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[물권법 사례] 2015년 4회 변시

< 사실관계 >
甲은 乙 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 X토지를 1993. 3. 1.경부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔다. 위 X토지에 대한 점유취득시효는 2013. 3. 1.경 완성되었으나, 甲이 乙에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지는 않았다. 한편, 점유취득시효가 완성되었다는 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행으로부터 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다.

< 문제 >
2. 甲이 2013. 10. 1. 乙에게 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소장부본이 같은 해 10. 7. 乙에게 송달되었는데, 그후 乙이 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였다. 이 경우 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오. (20점)

I. 논거
1. 을의 불법행위책임 인정여부
(요건) 불법행위책임이 성립하기 위해서는 i)고의 또는 과실이 있을 것, ii)위법할 것, iii)가해행위를 하였을 것, iv)손해의 발생, v)인과관계가 있을 것을 요한다(민법 제750조). 
(사안) 사안에서 을에게 i)고의 또는 과실이 있는지, iv)손해가 발생하였는지 문제된다. 이는 병이 유효하게 소유권을 취득하였는지 여부에 달려있다.

2. 병의 X 토지 소유권 취득에 따른 갑의 손해발생
(판례) 시효완성 후 제3자가 등기를 갖춘 경우 '이중양도의 법리'에 의해 제3자가 설령 악의라 하더라도 그 소유권이전등기가 당연무효가 아닌 한, 종전소유자의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되어 점유취득시효 완성자는 그 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.
(사안) 을은 갑으로부터 소유권이전등기청구소송의 소장부본을 송달받은 후 처분하였으므로 점유취득시효 완성사실을 알고 처분한 것이나, 제3자 병이 이러한 사실을 알고 적극 가담하였다는 사정이 없으므로 제103조 위반으로 무효라고 볼 수 없다. 따라서 등기를 먼저 이전받은 병이 X 토지의 소유권을 유효하게 취득한다. 이로 인해, 갑은 X 토지에 대한 소유권이전등기청구권의 이행불능이라는 손해(당시 토지의 시가 상당)를 입었다.

3. 을의 고의 또는 과실 인정여부
(판례) 점유취득시효 완성 후 제3자가 유효하게 소유권을 취득한 경우 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 이때 i)소유자가 취득시효 완성을 모르고 제3자에게 소유권을 이전한 경우에는 귀책사유가 없기 때문에 이행불능으로 인한 책임을 지지 않지만, ii)소유자가 취득시효 완성을 알고서도 제3자에게 소유권을 이전한 경우에는 귀책사유가 있어 이행불능으로 인한 책임을 진다.
(사안) 사안에서 시효취득자 갑이 X 토지 소유자 을에게 점유취득시효완성을 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소장부본이 을에게 송달되었는 바, 을은 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알게 되었다. 이러한 을이 그 부동산을 제3자 병에게 매도함으로써, 갑에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 것은 위법하므로 불법행위가 성립하고, 을은 불법행위를 이유로 갑이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

II. 결론
갑은 을에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅰ. 배상책임의 요건

국가 또는 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 이쓴 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.

1. 공무원

여기서 공무원은 국가공무원법 및 지방공무원법상의 공무원 뿐만 아니라 공무수탁사인 등 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 그에 종사하는 모든 자를 포함한다. 의용소방대원도 공무를 위탁받은 자에 해당하므로 포함된다.

2. 직무를 집행함에 있어

(1) 직무행위의 범위

권력작용 + 비권력작용 + 사경제작용

통설은 권력작용 + 비권력작용

국가배상법의 법적 성질을 공법으로 보는 학자들의 입장. 사인간의 행위와는 다른 공행정작용이면 권력작용이든 관리작용이든 모두 국가배상법의 직무에 포함되지만 국가가 사인과 동일한 입장에서 행하는 사경제작용은 동일한 관계에는 동일한 법이 적용되어야 한다는 원리에 따라 민법의 적용대상이 된다.

(2) 직무행위의 내용

국가의 입법`행정`사법의 모든 작용이 포함된다.

(3) 직무행위의 판단기준

직무를 집행함에 당하여 는 직무행위 자체는 물론 객관적으로 직무의 범위에 속한다고 판단되는 행위 및 직무와 밀접히 관련된 행위를 말한다.

직무행위인지 여부는 당해 행위가 현실적으로 정당한 권한 내의 것인지 또는 행위자인 공무원이 주관적으로 직무집행의 의사를 갖고 있는지의 여부와는 관계없이 객관적으로 직무행위의 외관을 갖추고 있는지의 여부에 따라 판단해야 한다.

3. 직무상 불법행위

(1) 고의 `과실

과실책임주의로 고의`과실을 요건으로 한다. 경과실도 포함되며 당해 공무원을 기준으로 판단한다. 근래에는 국가배상법의 과실관념을 객관화하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 고의`과실의 입증책임은 원고인 피해자에게 있다.

(2) 법령의 위반

결과불법설, 행위위법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설

상대적 위법성설: 행위 자체의 위법 뿐만 아니라 피침해이익의 성격과 침해의 정도 및 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 행위가 객관적으로 정당성 결한 경우

4. 타인에 대한 손해의 발생

(1) 타인: 가해자인 공무원과 그의 위법한 직무행위에 가담한 자 이외의 모든 사람 (여기서 문제발생!!)

(2) 손해 : 법익침해에 의한 불이익을 말하며 반사적 이익의 침해에 의한 불이익, 공공일반의 이익침해 등은 여기에 포함되지 않는다. 손해해는 정신적 손해도 포함된다.

(3) 인과관계: 공무원의 가해행위와 손해의 발생간에 상당인과관계가 있어야 한다.

Ⅱ. 배상의 범위

국가배상법이 정하고 있는 배상기준은 단순한 기준에 불과하고 구체적 사안에 따라서는 배상액을 증감하는 것도 가능하다고 보는 견해가 다수설이다.

*. 군인`군무원 등에 대한 특례

군인`군무원`경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투`훈련 등 직무집행과 관련하여 전사`순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금`유족연금`상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.

위험부담이 매우 높은 직무에 종사하는 공무원이 그 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대해서는, 사회보장적 성격의 국가보상제도에 따른 보상만으로 족하고, 별도로 그것과 경합되기 쉬운 국가배상청구권을 인정할 필요가 없다는 이중배상금지사상이다.

그러나 사회보장적인 국가보상과 불법행위책임인 국가배상은 그 성질이 다르기 때문에 양자간에 반드시 이중배상이 성립되는 것은 아니며 군인 등에 대하여 국가배상청구권을 완전히 제한하는 것은 헌법상의 평등원칙에 위반한다는 주장이 전개되고 있다.

하지만, 헌법재판소와 대법원은 헌법에 위배되지 않는다고 한다.

4. 공제

피해자가 손해를 입은 동시에 이익을 얻은 경우에는 손해배상액에서 그 이익에 상당하는 금액을 공제해야 한다.

Ⅲ. 배상책임

1. 배상책임자

공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해의 배상책임자는 원칙적으로 국가 또는 지방자치단체이다.

2. 국가 등의 무과실책임

국가 또는 지방자치단체가 공무원의 직무상 불법행위에 대해 배상책임을 지는 경우에, 그 공무원의 선임`감독에 있어서의 과실의 유무는 불문한다.