[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 형법의 의의

1. 실질적 의미의 형법과 형식적 의미의 형법

형법은 영미에서는 criminal law, 즉 범죄법이라고 한다. 이는 범죄라는 사실에 중심을 둔다. 이에 비해 독이세서는 Strafrecht, 즉 형벌법이라고 부른다. 이는 국가의 형벌행위에 중심을 둔다. 우리나라는 독일의 법률을 받아들여 형법이라는 용어를 사용한다.

이렇듯 전통에 따라 형법에 대한 의미가 다르지만 대체로 형법은 범죄와 그에 대한 형사제재(criminal sanction)를 규정한 법이라고 한다. 즉, 형법은 범죄의 실체와 형벌에 대해서 규정한 법이라 할 수 있다. 범죄의 실체는 무엇이 범죄가 되는가에 대한 의문이고 형벌은 범죄에 대한 형사제재를 말한다.

이러한 형법을 실질적 의미의 형법이라고 한다. 무엇이 범죄이고 그 범죄에 대해 어떤 형사제재가 과해지는가를 정한 모든 법규정을 말한다. 즉 처벌의 조건과 범위를 정한 법규정이다. 가령 상법 제622조에서 제634조의 2까지의 규정들은 상법전에 속해 있지만, 회사에 관련된 범죄와 그에 대한 형벌을 규정한 것으로서 실질적 의미의 형법에 속한다.

형식적 의미의 형법은 ‘형법’이라는 명칭을 지닌 법률, 즉 형법전을 말한다. 형식적 의미의 형법 속에는 실질적 의미의 형법에 속하지 않는 규정들도 존재한다. 예를 들어 형법 제260조 제3항, 제266조 제2항(반의사불벌규정) 및 형법 제306조(친고죄규정) 등은 범죄의 처벌절차에 관한 규정으로서 형식적 의미의 형법에 속해 있지만 실질적 의미의 형사소송법 규정이라고 한다.

이를 구별하는 실익은 실질적 의미의 형법에 대해서는 죄형법정주의와 같은 형법의 일반원리가 적용된다는 데에 있다.

2. 형법전과 형사특별법 및 행정형법

⑴ 형법전

형법전은 범죄와 형벌에 관한 기본적 규정들을 담고 있기 때문에 이 법률이 형법총론과 형법각론의 주요 연구대상이 된다.

형법전은 제1조부터 제86조까지를 총칙이라고 한다. 총칙은 개별범죄에 공통되는 요소들을 관념화, 추상화하여 체계화한 것이다. 제87조부터 제372조까지를 각칙이라고 한다. 각칙은 개별범죄들에 대해 구체적으로 규정한 것이다. 총칙과 각론의 관계는 일반법과 특별법의 관계를 갖는다. 따라서 ‘특별법우선의 원칙’에 의해 각칙의 규정이 총칙의 규정에 우선 적용된다.

⑵ 형사특별법

범죄의 성립과 처벌의 특례를 정해 놓은 수많은 형사특별법이 있다. 형사특별법들은 대부분 형법전에 규정되어 있는 범죄의 성립범위를 넓히고 형벌과 처벌절차를 강화하는 내용으로 되어 있다. 특별법우선의 원칙에 의해 형사특별법은 형법전보다 우선적으로 적용되는 예가 많다.

⑶ 행정형법

행정형법은 행정의 원활성을 위해 일정한 행정법적 의무위반행위들을 범죄로 규정하고 있다.

3. 형법의 체계적 지위

법체계상으로 구분하여 보면 형법은 국내법, 공법, 실체법에 속한다.

⑴ 국내법으로서의 형법

형법은 국가간의 권리·의무를 규정하는 법이 아니라, 국가와 개인간의 관계를 규율하는 법으로서 국내법에 속한다.

⑵ 공법으로서의 형법

형법은 국가와 일반국민 또는 범죄인의 관계를 규율하는 법이므로 공법에 속한다. 따라서 형법에서는 평균적 정의(형식적 의미의 평등)보다는 배분적 정의(실질적 의미의 평등)가 강조된다.

⑶ 실체법으로서의 형법

형사소송법은 절차법임에 비해, 형법은 실체법이다. 형법은 일정한 사실을 전제하여 놓고 그 경우에 어떤 형법적 효과가 생기는가를 규정한 법이다.

