손실보상*을 규정하고 있다. 이처럼 손실보상의 요건을 모두 충족하여 丙은 손실보상 청구가 가능하다.



Ⅳ. 사안에의 적용

⑴경찰관 X의 강제적 시건장치 해제는 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위이다.

⑵丙은 대문 파손에 관하여 경직법 제11조의2에 근거한 손실보상 청구가 가능하다.

행정상 손실보상 – 실 근(기특은공) 성(공사,川) 요(공적재특<보수사목,지가>보<방위직유>) 정(완상절,피객완,금시일개선) 경찰

“손실보상받으러 근성있게 요정으로 가니까 경찰불렀다.”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 공공필요에 의한 적법한 공권력행사로 사유재산에 의도적으로 가해진 특별한 손해에 대하여 사유재산보장과 공적부담의 견지에서 행하는 재산적 보상 <공적재특보>

2. 구별 – 적법한 공권력 작용에 대한 보상이란 점에서 위법한 공무집행에 의한 국가배상과 구별

Ⅱ. 근거

1. 이론적 근거 <기특은공>

①기득권설 ②특별희생설 ③은혜설 ④공용수용설이 대립, 특별희생설이 공평의 관념에 비추어 타당

2. 실정법적 근거 – 경직법11조의2, 헌법 §23③, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등

Ⅲ. 법적성질

1. 학설 - 공법적 성질로 행정소송에 의한다는 공권설과 사법적 성질로 민사소송에 의한다는 사권설

2. 판례 – 종래 사법상 권리로 보았으나, 최근 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구권에 대하여 행정법상 당사자소송에 의한다고 판시하여 공권으로 본 바 있다.

3. 검토 – 공법상 원인에 의해 발생하므로 공권으로 보는 것이 타당, 당사자소송의 대상으로 보아야 함

Ⅳ. 손실보상의 요건 <공적재특보>

1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함

2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다.

3. 재산권에 대한 의도적 침해 (침해의 직접성)

(1) 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외

(2) 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도한 적법한 침해여야 한다.

4. 특별한 희생 <보수사목>

(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.

(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로

판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.

(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나, 그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시

(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

5. 보상규정의 존재

(1) 문제점 – 법률에 보상규정이 없는 경우 헌법(23➂)을 근거로 직접보상 청구할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다

1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가

2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효, 이 경우 사인은 보상청구 가능

3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능

4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용하여 보상청구 가능

(3) 판례 - 관계법령을 유추적용한 예도 있으며, 헌재는 보상규정을 두지 않은 것은 위헌이나 입법 전까지는 보상청구를 할 수 없다고 한 바도 있다. (대법원은 유추적용설 입장, 헌재는 위헌무효설 입장)

(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당

Ⅴ. 손실보상의 정도 <학(완상절)-판(피객완)-내(물<금시일개선>-생)>

1. 법률에 의한 정당한 보상의 정도

(1) 문제점 - 정당한 보상의 의미에 대해 견해가 대립한다.

(2) 학설 <완상절> - ①부담의 공평, 재산권 보장 관점에서 완전보상하는 완전보상설 ②공·사익을 비교형량하여 보상내용을 결정하는 상당보상설 ③상황에 따라 완전보상 또는 상당보상하는 절충설

(3) 판례 - 정당한 보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적 재산가치에 대한 완전보상을 뜻한다.

(4) 검토 - 손실보상의 취지를 고려할 때 완전보상설이 타당하다.

2. 보상의 내용 – 대물적보상(금전보상,시가보상,일시불,개별불,선불 원칙) + 생활보상(삶의 기본터전 마련)

Ⅵ. 경찰의 손실보상

1. 손실보상규정 신설 : 경찰관직무집행법(시행 ’14.4.6)은 국민권익 보호 및 경찰관의 안정적 직무집행 도모를 위해 손실보상 규정을 신설하였다.(동법 제11조의2)

2. 손실보상의 범위 : ①경찰비책임자가 재산상 손실을 입은 경우, 경찰책임자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상 손실을 입은 경우 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있다. ②시효는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년이다.

3. 평가 및 문제점 : 국민 권리구제를 확대하였다는 점에서 긍정적으로 평가되나, 비재산적 침해의 경우가 대다수 임에도 재산상 손실에 대한 보상에 국한하고 있고, 경찰책임자의 책임범위를 명확하게 판단하기가 곤란하다는 점이 문제로 지적된다.

Ⅶ. 결어

공권력 행사로 특별한 희생 발생 시 당연히 손실보상 이루어져야 하나, 보상 규정이 없는 경우가 많아 입법적 보완 필요하고, 현재 경직법11조의2에서도 재산상 손실에 대한 보상 규정만 있을 뿐, 인적피해에 대한 보상규정이 없어 개선이 필요하다.

※ 참고: 경직법 제11조의2(손실보상)

① 국가는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다.

1. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 재산상의 손실을 입은 경우(손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 경찰관의 직무집행에 자발적으로 협조하거나 물건을 제공하여 재산상의 손실을 입은 경우를 포함한다)

2. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 있는 자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상의 손실을 입은 경우

② 제1항에 따른 보상을 청구할 수 있는 권리는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

③ 제1항에 따른 손실보상신청 사건을 심의하기 위하여 손실보상심의위원회(경찰청,지방청,경찰서)를 둔다.

④ 제1항에 따른 손실보상의 기준, 보상금액, 지급절차 및 방법, 손실보상심의위원회의 구성 및 운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령(경직법시행령 19-22조)으로 정한다.

※ 물건의 손실·훼손

- 수리할 수 있는 경우 – 수리비 상당 금액

- 수리할 수 없는 경우 – 손실입은 당시 해당물건 교환가액

- 영업을 못한 경우 - 영업 못한 기간 중 영업상 이익 상당 금액

- 그 外 - 직무집행과 상당 인과관계 범위 내 보상