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[경찰행정법 사례] 가정폭력신고와 경찰관 강제출입 사건 (제58회 사법시험 제2문의 2)

甲과 乙은 丙소유의 집에 동거 중이다. 甲은 乙의 외도를 의심하여 식칼로 乙을 수차례 위협하였다. 이를 말리던 乙의 母 丁이 112에 긴급신고함에 따라 출동한 경찰관 X는 신고현장에 진입하고자 대문개방을 요구하였다. 甲이 대문개방을 거절하자 경찰관 X가 시건장치를 강제적으로 해제하고 집 안으로 진입하였고, 그 순간에 甲은 乙의 왼팔을 칼로 찔러 경미한 상처를 입혔다. 경찰관 X는 현행범으로 체포된 甲이 경찰관 X의 요구에 순순히 응하였기 때문에, 甲에게 수갑을 채우지 않았고 신체나 소지품에 대한 수색도 제대로 하지 않은 채 지구대로 연행하였다. 그 후 乙이 피해자 진술을 하기 위해 지구대에 도착하자마자 甲은 경찰관 X의 감시소홀을 틈타 가지고 있던 접이식 칼로 乙의 가슴부위를 찔러 사망하게 하였다. (총 25점)



⑵ 사망한 乙의 유일한 유가족은 丁은 국가배상을 청구할 수 있는가? 경찰관 X가 배상금 전액을 丁에게 지급한 경우 경찰관 X는 국가에게 구상할 수 있는가? (15점)

※ 丙은 甲, 乙과 가족관계에 있지 않음





𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

⑴乙의 유가족 丁의 국가배상청구 가능성과 관련하여 국가배상법 제2조의 요건을 갖추었는지 문제되고, ⑵경찰관 X가 배상금을 丁에게 지급한 경우 국가에 대한 구상권과 관련하여 공무원의 내부적 책임이 문제된다.



Ⅱ. 丁이 국가배상을 청구할 수 있는지 여부

1. 국가배상법 제2조 책임의 인정요건

⑴요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고, ⑥가해행위와 손해발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다.

⑵사안에서 ①경찰공무원 X가 ②현행범을 경찰관서로 연행 도중 ③감시를 소홀히 한 과실로 인하여 ④乙이 사망하였고, ⑤상당인과관계가 인정된다. ⑥다만, X가 적절한 조치를 취하지 않은 부작위가 위법한지 문제된다.

2. X의 부작위의 위법성

⑴부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다.

⑵작위의무

①법령상 작위의무가 규정된 경우 기속행위는 당연히 인정되고, 재량행위인 경우라도 재량권이 영으로 수축하는 경우 작위의무가 인정된다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 ⓐ법률에 의한 행정의 원칙에 비추어 부정하는 견해, ⓑ국민의 생명·재산 보호 필요를 들어 긍정하는 견해로 나뉜다. ⓒ판례는 국가가 위험배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제 작위의무가 있다고 하여 긍정설의 입장이다. ⓓ생각건대, 헌법상 국민의 생명·신체·재산의 보호의무가 규정되어 있으므로 긍정설이 타당하다.

⑶사익보호성

판례는 공무원에게 부과된 직무상 작위의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 국가배상책임이 인정된다고 한다.

3. 소결

사안의 경우 甲은 乙을 칼로 찔러 현행범 체포하였고, 경찰관 X는 乙에 대한 추가적인 생명·신체에 대한 위해 방지를 위해 주의해야 할 조리상 작위의무가 인정된다. 그런데 X는 甲에게 수갑을 채우지 않고 신체·소지품 수색을 제대로 하지 않고 감시를 소홀히 하였으므로 위법성이 인정된다. 그러므로 乙의 유가족 丁은 국가배상을 청구할 수 있다.



