[ccibomb@CRG]# _bykim

(0. 실종선고의 취소

1. 의의

- 실종선고의 취소는 ‘간주주의’를 채택한 우리 민법체계에서 실종선고의 효과를 번복하기 위한 제도이다.

- 실종자가 생환한 경우 실종선고 취소가 없더라도 당연히 권리능력은 인정되므로 새로운 법률 관계를 맺는 것은 가능하나, 이미 상속된 재산을 반환받는 등의 효과를 누리기 위해서는 실종선고 취소가 있어야 한다.

2. 요건

- 실질적 요건 : i) 실종자가 생존한 사실이나, ii) 실종기간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실을 증명하여야 한다(제29조 1항). iii) 그 밖에 명문의 규정은 없지만 실종기간의 기산점 이후 어느 시점에 생존하고 있던 사실의 증명이 있는 경우도 포함한다.

- 형식적 요건 : 본인·이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다(제29조 1항). 다만 선고의 경우와는 달리 공시최고는 필요하지 않다

3. 효과

- 원칙 : 실종선고의 효과는 소급적으로 무효가 된다. 그러나 소급효를 관철할 경우 실종선고를 신뢰한 잔존자가 불측의 손해를 입을 염려가 있으므로 민법은 아래의 두 가지의 예외를 인정한다.

- 예외 : 제29조 1항 단서에 의해 실종선고 후 그 취소 전에 ‘선의’로 한 행위의 효력을 인정하고, 제29조 2항에 의해 실종선고를 ‘직접원인’으로 재산을 취득한 자는 반환의무가 있다.

)

[문제 1]

Ⅰ. 재산행위 : A의 토지 처분행위(매매계약)

0. 학설 (실종선고 후 재산행위 중 계약의 효력)

① 실종자의 이익보호를 위해 양 당사자 모두의 선의를 요한다는 쌍방선의설(다수설)

② 거래안전 보호를 위해 각 당사자별로 개별적으로 판단해야 한다는 상대적 효력설

③ 상대적 효력설을 기본으로 하되, ‘일단 선의의 자에게 재산이 귀속되면’ (제29조 2항에 의해 상속인은 이에 해당하지 않는다) 제29조 l항 단서가 적용되어 최초의 양수인은 확정적으로 소유권을 취득하고 그 후의 전득자가 악의라도 유효하게 권리를 취득한다는 절대적 효력설(전득자 보호설)이 있다.

※ [검토] 어느 학설이 보다 타당한가는 가치평가의 문제라 할 수 있는바, 실종자의 이익을 거래안전보다 두텁게 보호하는 것이 실종선고제도의 입법취지에 부합한다 할 것이므로 쌍방선의설이 타당하다.

1. A와 C 모두 선의인 경우

- 제29조 1항 단서에 의해 C의 전득행위는 유효하고, C는 보호되며, X는 A에 대해 제29조 2항에 의거 반환 청구를 할 수 있다. 따라서 C는 유효하게 토지에 대한 소유권을 취득한다(제29조 1항 단서).

- X는 A에게 부당이득(선의 => 현존이익) 반환을 청구할 수 있다(제29조 2항).

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다)

2. A와 C 악의인 경우

- X는 C에게 부동산 반환청구를 할 수 있고, A에게 부당이득(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상) 반환을 청구할 수 있다. 양자를 선택적으로 청구할 수 있다.

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다)

3. A 선의, C 악의인 경우

- X는 C에게 부동산 반환을 청구할 수 있고, A에게 부당이득(선의 => 현존이익) 반환청구도 가능하다.
양자 선택적 행사가 가능하다.

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다 => 해석의 문제)

4. A 악의, C 선의인 경우

(1) 다수설

- X가 C에게 부동산반환 청구, X가 A에게 부당이득반환 청구(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상)할 수 있다. 선택적 행사 가능하다.

(2) 소수설

- C는 유효하게 소득권 취득(제29조 1항 단서)한다.

- X는 A에게 부당이득 반환청구(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상) 할 수 있다.

