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[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건

「식품위생법」 제75조는 유해식품을 판매한 자에 대해서는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 각 지역 간 제재처분의 불균형이 문제되자, 보건복지부는 보건복지부령으로 제재처분의 기준을 정하였다. 보건복지부령은 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 1회 위반에 대해서는 1월의 영업정지로 규정하고 있다. 그런데 A시의 시장 乙은 유해식품을 판매하다 처음 적발된 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 내렸다.

[문1] 甲은 A재래시장을 살펴보던 중, 乙이 그동안 자신과 동일한 사안에서 1월의 영업정지처분을 한 사례를 수 건 발견할 수 있었고, 이에 甲은 자신에 대한 3월의 영업정지처분은 위법하다고 주장하고 있다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

보건복지부령 별표를 따르지 않고 A시의 시장 乙이 甲에게만 3월의 영업정지처분을 한 것과 관련하여, 영업정지처분 및 별표의 성질과 자기구속의 원칙, 비례의 원칙에 위반하는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 3월 영업정지처분의 성질

⑴정지기간 중 영업행위 금지의무를 부과하는 부작위하명이고, ⑵명령적 행정행위로서 처분에 해당한다. ⑶기속·재량행위 여부는 별표의 성질에 따라 달라진다.

Ⅲ. 별표의 법적 성질

1. 법규명령형식의 행정규칙의 의의

법규명령형식을 취하고 있지만 그 내용이 행정규칙의 실질을 갖는 것을 말한다. 사안의 별표는 제재처분의 기준을 정한 행정규칙임에도 형식이 보건복지부령으로 제정되어 이에 해당하는데, 그 성질이 법규명령인지 행정규칙인지 견해가 대립한다.

2. 학설

⑴형식설(법규명령설)은 법적 안정성을 들어 규범의 형식을 중시하는 견해이다.

⑵실질설(행정규칙설)은 구체적 타당성을 들어 규범의 실질을 중시하는 견해이다.

⑶수권여부기준설은 상위법의 수권이 있는 경우 법규명령이고, 법령의 수권없이 제정된 것은 행정규칙이라는 견해이다.

3. 판례

⑴부령의 형식으로 규정된 경우 ①식품위생법 시행규칙 별표의 행정처분 기준과 같이 제재적 처분기준을 정한 경우에는 실질설을 취했고, ②시외버스 운송사업의 사업계획변경기준에 관한 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙은 특허 등의 인가기준을 정한 경우로 법규명령(형식설)으로 보았다. ⑵한편, 대통령령의 형식으로 규정된 구 청소년보호법 시행령 별표는 법규명령(형식설)으로 보았다.

4. 소결

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 판례와 같이 부령과 대통령령을 구별할 합리적인 이유도 없으므로 사안의 보건복지부령 별표는 법규명령에 해당한다.

Ⅳ. 3월 영업정지처분의 위법성 심사

1. 문제점

乙이 별표에 따르지 않고 甲에 대해 3월의 영업정지처분을 하였는데, 그 위법성 심사는 별표의 성질을 행정규칙으로 보는지 법규명령으로 보는지에 따라 달라진다.

2. 법규명령으로 보는 경우

형식설에 의하면 법규명령으로서 별표의 외부적 효력을 인정하는데, 기속행위이면 성문법규 위반, 재량행위이면 일탈·남용을 검토한다. 별표 규정이 일의적으로 1월의 영업정지를 규정하고 있으므로 성문법규 위반으로 3월 영업정지처분은 위법하다.

3. 행정규칙으로 보는 경우

⑴위법성 판단 기준

실질설에 의하면 행정규칙으로서 원칙적으로 별표의 외부적 효력이 없고 상위법률을 기준으로 위법성을 판단한다. 상위법률이 재량행위를 규정하고 있으면 재량의 일탈·남용여부를 검토한다.

⑵재량행위인지 여부

사안에서 상위법률인 식품위생법 제75조가 취소·정지·영업소의 폐쇄를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 기속행위와 재량행위 구별에 관한 종합설에 의해 재량행위로 봄이 타당하다.

⑶자기구속원칙 위반 여부

①의의 및 문제점

행정관행이 성립된 경우 행정청은 같은 사안에서 행정관행과 같은 결정을 하여야 한다는 원칙이다. 사안에서 乙은 그 동안 A재래시장 내 동일한 사안에서 1월의 영업정지처분을 수 건 하였으므로 위반여부가 문제된다.

②인정근거

학설은 신뢰보호의 원칙 및 평등원칙에서 찾는 신의칙설과, 평등원칙에서 구하는 평등권설로 나뉘어 있고, 판례는 신의칙설을 취하고 있다.

③적용요건

재량행위 영역에서, 법적인 의미·목적에서 동일한 사안에 대하여, 행정선례가 존재하여야 한다. 한편, 동일한 행정청이어야 하고 특별한 사정변경이 없으며, 관행이 적법할 것을 적용한계로 한다.

④소결

甲에 대한 3월의 영업정지처분은 재량행위로서 다른 상인들에게는 1월의 영업정지처분을 하여 동일한 사안에 대해 달리 취급하였고, 특별한 사정변경도 없었으므로 자기구속원칙에 위반하는 위법한 처분이다.

⑷비례의 원칙 위반 여부

①의의 및 근거

행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 이론상 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, 실정법상 헌법 §37➁, 경직법 §1➁가 근거가 된다.

②요건

⒜적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다.
⒝필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다.
⒞상당성 – 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

⒟위 3원칙은 단계적 구조를 이룬다.

③사안의 적용

영업정지처분은 그 수단의 적합성은 인정되나 1월의 영업정지로도 충분히 행정목적 달성이 가능하다고 보이므로 필요성 원칙에 위배된다.

Ⅴ. 사안에의 적용

별표는 법규명령형식의 행정규칙으로서 형식설에 따라 법규명령으로 보는 것이 타당하고, 이에 따를 때 乙의 甲에 대한 3월의 영업정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다. 가사, 판례의 태도와 같이 별표를 행정규칙으로 보더라도 자기구속원칙에 반하여 역시 위법을 면치 못한다. 따라서 甲의 주장은 타당하다.