⑷ 형사사법과 형사법으로서의 형법

형법은 형사사법과 형사법에 속한다. 형사법에는 형법, 형사소송법, 행형법이 있다.

Ⅱ. 형사재판의 종류와 형법의 보충성

형법상의 의무를 위반한 자에 대해서는 형사제재가 가해진다. 그 후 형벌과 보안처분이라는 이원적 형사제재 체계가 수립되었다.

1. 형벌의 종류

사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료 구류, 몰수가 있다.

2. 보안처분의 종류

보안처분이란 장래에 다시 범죄를 저지를 위험성, 즉 재범위험성이 있는 범죄인을 사회에 복귀시키고 그의 재범으로부터 사회를 보호하기 위해 행하는 개선, 교육처분을 말한다. 형벌의 보충적 효과를 지니지만, 이중처벌이라는 문제가 있다.

사회보호법은 보호감호, 치료감호, 보호관찰이라는 보안처분을, 보안관찰법은 보안관찰이라는 보안처분을 규정하고 있다.

⑴ 사회보호법

1) 보호감호

재범의 위험성 있는 일정한 범죄인을 보호감호시설에 수용하여 감호·교화하고 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과하는 보안처분이다.

2) 치료감호

심신장애로 인한 책임무능력자나 한정책임능력자, 중독자들을 치료감호소에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 보안처분이다.

3) 보호관찰

보호감호소나 치료감호소에서 가출소한 자에 대해 일정기간 보호관찰관의 지도·감독을 받으면서 사회생활을 하도록 하는 보안처분이다.

⑵ 보안관찰법

보안관찰은 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 경찰의 감독을 받게 하는 보안처분을 말한다. 법원이 아닌 행정기관이 부과하는 보안처분이다.

⑶ 기타의 형사제재

소년법에 의한 보호 처분이나 가퇴원 가출옥한 소년에 대해 사회의 적응을 위해 보호 관찰하는 보호관찰제도가 있다. 이밖에도 형의 집행 유예 소년에 대해 사회봉사나 수강명령 등의 규정도 있다.

4. 형법의 보충성원칙

형사제재는 생명·신체·자유 등 인간의 기본적 인권을 제한하는 것이다. 이러한 형사제재를 받은 사람들은 생명·신체·자유뿐만 아니라 사회활동에 많은 지장을 받는다.

이와 같이 형사제재의 심각성으로 인하여 형법의 보충성의 원칙이 등장한다.

보충성의 원칙은 형사제재의 최후수단성과 비례성을 포함하는 개념이다.

⑴ 형사제재의 최후수단성

국가가 일정한 목적을 달성하기 위해 법적 수단을 동원할 때에 민법, 행정법상의 제재수단 등을 우선적으로 동원하고, 그래도 안 될 경우에 최후수단으로 형사제재를 동원해야 한다.

⑵ 비례성원칙

형사제재를 동원할 때에도 필요한 최소한의 범위에서 동원해야 한다. 이는 구체적으로 과잉범죄화, 과잉형벌화의 금지를 의미한다.

Ⅲ. 형법의 목적 및 기능

이는 형법이 하는 기능이 아닌 하여야 하는 기능으로써의 형법의 기능을 말한다.

1. 규제적 기능

예를 들어 형법 제250조에 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다는 규정이 있다고 할 때, 이 규정은 사람들로 하여금 법적인 평가를 하게 한다. 즉, 위 행위는 위법·불법이라는 평가를 하게 된다. 또한 금지나 명령 규범으로 사람들의 행동을 통제하게 한다.

위와 같은 형법의 기능을 규제적 기능이라고 한다. 이러한 규제적 기능을 통해 범죄를 예방, 억제, 자제하고 사람들을 교육하며, 범죄자를 응보하는 기능을 수행한다. 규제를 하는 이유는 법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익, 즉 법익을 보호하기 위해서다.

2. 법익보호기능

법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익을 법익이라고 한다. 법익에는 개인적 법익과 사회적 법익(불특정 다수의 법익), 국가적 법익(국가를 전제로 한 여러 가지 이익)이 있다. 이러한 이익들은 중첩적으로 관계되는 경우가 많다.

이러한 법익은 단편적으로 보호해야 하며, 국가형벌권 동원능력을 고려하여 어떤 행위에 대한 형법적 대응 여부를 결정해야 한다. 또한 국가가 형사제재를 동원할 때에는 확실성, 공평성, 신속성을 기해야 그 예방효과 및 법익보호 효과가 크다.

