[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문2] 이 경우 경찰관 乙은 여배우 甲에 대하여 위 깨진 유리병을 제거하라고 명할 수 있는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲에게 깨진 맥주병을 제거하도록 명할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 맥주병 제거명령의 법적 성질

⑴맥주병 제거명령은 甲에게 작위의무를 부과하는 경찰상 작위하명이며, ⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 여배우 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 부딪치고 넘어지는 혼란이 발생하도록 모여든 시민도 아니고 직접적으로 맥주병을 깨뜨린 사람도 아니다. 따라서 甲에게 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임이 인정되지 않는다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 맥주병 제거명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안의 경우 오토바이 운전자라는 경찰책임자와 경찰관이 맥주병을 직접 제거하는 것이 적합하고 안전하므로 경찰긴급권을 발동하기에 적절하지 않다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲은 깨진 맥주병으로 인한 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않으며, 경찰긴급상태에 해당하지 않으므로 乙은 甲에게 깨진 맥주병 제거명령을 할 수 없다.

[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문2] 만약 인근 상가주인에게도 상태책임이 인정될 수 있다면, 누구에게 경찰권을 발동하여야 하는가? (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

인근 상가주인의 상태책임이 인정되는 경우에 행위책임자인 공연관람객과 상태책임자인 상가주인 중 누가 경찰책임자인지 문제된다.

Ⅱ. 복합적 경찰책임

1. 의의

행위책임자나 상태책임자가 여러 명인 경우 또는 행위책임과 상태책임이 경합되는 경우 등에 제기된다.

2. 경찰권 발동 대상자의 결정

⑴일설에 의하면 ①행위책임이 상태책임에 우선하고, ②이중책임이 단일책임에 우선한다고 보나, ⑵경찰상 위해제거의 효율성과 비례의 원칙을 고려하고, 보다 중요한 원인을 제공한 자에게 우선적으로 경찰권이 행사되어야 한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 경우 공연관람객이 가장 중요한 원인을 제공한 자로서, 바리케이드를 가장 효과적으로 제거할 수 있다. 따라서 행위책임자인 공연관람객을 상대로 경찰권을 발동하여야 한다.

[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문1] 사안에서 바리케이드를 제거해야 할 경찰책임의 주체는 누구인가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

인근 상가의 간판으로 도로에 바리케이드를 쳐서 장해가 야기되었는데, A공연기획사, B가수, 관람객, 인근 상가주인 중 누가 경찰책임의 주체인지 문제된다.

Ⅱ. 행위책임의 인정여부

1. 행위책임의 의의

스스로 또는 자기의 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인해(책임 병존) 경찰상 위해를 야기한 경우 발생하는 책임으로, 고의·과실, 작위·부작위, 책임능력 유무를 불문한다.

2. 책임귀속

행위와 위해 사이 인과관계에 관하여 ①조건설, ②상당인과관계설, ③직접원인설 등이 대립하나, 직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다고 본다.

3. 소결

사안의 경우 A공연기획사가 음악회를 기획하고 가수 B가 불참은 하였으나 도로교통 장해 발생에 최후적 행위에 해당하지 않고, 바리케이드는 관람객의 독립된 의사결정에 의해 이뤄진 점을 고려할 때 공연관람객에게 행위책임이 인정된다. 인근 상가주인은 행위책임과 무관하다.

Ⅲ. 상태책임의 인정여부

1. 상태책임의 의의

물건이나 동물의 소유자, 점유자 또는 사실상의 지배권을 행사하는 사람이 당해 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상의 위해에 대해서 지는 책임이다.

2. 책임귀속

책임귀속은 당해 물건의 소유자 및 사실상의 지배권을 행사하는 모든 사람이 대상이나, 사실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우, 소유권을 타인에게 양도하거나 포기한 경우 소유자는 상태책임으로부터 면제된다.
⑴당해 물건에 대하여 사실상 지배력을 미치고 있는 자가 1차적 책임을 지고, ⑵물건의 소유자는 통상 2차적인 책임자가 된다.

3. 소결

사안의 경우 인근 상가주인은 간판의 소유자로서 상태책임이 인정되는 것이 원칙이지만, 비정형적인 사건이므로 예외적으로 상태책임을 지지 않는다.

Ⅳ. 사안에의 적용

도로상의 바리케이드로 인한 행위책임은 공연관람객에게 인정되며, 특별히 상태책임자는 없는 것으로 판단된다. 그러므로 제거할 경찰책임의 주체는 공연관람객이다.