[ccibomb@CRG]# _bykim

제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. … <현부자타상> / 주관적 정당화 요소를 요한다.

… 判. (현재의 부당한 침해) 침해의 현재성은 방위행위시가 아니라 침해행위시를 기준으로 하므로, 설치 당시에 침해가 없었더라도 절도가 침입하는 경우 침해의 현재성이 인정된다.

… 判. (정당방위의 상당한 이유) 정당방위에 있어서는 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성 있는 행위임을 요하고 보충성을 반드시 필요로 하는 것은 아니다.

- 불법체포와 정당방위o: 판례는 경찰관의 행위를 불법체포로 밖에 볼 수 없다면, 체포를 면하려는 과정에서 경찰에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본다.

- 계속적 위험과 정당방위o: 정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것에 한정되는데, 계속적 위험이 있는 경우 정당방위가 가능한지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 의붓아버지가 어린 시절부터 강간 범행을 가해온 사건에서, 피고인들의 사건 범행 당시 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니라고 판시하였다. 생각건대, 예방적 정당방위를 인정하게 되므로 부정설이 타당하다. 다만, 긴급피난상황을 인정하여 위법성 조각 여부를 검토할 수 있다.

- 싸움과 정당방위: <과소별> 통상 싸움은 방어행위인 동시에 공격행위 성격을 가지므로 원칙적으로 정당방위 또는 과잉방위가 인정되지 않는다. 다만, ① 싸움에서 상대방이 예상 범위를 과도하게 넘어서는 공격을 할 경우 ② 전혀 싸울 의사 없이 부당한 공격에서 벗어나기 위해 소극적 방어에 그친 경우 ③ 싸움이 중지된 후 다시 피해자들이 새로이 도발한 별개의 가해행위를 방어하기 위해 공격한 경우는 정당방위가 가능하다(판례).

- 예방적 정당방위x: 예방적 정당방위란 침해가 목전에 임박한 것은 아니지만 침해가 예상되는 경우 방어를 미루면 방어가 어려워질 것으로 예상되는 상황에서 정당방위를 말한다. 다수설은 ‘침해의 현재성’을 인정할 수 없어 정당방위는 불가능하고 다만 긴급피난의 ‘현재의 위난’에 해당한다고 본다.

※ 주관적 정당화요소 결여의 효과(우연방위): <무기불> 주관적 정당화요소 필요 여부 관련 ① 불요설 ② 필요설(형법 21조 규정상)이 대립하고, 판례는 정당방위, 긴급피난 등이 성립하려면 방위의사 또는 피난의사가 필요하다고 본다. 이처럼 객관적 정당화상황은 존재하지만 주관적 정당화요소가 없는 경우에 한 법적 취급 관련, ① 무죄설(주관적 정당화요소 불요설) ② 기수범설(주관적 정당화요소 결여시 위법성조각x) ③ 불능미수범설(주관적 정당화요소 결여시 행위반가치o, 결과반가치x → 불능미수범과 유사)이 대립한다. 행위반가치는 존재하나 결과반가치가 없다는 점에서 불능미수와 구조가 유사하므로 불능미수범설이 타당하다.

- 주의: [위전착과 구분] ① 절도를 하려고 몰래 침입하려는 침입자라는 사실을 모르고 평소 좋아하지 않던 乙이라고 생각하고 화풀이로 폭행한 경우에는 주관적 정당화 요소 결여로(우연방위), ② 택배원을 자신을 위해하려는 범죄 조직원으로 알고 폭행한 경우 위전착(오상방위)

※ 오상방위에 대한 법적효과(위법성조각사유 전제사실에 관한 착오): <엄제소유책법> 위전착인 오상방위의 형법적 취급이 문제된다. 위법성조각사유가 존재하지 않음에도 불구하고 존재하는 것으로 오인한 경우 ① 엄격고의설(위법성의 현실인식이 없어 고의 조각), ② 제한적고의설(위법성 인식가능성이 있어 고의범성립), / ③ 소극적 구성요건 표지이론(불법고의 조각) ④ 구성요건착오유추적용설(불법고의 조각) ⑤ 엄격책임설(정당한 이유가 있으면 책임조각) ⑥ 법효과제한적 책임설(고의 이중적 기능 전제, 책임고의 조각)이 대립한다. 판례는 착오에 정당한 이유가 인정되는 경우 위법성을 조각한다고 보아 독자적 견해를 취한다. 생각건대, 심정반가치 없는 자이고 착오에 빠진 자를 고의범으로 처벌하는 것은 타당하지 않아 법효과제한적 책임설이 타당하다.

cf. 위전착에서만 법효과제한책임설과 엄격책임설이 차이가 있음. 나머지는 동일
(위조 존재 착오, 위조 한계 착오 모두 위법상의 착오로 봄)

※ 위전착(오상방위) 악의가담자 죄책(정범배후의 정범이론x): 오상방위를 악의로 교사한 경우 소극적 구성요건표지이론, 구성요건착오유추적용설, 법효과제한책임설에 의하면 과실범의 죄책만 인정하므로 (만약 폭행인 경우) 폭행죄의 간접정범이 성립한다. 한편 판례나 엄격책임설에 의하면 정범에게 폭행죄가 성립하므로(정당한 이유 X), 교사자에게 간접정범이 성립할 수 있는지 문제된다(정범배후의 정범이론 인정 여부). 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립한다. 생각건대, 형법 34조 1항 문언상 고의의 정범으로 처벌되는 자를 이용한 간접정범은 죄형법정주의에 어긋나므로 성립할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 간접정범이 아닌 교사범이 성립한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. … 과잉방위