3. 인권보장 기능

형사제재는 범죄인의 인권을 침해하는 내용을 담고 있으므로, 형벌권이 남용되는 경우 무고한 국민들의 인권을 침해할 수 있다. 특히 전제 군주시대에는 이러한 경우가 많았다.

따라서 형법은 무고한 국민들의 인권을 침해하지 않는 방법으로 형벌권이 행사될 수 있도록 하는 목적도 지니고 있다.

이러한 보장적 목적을 수행할 수 있도록 하는 방법 중의 하나가 죄형법정주의이다.

죄형법정주의 의미로는 첫째, 일반국민들은 성문법에 의해 범죄로 규정되지 않은 행위를 이유로 국가형벌권의 간섭을 받지 않을 자유가 보장된다.

둘째, 형법에 규정되어 있는 형벌은 국가형벌권의 최대한을 의미하여 법률에 규정되어 있는 것보다 무거운 형벌을 과할 수 없다.

따라서 형법을 범죄인의 ‘마그나카르타’라고 한다.

⇒ 이러한 형법의 기능이 조화가 되어야 진정한 형법 실현이 가능하다.

Ⅰ. 죄형법정주의의 의의 및 연혁

1. 죄형법정주의의 의의

죄형법정주의란 범죄(罪)와 형벌(刑)은 반드시 성문법에 의해 정해져야 한다는 원칙이다. 여기서 말하는 성문법은 국회에서 정해진 형식적 의미의 법률을 의미하는 것으로 구체적이며, 엄격하고, 명확하고, 정당해야 한다. 또한 "No crime and no punishment without pre-existing law"는 표현도 법률없으면 범죄없고 형벌없다는 표현과 더불어 죄형법정주의를 표현한 말이다.

죄형법정주의는 국가형벌권행상를 합리적으로 통제할 수 있는 방안으로 고안된 것으로서 형법의 제정, 해석, 적용의 최고원리로 자리잡고 있다.

(죄형법정주의는 죄형전단주의 혹은 죄형천단주의와는 대비되는 개념이다.)

2. 죄형법정주의의 연혁

죄형법정주의와 유사한 원리를 선언한 법률로는 1215년 영국의 대헌장 제39조를 들 수 있다. No freeman should be imprisoned, dispossessed, banished, destroyed except by the legal judgement of his peers and the law of the land로 규정되어 법률에 의해서만 자유인들에게 형벌, 조세 등의 부담을 지울 수 있다는 내용을 담고 있다.

오늘날의 의미에서의 죄형법정주의는 1776년 미국 버지니아주 권리선언 제8조(without due process of law), 1776년 미국헌법 제1조, 1789년의 프랑스인권선언 제8조에 규정되어 있다.

우리나라에서는 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항에 규정되어 있다.

3. 죄형법정주의의 사상적 배경

⑴ 실질적인 인권 보장 사상

⑵ 민주주의 사상 - 국민주권사상과 관련이 있다. 그러나 민주주의는 다수결에 의해 기본권 침해가 가능하다.

⑶ 자유주의 사상 - 인간의 기본적 권리는 자연적 권리이므로 어떤 기관도 정당한 이유없이 박탈하지 못한다.

⑷ 형사 정책적 사상

Ⅱ. 죄형법정주의의 내용

1. 성문법주의

⑴ 법률주의

범죄와 형벌은 국회가 제정한 법률에 의해 정해져야 한다. 명령·규칙·자치법규 등에 의해 범죄와 형벌을 규정할 수 없다. 그러나 의무위반에 의한 행정적 과태료는 지방의회에서 정할 수 있다.

⑵ 백지형법

형법 제112조에 의하면, 주내용은 법률에서 정하되, 그 구체적 내용은 다른 법률 또는 명령·등 하위법규에 위임해야 할 필요가 있게 된다. 이는 인권보장적 측면에서 죄형법정주의에 적합하지 못한다.

⑶ 관습법 배제의 원칙

형법의 직접적 법원은 될 수 없고, 간접적 법원만 될 수 있다.