Ⅲ. 경찰관 X가 국가에게 구상할 수 있는지 여부

1. 문제점

⑴국가배상법 제2조제2항은 국가가 공무원의 고의·중과실에 의해 배상책임을 부담한 경우 구상할 수 있다고 규정하고 있으므로 공무원이 경과실에 불과한 경우에는 공무원 개인은 배상책임을 지지 않을 것이다.

⑵사안의 X는 배상금 전액을 丁에게 배상하였는데, 이 경우 X가 국가에 대해 구상권을 가지는지 문제된다.

2. X의 과실의 정도

⑴중과실은 통상의 주의의무의 현저한 위반이 있어야 인정된다. ⑵사안에서 현행범으로 체포된 甲이 경찰관 X의 요구에 순순히 응하였으므로 엄격한 수색이나 신체 구속에 대한 필요성에 대해 오판할 가능성이 있었다. 따라서 X의 과실은 경과실에 해당한다.

3. 공중보건의의 구상금 청구에 관한 판례

판례는 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 않으므로 경과실이 있는 공무원이 피해자에게 손해를 배상하였다면 국가는 자신의 출연 없이 그 채무를 면하게 되므로, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위 안에서 공무원이 변제한 금액에 관해 구상권을 취득한다고 판시하였다.

4. 소결

경찰관 X는 경과실로 인한 손해 전액을 丁에게 배상하였으므로 국가에 대해 구상권을 취득할 수 있다.

Ⅳ. 사안에의 적용

⑴乙은 경찰관 X의 위법한 부작위로 인해 사망하였으므로 유가족 丁은 국가배상청구를 할 수 있다.

⑵경찰관 X는 경과실이 있을 뿐이므로 배상금 전액을 丁에게 지급한 경우 국가에게 구상권을 행사할 수 있다.

[경찰행정법 사례] 가정폭력신고와 경찰관 강제출입 사건 (제58회 사법시험 제2문의 2)

甲과 乙은 丙소유의 집에 동거 중이다. 甲은 乙의 외도를 의심하여 식칼로 乙을 수차례 위협하였다. 이를 말리던 乙의 母 丁이 112에 긴급신고함에 따라 출동한 경찰관 X는 신고현장에 진입하고자 대문개방을 요구하였다. 甲이 대문개방을 거절하자 경찰관 X가 시건장치를 강제적으로 해제하고 집 안으로 진입하였고, 그 순간에 甲은 乙의 왼팔을 칼로 찔러 경미한 상처를 입혔다. 경찰관 X는 현행범으로 체포된 甲이 경찰관 X의 요구에 순순히 응하였기 때문에, 甲에게 수갑을 채우지 않았고 신체나 소지품에 대한 수색도 제대로 하지 않은 채 지구대로 연행하였다. 그 후 乙이 피해자 진술을 하기 위해 지구대에 도착하자마자 甲은 경찰관 X의 감시소홀을 틈타 가지고 있던 접이식 칼로 乙의 가슴부위를 찔러 사망하게 하였다. (총 25점)



⑴ 경찰관 X의 강제적 시건장치 해제의 법적 성격은 무엇인가? 또한 대문의 파손에 대한 丙의 행정법상 권익구제방법은 무엇인가? (10점)



𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

⑴X의 강제적 시건장치 해제의 법적 성격과 관련하여 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위인지 여부와, ⑵대문의 파손에 대한 丙의 행정법상 권익구제 방법과 관련하여 손실보상이 가능한지 여부가 문제된다.



Ⅱ. 시건장치 해제의 법적 성격

1. 경찰상 즉시강제의 의의

급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있거나, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란한 때, 즉시 국민의 신체·재산에 실력을 행사하여 필요한 상태를 실현하는 행정작용이다.

2. 수단

수단으로서 ①보호조치, 강제격리 등 사람의 신체에 실력을 가하는 대인적 수단, ②임시영치, 장애물 제거 등 물건에 실력을 가하는 대물적 수단, ③소유자·관리자의 의사에 반하여 타인의 가택·영업소 등에 출입·수색하는 대가택적 수단이 있다.

