[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 의의 및 성격

협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 협박의 죄의 기본적 구성요건이다.

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

(가) 객체

본죄의 객체는 사람이다. 사람이란 자연인인 타인을 의미하므로 법인은 본죄의 객체가 될 수 없다. 그러나 외국원수․외국사절에 대해서는 별죄를 구성하므로 본죄의 객체가 아니다(제107조 제1항, 제108조 제1항).

본죄는 침해범이므로 본죄의 객체인 사람은 해악의 고지에 의하여 공포심을 일으킬 만한 정신적 능력이 있음을 요한다. 따라서 영아․명정자․정신병자 또는 수면자는 본죄의 객체가 되지 않는다.

(나) 행위

본죄의 행위는 협박이다.

① 형법상 협박의 개념

⒜ 광의의 협박

일반적으로 공포심을 생기게 할 만한 해악을 고지하는 것이다. 현실적으로 상대방이 공포심을 느꼈는지 여부는 불문한다(위험범). 공무집행방해죄, 직무강요죄, 내란죄, 소요죄, 특수도주죄의 협박이 여기에 해당한다.

⒝ 협의의 협박

상대방이 현실적으로 공포심을 느낄 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것이다. 현실적으로 상대방이 공포심을 느껴야 한다(침해범). 협박죄(판례는 위험범으로 본다), 강요죄, 공갈죄, 약취죄의 협박이 여기에 해당한다.

⒞ 최협의의 협박

상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것이다. 강도죄와 강간죄의 협박이 여기에 해당한다. 강도죄의 경우에는 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도임을 요하지만, 강간죄의 경우에는 반항을 현저히 곤란하게 할 정도로 족하다.

② 협박죄의 협박

본죄의 협박은 협의의 협박으로서, 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것이다.

⒜ 경고와 협박의 구별

경고란 공포심을 생기게 하기 위한 것이 아니라 해악발생에 대하여 상대방의 경계를 촉구하는 충고를 말한다. 해악의 발생이 직접․간접으로 행위자에 의해서 좌우될 수 있는 것으로 고지된 경우에는 협박이 되나, 그렇지 않은 경우에는 경고로서 불가벌이다.

⒝ 해악의 내용

고지된 해악의 내용에는 제한이 없다. 상대방 본인에 대한 해악일 것을 요하지 않고 본인과 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악이라도 좋다. 다만 본죄의 성질상 고지된 해악은 상대방에게 공포심을 줄 수 있는 정도의 해악일 것을 요한다. 그러나 해악의 내용이 범죄가 되거나 불법할 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 해고하거나 형사고소를 하거나 신문에 공개하는 것도 해악이 될수 있다. 고지된 해악이 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 것이냐는 상대방의 개인적 사정과 주위사정을 고려하여 객관적으로 해야 한다. 따라서 일정 지역의 주민이 특정인에 대한 공동절교의 결의를 한 후 이를 통고하는 것도 명예에 대한 협박이 될 수 있다.

⒞ 해악고지의 방법

해악을 고지하는 방법에는 제한이 없다. 거동이나 태도에 의한 해악의 고지도 가능하다. 문서에 의하는 경우에는 허무인 명의로 하거나 익명이라도 관계없다. 해악의 통고는 조건부로 하여도 좋다. 예컨대 어떤 직에 취임하면 살해하거나 재산상의 손해를 가하겠다고 통고하는 경우에도 협박에 해당한다.

③기수시기

본죄는 미수범을 처벌한다. 본죄는 의사의 자유를 침해하여야 완성되는 침해범이므로 해악의 고지로 상대방에게 공포심이 일어났을 때에 기수가 되며, 해악을 고지하였으나 전혀 공포심을 느끼지 아니한 때에는 본죄의 미수에 불과하다고 해야 한다. 해악을 통고하였으나 그것이 상대방에게 도달하지 아니한 때에도 본죄의 미수에 해당함은 물론이다.

그러나 판례는 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지를 불문하고 협박죄는 기수가 된다는 입장이다.

(2) 주관적 구성요건

협박죄는 고의범이므로 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 느끼게 한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다. 그러나 진실로 해악을 실현할 의사는 요하지 않는다.

3. 위법성

위법성 조각사유가 있는 때에 본죄가 성립하지 않음은 당연하다. 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 반하지 아니할 때에는 본죄가 성립하지 않지만, 실질적으로 권리남용인 경우에는 본죄가 성립한다. 따라서 채무의 변제를 독촉하면서 사람의 생명․신체에 대한 위해를 고지한 때에는 본죄가 성립하게 되며, 친권자가 자에게 야구방망이로 때릴듯한 태도를 취하면서 ‘죽여버린다’고 말한 경우에도 협박죄가 성립한다.

형사고소를 고지하여 협박을 하는 경우에 관하여도 종래의 통설은 고소의 의사가 있느냐르 기준으로 판단하였지만 고소권자인 이상 고소의사의 존부가 기준이 아니라 고소권의 행사를 어떤 목적을 위해 남용했는가에 따라 판단하는 것이 타당할 것이다. 따라서 회사의 돈을 횡령한 여자경리사원에게 성교를 요구하면서 고소하겠다고 하는 경우에는 본죄가 성립하지만, 피해를 변상하지 않으면 고소하겠다고 협박한 때에는 본죄가 성립한다고 볼 수 없게 된다.

