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[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건

「식품위생법」 제75조는 유해식품을 판매한 자에 대해서는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 각 지역 간 제재처분의 불균형이 문제되자, 보건복지부는 보건복지부령으로 제재처분의 기준을 정하였다. 보건복지부령은 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 1회 위반에 대해서는 1월의 영업정지로 규정하고 있다. 그런데 A시의 시장 乙은 유해식품을 판매하다 처음 적발된 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 내렸다.

甲은 보건복지부령이 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 2회 위반에 대해서는 영업정지 6월의 가중제재처분을 규정하고 있다는 사실을 알고는 영업정지 취소소송을 제기하였는데, 취소소송의 진행 도중에 위 영업정지 기간은 도과하게 되었고, 동시에 甲이 판매한 식품은 유해하지 않다는 식품의약품안전청의 최종 조사결과가 나왔다.

(※ 단, 사례에 제시된 법령내용은 실제 법령에 부합하는 것으로 간주할 것)

[문2] 영업정지 기간의 도과는 소송의 계속에 어떠한 영향을 미치는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 영업정지처분 취소소송 도중 정지기간의 경과로 인하여 처분의 효력이 소멸한 것이 소송계속에 주는 영향과 관련하여 협의의 소의 이익이 있는지 여부가 문제된다. 대상적격, 원고적격, 피고적격, 제소기간, 행정심판전치주의 등 나머지 소의 적법요건은 문제되지 않는다.

Ⅱ. 협의의 소익

1. 의의

원고가 본안판단을 구하는 것을 정당화시킬 수 있는 현실적 이익 내지 필요성을 말한다.

2. 원칙 (인정요건)

⑴①처분 등의 효력이 존속해야 하고, ②그 취소로서 원상회복이 가능하여야 하며, ③이익침해가 계속되어야 한다. ⑵사안과 같이 기간 경과에 따라 처분의 효력이 소멸한 경우에는 원칙적으로 협의의 소익이 인정되지 않을 것이다.

3. 예외

⑴ 문제점 - 행정소송법 제12조 후문은 “처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 예외적으로 소송을 제기할 수 있다”고 규정하므로, ①후문의 성질과 ②회복되는 법률상 이익의 의미가 문제된다.

⑵ 행정소송법 제12조 후문의 법적성질

- (소송요건으로서의 지위) ①원고적격으로 보는 견해(입법상 비과오설)도 있으나, ②제1문은 원고적격, 제2문은 협의의 소익으로 보는 견해(입법상 과오설)가 통설이며, 입법취지를 보아 제2문은 협의의 소익을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다.

- (제12조 제2문에 따른 소송의 성격) ①취소소송으로 보는 견해, ②계속적 확인소송으로 보는 견해가 대립한다. 생각건대, 처분의 효력이 소멸된 후에는 취소가 불가능하므로 확인소송으로 봄이 타당하다.

⑶ 회복되는 법률상 이익의 범위

① 학설은 소극설(제12조 제1문의 법률상 이익과 동일한 개념으로 보는 견해), 적극설(재산적 이익 외에 명예·신용 등 인격적 이익도 포함된다는 견해), 정당한 이익설(원고의 경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익을 모두 포함한다는 견해)로 나뉜다.

② 판례는 종래 소극설의 입장이었으나, 제재적 처분의 전력이 장래의 제재적 처분의 가중요건인 경우에 당해 규정의 법적 성질이 법규명령인지 행정규칙인지를 불문하고 장래 받을 불이익을 제거할 필요가 있다고 하여 소의 이익을 긍정하였고, 명예·신용적 이익에 관하여도 경기학원 임시이사 사건에서 법률상 이익이 있다고 판시하는 등 폭넓게 보고 있다.

③ 소결 - 폭넓은 권리구제와 소송경제의 측면에서 가장 넓은 의미의 법률상 이익이 있으면 소의 이익이 있는 것으로 보는 것이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

甲의 3월 영업정지처분의 기간 경과로 효력이 소멸되었으나 별표에 의하면 유해식품판매금지 2회 위반에 대해 6월 영업정지의 가중적 제재규정을 두고 있기 때문에 예외적으로 협의의 소익 인정이 가능하다. 또한 甲이 판매한 식품이 유해하지 않다는 식품의약품안전청의 최종 조사결과도 있어, 영업정치처분의 취소로 명예·신용을 회복할 법률상 이익도 존재한다. 따라서 법원은 영업정지기간 도과를 이유로 각하할 것이 아니라 본안판단을 하여야 하고, 기간 도과는 소송의 계속에 아무런 영향이 없다.