3. 소결

사안의 시건장치 해제는 동거 중인 甲이 식칼로 乙을 위협하여 乙의 신체에 대한 위험발생을 제지하고자 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제7조제1항의 위험방지를 위한 출입의 전 단계로 이루어진 대물적 즉시강제로서 권력적 사실행위에 해당한다.



Ⅲ. 丙의 행정법상 권익구제 방법

1. 문제점

X의 시건장치 해제로 인해 위해발생과 무관한 丙은 대문이 파손되는 재산적 피해를 입었다. 행정법상 구제수단으로서 丙이 행정쟁송, 손실보상 청구가 가능한지 문제된다.

2. 행정쟁송

X의 대문파손행위는 대물적 즉시강제로서 권력적 사실행위이므로 처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 된다. 그러나 사안에서는 즉시성으로 인해 소의 이익이 부정되어 실효성이 없다.

3. 손실보상

⑴의의

적법한 공권력 행사에 의해 국민에게 가해진 특별한 손해를 공적 부담 앞의 평등원칙에 근거하여 보상하여 주는 것을 말한다.

⑵요건

①공공필요에 의한 적법한 공용침해로, ②손해가 현실적으로 발생하고, ③공용침해와 손실 사이에 상당인과관계가 있어야 하며, ④특별한 희생에 해당하고, ⑤보상규정이 존재하여야 한다.

⑶소결

사안의 대문파손행위는 ①乙의 생명·신체 보호를 위해 가정폭력방지법 제9조의4 및 경직법 제7조에 근거하여 출입을 위한 작용으로서, ②대문파손이라는 결과가 발생하였고, ③상당인과관계가 인정된다. ④대문파손은 경찰상 위해 발생과 관련없는 경찰비책임자인 丙에게 행해진 것으로서 형식적·실질적으로 특별한 희생에 해당하고, ⑤경직법 제11조의2는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인한 손실보상*을 규정하고 있다. 이처럼 손실보상의 요건을 모두 충족하여 丙은 손실보상 청구가 가능하다.



Ⅳ. 사안에의 적용

⑴경찰관 X의 강제적 시건장치 해제는 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위이다.

⑵丙은 대문 파손에 관하여 경직법 제11조의2에 근거한 손실보상 청구가 가능하다.

[경찰행정법 사례32] 최루탄으로 가스통시위 제압한 사건-2

[문2] 경찰서장 丁의 시위진압의 적법성을 검토하라. (15점)




𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丁의 시위진압의 적법성과 관련하여 즉시강제의 요건과 한계에 부합하는지 여부와 최루탄 사용의 적법성 여부가 문제된다.



Ⅱ. 경찰상 즉시강제 요건·한계 부합 여부

1. 법률유보의 원칙

丁의 최루탄 사용을 통한 시위진압은 경찰상 즉시강제로서 엄격한 법률유보 원칙의 적용을 받는다. 경직법은 즉시강제의 일반법으로서 제10조의3은 최루탄 사용을 규정하고 있다.

2. 즉시강제의 요건

⑴①행정상 장해가 존재하고, ②급박하여 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란해야 한다.

⑵사안에서 LPG가스통이 폭발할 경우 시위대뿐만 아니라 일반 시민들의 인명피해가 우려되므로 사전에 해산명령을 할 수 있는 시간적 여유가 없는 급박한 상황이므로 즉시강제의 요건을 충족한다.

3. 즉시강제의 한계

⑴①행정의 장해가 급박해야 하고(급박성), ②질서유지 등 소극목적에 그쳐야 하며(소극성), ③목적달성을 위하여 적합한 수단이어야 하고 최소침해에 그쳐야 하고(비례성), ④다른 수단으로 목적을 달성하기 곤란하여야 한다(보충성).

⑵사안은 급박한 상황에서, 종로일대 안전과 원활한 교통확보를 위한 조치로서, 총기사용 등 더 위험한 수단의 사용을 배제하고 인명피해를 최소화하는 최루탄을 사용하여 비례성도 충족하였으며, 다른 방법으로 위해제거가 곤란하여 즉시강제의 한계를 준수하였다.



