[ccibomb@CRG]# _bykim

기본권의 주체만이 헌법소원을 제기할 수 있으므로, 기본권 주체성은 헌법재판에서 헌법소원심판을 청구할 수 있는 가능성과 직결되어 있다.

헌법이 스스로 기본권을 ‘인간의 기본권’과 ‘국민의 기본권’으로 구분하여 규정하는 경우 외국인은 ‘인간의 기본권’에 대하여만 기본권 주체성을 인정받겠지만, 헌법이 명시적으로 구분하여 확정하지 않다면 외국인의 기본권 주체성은 개별기본권의 성질에 따라 판단되어야 한다.

우리 헌법의 기본권규정은 “모든 국민은~”이라 하여, 모든 기본권에 대하여 일률적으로 기본권주체를 ‘국민’으로 한정하고 있으나, 이러한 명시적인 표현에도 불구하고 헌법 제37조 제1항의 해석 및 비교법적 관점에서 인간 누구에게나 귀속되는 기본적 인권에 관한 한, 해석을 통하여 외국인의 기본권 주체성을 인정해야 한다.

대부분의 자유권은 인권을 실정법의 형태로 확인한 것에 불과하므로 원칙적으로 외국인도 고전적 자유권(행복추구권, 생명권, 신체불가침권, 신체의 자유, 표현의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 예술의 자유 등)의 주체가 되나, 정치적 활동과 관련되는 기본권(집회·결사의 자유), 근로·경제생활과 직결되는 기본권(거주이전의 자유, 직업선택의 자유)은 배제된다.

평등권과 청구권적 기본권도 외국인에게 주체성을 인정할 수 있으나 참정권과 사회적 기본권은 국민에게 유보되는 기본권이기에 원칙적으로 외국인에게 주체성을 인정할 수 없다. 사회적 기본권의 경우 입법적으로 외국인에게도 확대할 수 있으나 참정권은 국민주권의 원리에 따라 입법자는 입법을 통해서도 외국인에게 기본권적 지위를 확대할 수 없다는 구속을 받는다.