※ 외연적 과잉방위도 과잉방위(21조 2항)에 해당하는지: 상당성만 부정되는 내포적 과잉방위는 과잉방위에 해당되나 침해의 현재성이 없는 외연적 과잉방위도 과잉방위에 포함되는지 문제된다. <내상 외현> 외연적 과잉방위는 원칙적으로 오상방위에 해당하나 예외적으로 제1방위행위에 연속된 일련의 행위라고 할 경우에는 과잉방위라고 볼 수 있다. 판례는 극히 짧은 시간내 계속하여 행하여진 일련의 행위는 전체로서 하나의 행위로 보아야 할 것이므로 과잉방위에 해당한다고 본다.

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다. … 야간과잉방위: 책임조각

… ex. [밤에 아빠가 성폭행하려 하자 ① 밀쳤고 ② 이후 아빠가 쓰러졌음에도 달려들어 겁에 질린 목소리로 죽으라고 외치며 목을 졸라 사망한 경우] ①은 정당방위이나 ②는 현재의 부당한 침해를 인정할 수 없어 정당방위 X → 목을 졸라 죽인 행위는 상당성을 결여하였으나 야간에 공포스러운 상황에서 한 것이므로 책임이 조각되어 존속살인죄 무죄

문. 甲은 산중에 있는 자신의 별장에서 창밖을 바라보다가 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사해서 A를 살해했다. 그런데 당시 A는 甲의 별장에 미리 설치해둔 폭파 장치의 스위치를 누르려고 하고 있었던 것으로 밝혀졌다. 甲의 죄책은?

범죄의 구성요건을 충족하는 행위가 이른바 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지에 관해서는, ⓐ 당해 범죄의 불법을 인정하는 견해(: <기수범설>)가 있는가 하면, ⓑ 그 불능미수범으로서으로 불법을 인정하는 견해(: <불능미수범설>)도 있다. <불능미수범설>은, 이른바 우연방위의 경우에는 방위의 의사가 존재하지 않는 점에서 행위반가치가 인정되는 한편, 범죄구성요건 내지 형법규범이 예정하고 있는 기수범으로서의 결과반가치가 인정되지는 않지만 위법한 결과를 실현하고자 한 점에서 (불능)미수범으로서의 결과반가치가 인정된다고 보는 것이다. 미수범으로서의 결과반가치는 보통은 기수범의 그것에 흡수되어 평가되지만, 기수범으로서의 결과반가치가 부정되는 때에는 표면화되는 것으로 이해된다.
기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

I. 문제점

甲을 살해할 고의를 가졌으나 우연히 폭파범 A를 살해하였는 바, 살인죄의 구성요건을 충족하는 행위가 주관적 정당화요소를 결한 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지, 우연방위의 효과를 검토하여야 한다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사하여 사망케 했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 A를 살해할 고의로 행위하여 우연히 폭파범 A가 사망하여 정당방위에 해당하는 결과가 발생한 우연방위，즉 주관적 정당화요소가 없는 경우이다.

3) 우연방위의 형법적 취급

- 우연방위의 형법적 취급에 대해 ① 결과반가치론에 근거한 주관적 정당화요소 불요설의 입장에서 위법 성이 조각된다는 무죄설，② 이 경우에도 구성요건적 결과가 발생한 이상 기수가 되어야 한다는 기수설 및 ③ 객관적 정당화상황이 존재하여 기수범의 결과반가치는 배제되지만 주관적 정당화요소가 결여되어 행위반가치는 그대로 남아 그 구조에 있어서 불능미수와 유사하므로 불능미수의 규정을 유추적용하자는 불능미수설（다수설）이 대립한다.

- 판례는 방위의 의사를 정당방위의 요건으로 볼 뿐만 아니라, ‘오로지 방위의 의사’로 반격한 경우가 아닌 한에서는 정당방위가 인정되지 않는다고 본다. 즉, 엄격한 방위의사필요설을 취하고 있다고 생각된다. 그러나 그 결여의 취급에 대해서는 판시한 바 없다.

- 생각건대 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우를 동일하게 위법성을 조각시키는 무죄설이나 객 관적 정당화상황의 존재를 불법평가에서 고려하지 않고 객관적 정당화상황이 존재하는 경우를 존재하지 않는 경우와 동일하게 기수로 처벌하는 기수설은 부당하다. 우연방위의 구조에 비추어 불능미수범설이 타당하다. (한편 대법원은 ‘정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어 뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함’한다고 판시하는데, 이는 방위의사를 급박하고 부당한 침해를 인식하면서 그것을 회피하려는 심리상태를 말한다고 볼 수 있다.)

4) 소결

- 갑은 방위의사필요설에 따르면, 방위의사가 없어 정당방위 성립하지 않아 위법성 조각되지 않는다.

III. 사안의 해결

- 갑은 방위의사필요설의 입장에서 방위의사가 결여되어 정당방위가 성립하지 않으므로, 위법성 조각되지 않는다. 우연방위의 형법적 취급에 관한 다수설인 불능미수설에 따라, 갑은 A에 대한 살인죄의 불능미수범의 죄책을 진다.

- 다만, 기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.