Ⅲ. 최루탄 사용의 위법성

1. 최루탄 사용의 의의

범인의 체포·도주방지 및 불법집회·시위로 인한 자기 또는 타인의 생명·신체·재산 및 공공시설안전에 대한 현저한 위해발생 억제를 목적으로 최루작용제 분사기 및 최루탄을 사용하는 경찰관의 실력행사를 말한다.

2. 사용요건

⑴사안의 경우 불법시위로 인한 생명·신체·재산에 대한 현저한 위해 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우로서 요건을 충족하였다.

⑵경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제12조제2항은 최루탄 발사기로 발사하는 경우 30도 이상의 발사각을 유지하고, 최루탄 발사대의 경우 15도 이상의 발사각을 유지할 것을 규정하고 있다. 사안의 경우 특별히 발사각을 유지하지 않은 정황은 없다.



Ⅳ. 사안에의 적용

즉시강제 및 최루탄 사용의 측면에서 특별한 위법사유가 없으므로 丁의 최루탄을 사용한 시위진압은 적법하다.

[경찰행정법 사례32] 최루탄으로 가스통시위 제압한 사건

[문1] 경찰서장 丁의 시위진압의 법적 성질을 검토하라. (15점)





𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰서장 丁이 최루탄을 이용하여 시위진압을 한 행위의 법적 성질과 관련하여, 즉시강제인지 여부, 처분성 여부, 재량행위인지 여부가 문제된다.



Ⅱ. 경찰상 즉시강제 여부

1. 즉시강제의 의의

급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있거나, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때, 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 필요한 상태를 실현하는 행정작용이다.

2. 소결

丁의 시위진압은 집회및시위에관한법률(이하 집시법) 제20조와 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제5조 및 제6조에 근거하여 택시의 도로점거를 배제함으로써 도로교통의 원활한 소통을 확보하고, 가스폭발로부터 인명피해를 방지하기 위해 긴급히 시위대의 위험성을 즉각적으로 제지하기 위한 행위로서 경찰상 즉시강제에 해당한다.



Ⅲ. 처분성 인정 여부

1. 처분의 개념요소

⑴행정소송법 제2조는 취소소송의 대상을 ‘처분 등’으로 규정하고 있다.

⑵처분은 ①행정청의 행정작용으로서 ②구체적 사실에 관한 법집행으로서의 행정작용이어야 하며, ③공권력 행사와 그 거부, ④그 밖에 이에 준하는 행정작용이다.

2. 권력적 사실행위의 처분성

⑴丁의 시위진압은 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위에 해당한다.

⑵학설은 ①권력적 사실행위가 그 밖에 이에 준하는 행정작용이므로 처분성을 긍정하는 견해, ②행정행위인 수인하명을 포함하므로 처분성을 긍정하는 수인하명설, ③사실행위로서 처분성을 부정하는 견해로 나뉜다.

⑶판례는 권력적 사실행위는 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다고 판시하였다.

⑷소결

권력적 사실행위는 물리적 집행행위와 그 집행을 수인할 수인하명이 결합된 합성행위로서 처분성이 인정된다. 따라서 시위진압은 처분에 해당한다.



Ⅳ. 재량행위 여부

1. 의의 및 판단기준

⑴법규의 해석상 행정청에게 결정재량이나 선택재량이 부여되어 선택의 자유를 갖는 행위이다. ⑵학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③종합설로 구별되나, 판례는 근거법규의 체제·형식과 문언, 주된 목적과 특성 등을 종합하여 개별적으로 판단한다는 종합설의 입장이다.

2. 소결

사안의 시위진압의 근거법률인 집시법 제20조와 경직법 제10조의3은 모두 ‘∼할 수 있다’는 가능규정을 두고 있다. 그러므로 丁의 시위진압은 재량행위에 해당한다.