Ⅱ. 신분행위 : A의 Y와의 재혼행위

0. 학설 (실종선고 후 가족법상 행위의 효력)

- 잔존배우자의 재혼의 경우, 당사자 쌍방의 선의를 요한다는 것이 통설적 견해이다.

1. A와 Y가 선의 (쌍방이 선의)

- 재혼은 유효하고, 전혼은 부활하지 않는다.

2. A와 Y중 일방 또는 쌍방이 악의

- X와 A의 전혼은 부활하고, A의 Y와의 후혼은 중혼이 된다.

=> 전혼은 이혼사유, 후혼은 혼인 취소사유가 존재하여 법원에 그 취소를 청구할 수 있다.

[문제 2]

Ⅰ. 실종선고를 ‘직접원인’으로 재산을 취득한 자의 반환의무(제29조 2항)

1. 요건

- 상속인, 수여자, 생명보험수익자 등을 가리킨다.

- 상속인으로부터 상속재산을 매수한 ‘전득자’는 이에 포함되지 않는다.
(전득자가 악의인 경우에는 보호할 필요가 없고, 전득자가 선의이나 직접취득자가 악의인 경우에는 점유자와 회복자의 관계에 관한 제201조, 제202조, 제203조에 의해 현존이익만을 반환하면 되므로 제29조 2항을 준용한 경우와 동일한 결과가 되어서 굳이 제29조 2항을 준용할 필요가 없다<통설>)

2. 효과

- 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자는 선의인 경우 현존이익을 반환하여야 하고, 악의인 경우 받은 이익에 이자를 가산하여 반환하고 손해가 있으면 배상하여야 한다(제29조 2항).

- 학설

(1) 다수설(쌍방선의설)에 의하면, A, C, D 중 누구든지 한 사람이 악의라면, C나 D는 그 부동산에 대한 권리를 잃게 되어, X에게 반환해야한다. 모두 선의인 경우에만 상속재산을 양수하여 보유하고 있는 D가 보호된다.

(2) 소수설(상대적 효력설)에 의하면, 거래안전의 보호를 위해 실종선고를 직접적 원인으로 하여 재산을 취득한 자는 별개로 하며, 선의자와의 관계에서는 유효로 하고, 악의자와의 관계에서는 무효로 하여 개별적·상대적으로 효력을 정히여야 한다.

① A, C, D 모두 선의라면, X는 토지의 반환을 요구할 수 없다. (통설과 동일)

② D가 악의이고, A,C가 선의라면 D에게 토지의 반환을 청구할 수 있다.

③ C가 악의, A, D가 선의라면 D에게 청구할 수 없다.

(※ 제29조 1항 단서와 2항과의 관계

- 양자는 선택적 관계에 있으므로 실종선고의 취소를 받은 자는 제29조 1항 단서에 의하여 전득자에 대해 반환청구를 하든지, 아니면 직접수익자에 대하여만 제29조 2항에 의한 이득반환청구를 할 수 있다.)

(3) 소결

- 실종선고의 취소제도는 실종자의 보호가 1차적인 목적이므로 이 목적에 충실한 쌍방선의설이 타당하다.

Ⅱ. 사안의 해결

- 실종선고의 취소는 선고 후 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 않는다.

- 따라서 X에 대한 실종선고가 사실에 반하는 것을 모르고 상속한 A로부터 상속재산을 양수한 선의의 C는 그 권리를 잃지 않는다. 따라서 사안의 경우 상속인 A와 양수인 C가 선의였다면 그 권리를 잃지 않으므로 X는 A와 C에 대하여 재산 반환을 청구할 수 없다.

서론. 실종선고의 의의

실종선고란 부재자로서 주소지를 떠나 일정기간 생사불명의 상태가 계속되고 있는 자에 대하여 가정법원의 선고에 의하여 사망한 것으로 보는 제도이다. 사망한 확률은 높으나 사망의 증명을 못하는 경우에 방치하면 부재자의 법률관계의 불확정으로 이해관계자에게 불이익을 준다(배우자는 재혼X, 상속 개시 불가). 일정한 요건이 갖추어진 실종선고는 사망과 동일한 법률효과가 생긴다.

본론 1.실종선고의 요건(27조)

a. 실질적 요건

(가) 부재자의 생사 불분명

부재자에 대하여 아무런 소식이 없기 때문에 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없어야 한다.

