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<사례3. 출입국관리법상 강제퇴거대상자 무기한 '보호' 사건>

문제1. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하는가?

문제2. 심판대상조항이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는가?

I. 문제의 소재

II. 제한되는 기본권

- 신체의 자유 (12조: 신체불훼손권 + 신체활동의 자유)

헌법 제12조는 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다”고 한다. 헌재에 따르면, 신체의 자유를 보장한다는 것은 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유인 ‘신체 불훼손권’과 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유인 ‘신체활동의 자유’를 말하는 것이다.

심판대상조항의 ‘보호’는 출입국관리공무원이 강제퇴거명령을 받은 사람(이하 ‘강제퇴거대상자’)을 출국시키기 위해 외국인보호소 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호). 이는 강제퇴거대상자를 특정한 장소에 수용하여 국내에 체류하지 못하게 함으로써 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이므로, 심판대상조항은 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 과잉금지원칙 심사시 고려사항

심판대상조항이 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다고 하더라도, 다음과 같은 점이 고려되어 심사되어야 한다. 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.

(3) 목적의 정당성

심판대상조항은 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장 질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다.

(3) 수단의 적합성

강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국 체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

(4) 피해의 최소성

강제퇴거대상자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않은 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다. 보호기간의 상한이 규정될 경우, 그 상한을 초과하면 보호는 해제되어야 하는데, 강제퇴거대상자들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 강제퇴거명령의 집행이 현저히 어려워질 수 있고, 그들이 범죄에 연루되거나 범죄의 대상이 될 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 요건도 충족한다.

(5) 법익의 균형성

심판대상조항은 국가의 안전보장 질서유지 및 공공복리와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대하다. 반면 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적 잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이고 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(6) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

IV. 적법절차원칙 위반 여부

(1) 의의와 내용

헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있다.

적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있다.

(2) 적용범위

헌법 제12조 제1항과 제3항에서 규정하고 있는 ‘처벌,보안처분 또는 강제노역,영장청구’는 적법절차원칙의 적용대상을 한정적으로 열거하는 것이 아니라 예시한 것에 불과하다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 본인에게 불이익이 되는 일체의 제재가 이에 포함된다.

헌법재판소도 “적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 국가작용에도 광범위하게 적용된다”고 한다.

(3) 비례성원칙/과잉금지원칙과의 관계 (원칙적으로는 구별 but 과잉금지원칙에 포함시켜 판단 多)

적법절차의 원칙이 법률의 위헌 여부에 관한 심사기준으로 작용하는 경우, 특히 형사소송절차에서는 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도 내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정된다는 의미를 가진다.

(4) 소결

강제퇴거명령 및 보호에 관한 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이므로, 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 강제퇴거대상자는 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있고, 강제퇴거 심사 전 조사, 이의신청이나 행정소송 과정에서 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

V. 사례의 해결

심판대상조항은 과잉금지원칙이나 적법절차원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(다만 심판대상조항이 위헌에 이르렀다고 할 수는 없으나, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 보호 개시 및 강제퇴거대상자에 대한 보호 및 연장의 경우 그 판단을 사법부 등 제3의 기관이 하도록 하는 입법적 방안을 검토할 필요성은 있다고 보인다.)