Ⅴ. 사안에의 적용

丁의 최루탄을 사용한 시위진압은 경찰상 즉시강제로서 처분성이 인정되며 재량행위의 성질을 가진다.

[경찰행정법 사례31] 경찰서장 물대포 발사 명령 사건 

[문1] 甲의 명령에 따른 ‘물대포 발사’ 및 丙의 ‘정직 3월’ 징계의 법적 성질을 검토하시오. (15점)





𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로경찰서장 甲의 명령에 따른 ‘물대포 발사’ 및 丙의 ‘정직 3월’ 징계의 법적 성질과 관련하여, 행정작용으로서 즉시강제성·처분성·재량행위 여부가 문제된다.



Ⅱ. ‘물대포 발사’의 법적 성질

1. 의의

甲은 물대포 발사행위를 통해 시위를 진압하였는 바 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제10조제1항 단서에 규정된 위해성 경찰장비 중 기타장비로서 살수차 사용을 통한 시위진압에 해당한다.

2. 경찰행정작용

⑴경찰행정작용이란 공공의 안녕과 질서유지 목적으로 행하는 위험방지 및 장해제거 활동을 말한다. ⑵사안에서 甲의 살수차 사용은 종로에서의 위험을 방지하고, 제거함으로써 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 경찰행정작용에 해당한다.

3. 즉시강제

⑴급박한 행정상 장해제거 필요가 있거나, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때, 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 필요한 상태를 실현하는 행정작용이다. ⑵사안의 살수차 사용행위는 과격시위라는 행정상 장해가 존재하고, 급박한 상황에서 즉각적으로 제지하기 위한 것으로 경찰상 즉시강제에 해당한다.

4. 처분성

⑴甲의 살수차 사용을 통한 시위진압은 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위에 해당한다. ⑵학설은 권력적 사실행위의 처분성에 대해 ①행정소송법 제2조제1항 제1호의 ‘그 밖의 이에 준하는 행정작용’에 해당하므로 처분성을 긍정하는 긍정설, ②권력적 사실행위는 행정행위인 수인하명을 포함하므로 처분성을 긍정하는 수인하명설, ③사실행위로서 처분성을 부정하는 부정설로 나뉜다. ⑶판례는 ①권력적 사실행위로 보이는 단수조치의 처분성을 긍정하였고, ②최근재소자 접견 시 교도소장의 녹음·녹화 및 교도관 참여대상자 지정행위는 권력적 사실행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분이라고 하여 수인하명설을 취한다. ⑷생각건대, 권력적 사실행위는 수인하명과 집행행위가 결합된 합성행위로서 수인하명설이 타당하며, 甲의 살수차를 이용한 시위진압은 처분성이 인정된다.

5. 재량행위

⑴기속행위와 재량행위의 판단기준에 관해 학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③종합설로 나뉜다. 판례는 근거법규의 체제·형식·문언 등을 종합적으로 고려하는 종합설의 입장이고 이것이 타당하다. ⑵경직법 제10조제1항은 가능규정으로 되어 있어 甲의 살수차 사용행위는 재량행위에 해당한다.



Ⅲ. 정직 3월 징계의 법적 성질

1. 징계처분

공무원의 의무위반행위 등이 있는 경우에 공무원 관계 내부질서 유지를 위하여 특별권력관계에 기초하여 과해지는 제재를 말한다.

2. 정직 3월 징계

⑴정직이란 일정한 기간을 정하여 신분을 유지한 채 직무에 종사할 수 없게 하는 징계이다. ⑵징계권자가 우월적 지위에서 일방적으로 행한 공권력의 행사로서 처분성이 인정되며, ⑶국가공무원법 제79조는 징계의 종류를 정하면서 비위사실에 대한 양정을 통해 징계의 종류를 선택하게 하는 점에서 재량행위에 해당한다.



Ⅳ. 사안에의 적용

⑴물대포 발사행위는 즉시강제이자 권력적 사실행위로서 처분성이 인정되며, 재량행위이다.

