[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 학설 대립

- 무권대리인이 본인을 상속한 경우, ①지위 혼동으로 무권대리행위는 당연 유효하게 된다는 당연유효설과 ②지위는 병존하지만 추인 거절은 신의칙에 반하여 불가능하다고 보는 병존설이 대립한다.

2. 판례

- 판례는 병존설을 전제로, “상대방이 선의무과실인 경우 무권대리인이 본인 상속인의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반한다”고 하였다.

3. 검토

- 당연유효설은 무권대리행위와 무관한 공동상속인의 추인거절권을 부인하게 되고, 상대방의 철회권 행사 등을 허용하지 않는다는 점에서 부당하다. 한편, 병존설의 입장을 전제로 상대방의 선의무과실과 악의를 구분하여 판단한 판례의 입장이 타당하다.

1. 어음행위의 협의의 무권대리에 관한 규정

어음행위의 협의의 무권대리에 관하여는 어음법 제8조(동법 77조2항, 수표법 11조) 및 민법 제135조가 적용되는데, 다만 민법 135조는 어음법 8조에 저촉하는 한 적용되지 않음.

2. 어음행위의 협의의 무권대리의 성립요건

(1) 자칭 대리인(무권대리인)이 대리의 방식을 갖추어 자신의 기명날인 또는 서명을 하였어야 한다.

(2) 무권대리인은 행위시에 행위능력이 있어야 한다.

(3) 대리인은 대리권을 입증할 수 없어야 하며, 무권대리행위에 관한 본인의 추인도 받을 수 없어야 한다. 협의의 무권대리인의 어음상의 책임은 본인의 추인을 해제조건으로 소멸한다(다수설).

(4) 상대방 또는 어음소지인은 선의이어야 한다. 상대방이 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우 협의의 무권대리인은 어음상의 책임을 부담하나 이를 항변으로 주장할 수 있으므로 결국 협의의 무권대리인이 직접의 상대방에 대하여 어음상의 책임을 부담하기 위하여는 상대방의 선의 무과실을 요건으로 한다.

3. 효과

(1) 협의의 무권대리인의 지위

1) 협의의 무권대리인은 어음소지인에 대하여 대리권이 있었더라면 본인이 부담하게 될 어음상의 책임을 부담한다. 따라서 협의의 무권대리인은 본인이 어음상의 책임을 부담하였더라면 주장할 수 있었을 항변사유로써 어음소지인에 대하여 대항할 수 있다.

2) 협의의 무권대리인이 어음소지인에 대하여 어음채무를 이행한 때에는 어음법 제8조 특칙에 의하여 본인의 전자에 대한 어음상의 권리를 취득한다.

(2) 본인의 지위

본인은 자신의 의사로 어음행위를 한 것이 아니므로 원칙적으로 어음상 책임을 부담하지 아니하고, 어음소지인에 대하여 무권대리의 물적항변을 할 수 있다. 그러나 선의의 제3자가 어음을 선의취득하게 되었다면 선의의 상대방에 대하여 어음반환을 청구할 수 없고 협의의 무권대리인에 대하여 손해배상청구권만을 갖는다.