(나) 실종기간의 경과

ⅰ) 보통실종

특별실종 이외의 경우로서 실종자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 시기부터 5년간이다(27조1항)

ⅱ) 특별실종

특별실종의 경우 1년간 계속되어야 한다. 특별실종에는 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기에 있던 자, 기타 사망이 될 위난을 당한 자‘ 네 가지가 있다. 전쟁의 종지할 때(항복 선언, 휴전, 정전), 선박이 침몰한 때, 항공기가 추락한때, 기타 위난이 종료한 때로부터 1년의 기간을 기산한다.

b. 형식적 요건

(가) 이해관계인이나 검사의 청구

실종선고가 되는데 대하여 법률상의 이해관계인(경제적, 신분적 이해관계), 즉 실종선고로 인해 권리를 얻거나 의무를 면하는 자(배우자, 상속인, 법정대리인, 재산관리인, 위증을 받은 자)의 청구가 있어야 한다. 단순히 사실상의 이해관계인은 포함되지 않는다. 검사는 공익의 대표자로서 공익상 필요한 때에 청구할 수 있다.

(나) 공시최고의 절차(절차상의 요건)

실종선고의 절차는 사건 본인의 주소지의 가정법원의 전속관할에 속한다. 위의 세 가지 요건을 갖춘 때에는 법원은 6개월 이상의 공시최고를 하여 부재자 본인이나 부재자의 생사를 아는 자에 대하여 신고하도록 해야 한다. 신고가 없을 때에 가정법은 신고를 하여야 한다.

2. 실종선고의 효력(28조)

실종선고를 받은 자는 실종시간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다. 실종기간이 만료한 때에 상속이 개시되고, 생존배우자와의 혼인이 종료된다.

(가) 의제주의

스위스, 독일 민법은 사망을 ‘추정’하는데 그치나 우리 민법은 사망으로 ‘간주한다’는 의제주의를 채용하였다. 따라서 사망의 효과를 저지하려면 선고를 취소하지 않으면 안된다. 그리고 본인의 생존 기타의 반증을 들어 효과를 다투지 못한다. 그러므로 선고가 취소되지 않는 한 사망의 효과는그대로 존속한다. 사람의 생사에 관한 법률관계를 대세적, 획일적으로 다루려는 점에서 추정주의보다 낫다.

(나) 사망의 효과가 발생하는 시기

사망의 효과가 발생하는 시기에 대하 입법주의에는 최후의 소식 또는 위난이 발생한 때, 선고시, 실종기간 만료시 의 세가지가 있다. 이중 마지막 입법주의가 비교적 어려운 점이 적고 우리민법이 이를 택하고 있다.(28조) 그러나 이 경우에 사망의 시기가 선고시기보다 소급하게 되므로, 부당한 경우가 생길수가 있다. 따라서 선의의 제3자를 보호하는 규정이 필요하다.

(다) 사망으로 보는 범위

사망의 효과는 실종자의 주소나 거소를 중심으로 한 실종기간 만료시의 사법적 법률관계를 종료시키는 것일 뿐 실종자의 권리능력까지 소멸시키지는 않는다. 따라서 실종자가 다른 곳에서 생존하고 있는 때에는 그곳에서의 법률관계에는 실종선고의 효과는 미치지 않는다. 또한 실종자가 선고를 받은 곳에 돌아온 경우에 선고가 취소되지 않는 한 전의 법률관계는 부활되지 않지만 후의 법률관계에 있어서는 선고가 취소되지 않더라도 권리능력자로 인정된다. 실종선고는 사법상의 법률관계만을 종료시키며 공법상의 법률관계(선거권, 범죄성립, 특허권, 피선거권, 납세의무)에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

(라) 실종선고와 생존추정

실종선고가 있은 경우에 실종자는 사망한 것으로 보는 시점까지는 생존하고 있었던 것으로 해석하는 것이 통설이다. 실종자는 실종선고가 없는 경우에도 실종선고가 있었다고 가정하면 사망이 의제되는 시점 전까지는 생존했다고 추정 받는 견해와 사실문제로서 해결되어야 한다는 견해가 있으나 선고가 없으면 기간에 관계없이 생존을 추정하여야 할 것이다.