2. 명확성의 원칙

범죄와 형벌의 내용이 명확하게 규정되어야 한다. “void ofr vagueness doctrine"이라고도 한다. 가령 국가보안법 제7조의 범죄의 내용이 애매모호하다. 따라서 위헌인지 여부에 논쟁이 생겼는데, 헌법재판소에서는 국가보안법 제7조가 애매모호한 면은 있으나 대한민국의 안위를 위태롭게 하는 행위가 아니면 처벌하지 않으면 된다. 따라서 위헌이 아니다. 이는 해석·적용을 한정적으로 하는 합헌적 한정해석으로 국회가 제정한 법을 사법부에서 위헌 판결을 많이 하면 권력분립의 원칙에 반하기 때문이다.

이와 같은 사례가 또 있다. 일본의 조례에서 미성년 여성과 음행을 한 자는 6개월 이하의 징역에 처한다는 것이 있다. 이는 포괄적 처벌이며, ‘음행’의 용어가 애매모호해서 적정성의 문제가 발생하였는데, 대법원에서는 합헌적 한정해석으로 “음행을 오직 성적욕구의 만족만을 위해 성교 및 그 유사행위를 한 자”로 해석하여 위헌이 아님을 판정하였다. 이는 해석시 입법 취지에 맞게끔 판결한 것이다.

3. 유추적용금지

⑴ 유추적용 금지의 원칙의 의의

유추적용이란 두 개의 사건이 유사한 경우 한 사건에 적용되는 법규정을 다른 사건에도 적용하는 것을 말한다. 형법에서는 이를 금지한다. 그 이유는 유추해석을 통한 유추적용이 형벌규정의 내용을 확대하고 일반국민이 예상치 못한 형벌을 받을 가능성을 높이는 것으로서 법적 안정성이 침해될 수 있기 때문이다. 또한 유추해석은 법관에 의한 법창조 혹은 입법을 의미하므로 권력분립의 정신에 위반된다.

설사 반사회적이고 비난받을 행위라도 처벌법규가 없으면 유추해석으로 벌하는 것이 아니라 새로운 처벌법규 제정 후 그 다음의 행위부터 처벌해야 한다.

⑵ 확장해석의 허용 여부

국민전체에게 유리한 방향으로의 유추해석은 허용하며, 확장해석도 인정한다. 따라서 확장해석 중 유추해석에 해당되지 않는 경우에는 피고인에게 유리하든 불리하든 허용하나, 확장해석 중 유추해석에 해당하는 경우에는 피고인에게 불리할 경우만 허용한다. 하지만 이러한 해석을 할 때에는 엄격한 해석에 의해야 한다.

⑶ 예시

갑이 을의 전기배선에서 전기를 훔쳐 사용하는 경우 전기도 재물에 넣어 형법 제329조의 적용이 가능한가의 문제가 있다. 판례에서 전기는 형이상학적이나 감각적으로 느낄 수 있고, 이동 가능하며, 관리가능하기 때문에 재물에 넣을 수 있다고 규정하였다. 이는 재물의 범위를 넓힌 확장해석이다. 이 사항은 구민법 제20조와 대립되는 사항이었다. 제20조에서는 유체물만 재물로 인정하였기에 전기는 유체물이 아니므로 전기는 재물이 아니었던 것이다.

결국 우리나라는 민법 346조로 해결하였다. 여기서 이 규정은 관리가능성설에 의하면 예시적 규정이 되고, 제20조에 의하면 예외적 규정이 된다. 하지만 전자가 더 우세하다.

4. 적정성의 원칙

(범죄로 할 만한 행위만을 범죄로 해야 되고, 형벌도 범죄와 상응하는 형벌만을 규정해야 한다는 것이다.) 이는 과잉금지의 원칙으로 양심·종교까지 형법으로 제한하는 것은 안 된다는 것이다.

5. 소급효금지의 원칙

소급효 금지의 원칙이란 범죄와 그 처벌은 행위 당시의 법률에 의해야 하고 행위 후에 법률을 제정하여 그 법류에 의해 이전의 행위를 처벌해서는 안 된다는 것이다. 이를 규정한 이유는 국민들의 예측가능성, 법적 안정성이 침해되기 때문이다. 이를 통해 인권보장을 실현한다. 형법 제1조 제1항도 소급효 금지의 원칙을 담고 있다.

다만 소급효금지의 원칙은 인권보장에 유리한 경우에는 소급효가 허용된다. 새로운 법률이 형벌을 폐지하거나 감격하는 내용의 법률은 소급효가 인정될 수 있다.