⑵정직 3월 징계 역시 처분성이 인정되고 재량행위이다.

즉시강제의 법적 성질과 한계 – 즉(미성,권,사법) 근(일x직,개<소식>) 종(인물가) 요(장미성개) 한(실<급소비보>-절<영?>) 구

 “즉시강제하면 성근종 형님! 요기와서 한번 구경해”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 목전에 급박한 행정상의 장해에 대해 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란할 경우 행정기관이 직접 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가해 필요한 상태를 실현하는 행정작용 <미성>

2. 법적성질 – 사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법>

Ⅱ. 법적 근거 <일(x,직)-개(소식)>

즉시강제는 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제30조 제1항 제5호, 제33조에서 규정하고 있으며, 경찰상 즉시강제의 일반법으로는 경찰관직무집행법이 있고 개별법으로 소방기본법, 식품위생법 등이 있다.

Ⅲ. 수단(종류) <인(보무)-물(임장)-가(위음)>

1. 대인적 수단 - 사람의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태 실현(경찰관 직무집행법상 보호조치 및 무기의 사용 등)

2. 대물적 수단 – 물건에 실력을 가하여 ~ (경직법상 무기 등의 임시영치, 도교법상 교통장애물 제거)

3. 대가택적 수단 – 소유자 또는 관리자의 의사에 불구하고 타인의 가택, 영업소 등에 출입 또는 수색
(경직법상 위험방지를 위한 출입, 식품위생법상 음식물저장품의 검사)

Ⅳ. 요건 <장미성개>

①행정상 장해가 존재, 목전에 급박하여 (구체적 위험성+사회통념상 위험발생의 확실성,현재성) ②미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, ➂성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할 것이 요구되며, 구체적인 요건은 각 개별법에서 규정한다.

Ⅳ. 한계

1. 실체법적 한계<급소비보>- 엄격한 법적근거 요하고, 위해가 현존하거나 발생가능성이 확실하고(급박성), 공공의 안녕과 질서유지를 위한 것이어야 하며(소극성), 목적달성에 적합하고 최소침해를 가져오는 수단을 선택, 침해와 공익의 비례관계가 유지되어야 하며(비례성), 다른 수단으로는 목적을 달성 할 수 없거나 시간적 여유가 없어야 한다(보충성)

2. 절차법적 한계(영장주의)

(1) 문제점 - 즉시강제에도 영장주의가 적용되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 영장불요설 - 영장제도는 형사사법권의 남용을 방지하기 위한 제도로 적용 안 됨

2) 영장필요설 - 영장제도의 취지인 기본권 보장을 위해 적용되어야 한다는 견해

3) 절충설 - 적용하는 것이 원칙이만, 긴급한 필요 등의 경우 적용되지 않는다

(3) 판례 - 원칙적으로 적용되지만, 이를 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에 형사절차와 같은 예외가 인정된다고 하여 절충설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 기본권 보장과 급박한 행정 목적달성을 조화하는 절충설이 타당

Ⅴ. 권리구제 <행손실결징>

1. 적법한 즉시강제에 대한 구제

경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

2. 위법한 즉시강제에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 권력적 사실행위로 처분성이 인정되나, 매우 긴박한 경우 행해지고 완료되는 특성상 협의의 소의 이익이 없는 경우가 많다. 단 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 인정 가능

(2) 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

(3) 결과제거청구 - 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

(4) 징계 및 형사책임 - 위법한 즉시강제에 대한 정당방위가 인정, 공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄의 책임

Ⅵ. 결어

즉시강제에 대한 신중한 적용과 권리구제 방안에 대한 다양한 논의가 필요하다.

※ 사례문항 예시 ‘시위진압의 법적성질, 시위진압의 적법성 검토, 감염병환자의 강제격리 입원행위, 사행기구 수거조치, 강제력으로 시건장치 해제, 살수차 사용, 강제진입, 가스차 사용 등’