3. 실종선고의 취소(29조)

실종자의 생존 기타의 반증이 있어도 가정법원에 의한 취소의 심판이 있기 전까지는 실종선고의 효과는 번복되지 않는다.

(가) 실종선고 취소의 요건

실종선고에 의하여 실종자는 사망한 것으로 보아 상속 기타의 법률관계가 발생하지만, 특정한 때에 사망한 것으로 의제되는데 지나지 않으므로 진실에 반하는 일이 있다. 그래서 다음의 경우에 가정법원의 심판에 의하여 취소한다.

a. 실질적 요건 - 어느 하나의 사실의 증명이 있어야 한다.

실종자가 생존하고 있는 사실, 실종시간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실, 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실(29조1항)

b. 형식적 요건

본인 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다.(29조1항)

(나) 실종선고 취소의 효과

a. 원칙

처음부터 실존선고가 없었던 것으로 되어, 실종선고로 인해 생긴 법률관계는 소급적으로 무효가 된다. 이로써 상속인의 변동을 가져와 재산을 상속한 자에 대하여 진정상속인이 상속회복을 청구할 수 있게 된다(999조) 실종자가 살아 돌아온 취소의 경우 혼인을 비롯한 신분관계가 부활하며, 상속된 재산은 모두 본인에게 환원된다.

b. 예외

원상회복의 원칙만 인정한다면 실종선고를 신뢰한 자가 뜻하지 않은 손해를 입을 수 있으므로 두가지 예외를 인정한다.

ⅰ) a. 선고후 취소전에 선의로 한 행위는 효력에 영향을 미치지 않는다(29조 1 단서). 선의는 실종선고가 사실에 반함을 모르는 것이며 통설은 쌍방의 선의가 요구되며 한쪽 당사자만이 선의이고 다른 쪽이 악의면 영향을 미친다고 본다. 그러나 소수설은 재산관계에 대해서는 일률적으로 효력을 결정할 필요가 없다고 한다. 즉, 선의자에 대해서는 유효로 하고 악의자에 대해서는 무효로 하여 상대적 개별적으로 효력을 정하여야 한다고 한다. 그러나 소수설이 반드시 통설보다 훨씬 선의자를 보호하는 것이라 말할 수 없으므로 통설에 따르기로 한다.

b. 선의로 한 행위는 그 효력에 영향을 받지 않게 되는 결과 이것과 양립할 수 없는 구관계는 성립하지 않는다. 재혼당시 재혼당사자의 일방 또는 쌍방이 악의인 경우에는 전혼은 부활되고 후혼은 중혼이 되어, 전혼에는 이혼원인이 생기고 후혼은 취소할 수 있게 되며, 재혼당사자 쌍방이 선의이면 전혼은 부활하지 않고 후혼은 유효하다.

c. 실종선고 이외에 사망의 인정이 관청, 공서에 의하여 이루어진 경우도 실종선고의 취소와 같이 다루어야 할 것이다.

ⅱ) (29조2항)에 의해서 선고를 직접 원인으로 하여 재산을 취득한 자는 선의의 때에는 현존이익한도 내에서만 돌려주고 악의인 때에는 이익에 이자를 붙여서 반환하며 손해가 있을시에 손해까지도 배상해야 한다. 이와같이 선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자에 국한되며, 이들로부터 다시 재산을 취득한 자는 포함되지 않는다.

본조의 반환의무는 사실상 부당이득의 반환이다. 반환범위도 부당이득에 있어서의 수익자 반환 범위와 같다. 이 반환청구권은 10년의 소멸시효에 걸린다. 다만 실종선고에 의하여 직접 재산을 취득한 표면상속인이나 그의 전득자에 대하여 재산회복청구를 하는 것은 상속회복청구와 유사한 점이 있다고 할 수 잇고 진정상속인의 회복청구는 상속회복청구가 된다. 재산취득자에게 실종선고가 아닌 다른 권리취득의 원인이 있을 때에는 아무런 영향을 받지 않는다.