노동쟁의행위로 인하여 상대방에게 공포심을 일으킨다고 하여도 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다.

4. 반의사불벌죄

협박죄는 반의사불벌죄이므로 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

1. 협박죄에서 협박의 의미

자유는 헌법이 보장하는 기본적 인권의 하나이다. 따라서 형법은 자유에 대한 일정한 침해에 대하여 이를 보호하여야 한다. 이 중 자유에 대한 죄는 자유 자체를 보호하기 위한 범죄를 말한다. 협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 그의 보호법익은 정신적 의사의 자유, 즉 의사결정의 자유로 의사결정의 자유뿐만 아니라 그 활동의 자유도 보호법익이 되는 강요죄와는 구별된다.

(1) 협박의 의미

협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것을 말한다. 따라서 단순한 폭언은 협박에 해당하지 않는다.

1) 협박과 경고

단순히 자연발생적인 길흉화복이나 천재지변의 도래를 알리는 것은 해악의 발생이 행위자에 의하여 직, 간접적으로 발생할 수 없으므로 경고에 지나지 않는다. 해악그이 현실적으로 발생할 가능성이 있거나, 행위자가 이를 실현할 의사가 실제로 있을 것은 요하지 않고, 다만 상대방이 그러한 해악이 발생할 가능성이 있다고 인식하면 족하다. 그리고 직접하는 것이 아닌 제3자에 의한 해악을 고지하는 것도 포함한다.

2) 해악의 내용

해악의 내용에는 제한이 없다. 제3자에 대한 해악이라도 좋다. 그러나 상대방에게 공포심을 줄 수 있는 정도의 해악이어야 하므로 협박죄가 성립하기 위해서는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 또한 해악의 내용이 범죄가 불법할 것을 필요로 하지는 않다. 해악의 내용은 상대방의 개인적 사정을 고려하여 중대한 가치의 침해 또는 상실이 있는가를 객관적으로 판단하여 결정해야 한다.

3) 해악고지의 방법

제한이 없다. 언어에 의하든 문서에 의하든, 직접 고지하건 다른 사람을 대신하여 내세우건, 명시적 또는 묵시적 방법을 불문한다. 거동이나 태도에 의해서도 가능하기 때문에 가위로 목을 찌를듯이 겨누는 행위도 해악고지의 방법이 된다.

2. 협박의 개념

(1) 광의의 협박 : 협박은 사람에게 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것을 말하며, 해악의 고지로 인하여 상대방에게 공포심이 일어났는가는 문제 삼지 않는다. 소요죄, 공무집행방해죄, 특수도주죄의 협박이 여기에 해당한다.

(2) 최협의의 협박 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것이다. 강도죄와 강간죄의 협박이 이에 해당한다. 그러나 강도죄에 있어서는 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도임을 요하지만, 강간죄에 있어서는 이를 곤란하게 할 정도면 족하다.

(3) 협의의 협박 : 상대방이 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도의 해악의 고지를 말한다. 협박죄의 협박과 공갈죄의 협박이 이에 해당.

3. 협박죄의 위법성 조각사유

협박죄에 있어서 권리를 행사하기 위한 수단으로 협박을 한 경우에 위법성이 조각될 수 있는가가 문제된다. 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 본죄가 성립하지 않는다. 따라서 채무의 변제를 독촉하면서 빨리 하지 않으면 고소하겠다고 한 것은 채권자의 합법적인 채무 독촉의 방법으로 평가되어 협박죄에 해당하지 않는다.

그러나 외견상 권리의 행사로 보이는 경우에도 그것이 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 본죄가 성립한다. 예를 들어 위와 같은 예에서 사람의 생명, 신체에 대한 위험을 고지한 때에는 협박죄가 성립한다.

형사고소를 고지하여 협박을 하는 경우에 있어서 종래의 통설은 고소의 의사 유무를 기준으로 하여 고소할 의사가 없음에도 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 고소하겠다고 한 때에는 본죄가 성립한다고 해석하였다. 그러나 이는 고소권의 행사를 어떤 목적을 위하여 남용하였느냐에 따라 판단하여야 한다. 즉 형사고소라는 수단과 협박에 의한 목적 사이에 내적 관련이 있어야 하며, 이러한 관련이 있다고 인정되면 협박죄가 성립하지 않는다.

또한, 노동쟁의에 의한 파업, 태만이나 직장폐쇄 등은 노동자의 정당한 권리행사로 비록 이것이 상대방에게 공포심을 불러일으킨다 할지라도 위법성이 조각된다.

4. 특수협박죄

본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 협박죄를 범하는 경우에 성립한다. 행위방법의 위험성을 이유로 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 그런데 위와 같은 죄를 야간에 범할 경우 폭처법 제3조 2항의 규정에 의해 5년 이상의 유기징역에 처한다. 이는 살인죄와 같은 형량으로 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙에 반한다는 이유로 위헌이다.