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[형법총론 사례] 부작위에 의한 살인죄

문제. 甲은 자신이 과외지도했던 A를 유괴해서 그 부모로부터 금품을 갈취하기로 마음먹고, 2020. 11. 13. 17:30경 A를 자신의 집으로 유인한 다음, A의 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에는 반창고를 두 겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에는 모포를 씌워 포박․감금했다. 2020. 11. 15. 07:30경 甲은 탈진상태가 된 A에게 음료수를 먹여 보려 했지만, A가 그 음료수를 그대로 입에서 흘려버릴 뿐 마시지 못하기에 얼굴에 모포를 다시 덮어씌워 놓고 그대로 집을 나왔다. 당시 甲은, 탈진상태가 된 A를 그대
로 두면 죽을 것 같다는 생각이 들어, A를 병원에 옮기고 자수할지, A를 그대로 두어 A가 죽으면 그 시체를 처리하고 범행을 계속할지 아니면 자살할지 등 두루 고민했지만, A를 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않아 그대로 집을 나온 것이었다. 甲은 같은 날 14:00경 집에 돌아왔는데, A는 이미 사망에 이른 후였다. 밝혀진 바에 따르면, A는 포박․감금상태를 견디다 못해 탈진해서 사망에 이르렀을 가능성도 있고, 혹은 질식사했을 가능성도 있는데, 그 어느 쪽인지는 판명되지 않았다. 특별법을 논외로 하고, 甲을 살인죄(「형법」 제250조 제1항)로 처벌할 수 있는지를 논하시오. 〔17점〕

1. 문제의 소재
  포박․감금상태의 어느 시점에 이르러 살해의 범의로 그 포박․감금상태를 방치함으로써 피해자가 사망한 경우, 포박․감금상태를 방치하는 행위로서의 부작위에 의한 살인죄를 구성하는지의 여부 (2)

2. 부작위에 의한 살인죄의 성립 여부

 가. 부작위의 실행행위성 (7)

  ⑴ 작위의무의 위반(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 자기행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기하였음에도 그 위험발생을 방지하지 아니한 피고인의 위와 같은 소위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 부작위였었다고 평가하기에 충분하다 하겠으므로(…)

  ⑵ 작위의무의 이행가능성 (1)

  ⑶ 동가치성(3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부)] (…) 피고인이 미성년자를 유인하여 포박감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다. (…)

 나. 고의 (3)

[대법원판결 1982. 11. 23. 82도2024(살인의 미필적 고의가 있다고 한 사례)] (…) 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다. (…)

다. 인과관계 (5)

「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2(약취․유인죄의 가중처벌)

① 13세미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람은 그 약취 또는 유인의 목적에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 13세 미만의 미성년자에 대하여 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한
경우에는 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재
산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

3. 약취 또는 유인한 미성년자를 폭행․상해․감금 또는 유기하거나 그 미성년자에게 가혹한 행위를 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

4. 제3호의 죄를 범하여 미성년자를 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. (…)

Ⅰ. 갑에 대한 살인죄의 불능미수 성부

1. 문제의 소재

- 갑의 행위가 살인죄의 불가벌적 불능범에 해당하는지 아니면 가벌적 불능미수에 해당하는지는 결과발생의 ‘위험성’과 관련된 문제이다.

2. 학설

① 객관적 위험설 : 행위 당시에 존재한 것으로 밝혀진 모든 사정을 객관적으로 고찰한 때에, 결과의 발생이 절대적으로 불가능한 경우를 불능범으로, 상대적으로 불가능한 경우를 불능미수로 판단

② 구체적 위험설 : 행위당시에 일반인 또는 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

③ 추상적 위험설(주관적 위험설) : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

④ 순 주관설 : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 행위자가 그 위험성을 판단. 단, 미신범은 불능범으로 취급

⑤ 인상설 : 행위자의 의사의 표현 내지 실행이 법적 평온을 교란하는 인상을 주는 경우 위험성 인정

3. 판례

- 대법원은 종래 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 한 사안 등 과거에는 구객관설의 입장을 따랐으나, 최근에는 ‘소송비용의 지급을 손해배상청구소송으로 제기한 사건’ 등에서 불능범의 판단기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 기능성이 있느냐를 따져야 한다고 하여 추상적 위험설의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

- 불능미수범(형법27)의 요건으로서의 ‘위험성’을 ‘규범적 관점에서의 실행행위성’의 의미로 이해한다면, 형법 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때 처벌한다’는 것으로 해석될 수 있다. 그렇게 보면 불능미수범(형법27)의 요건으로서의 위험성이란 행위의 위험성이라기보다는 ‘행위자의 위험성’을 말하는 것이다. 따라서 행위의 위험성을 논하는 구체적 위험설 보다는 ‘행위자의 위험성’을 논하는 추상적 위험설(주관적 위험설)이 타당하다.

- 사안의 경우, 추상적 위험설(주관적 위험설)에 따르면 행위자인 甲의 인식에서 위험성이 있으므로 불가벌적 불능범이 아닌 가벌정 불능미수에 해당한다.

Ⅱ. 불능미수범의 중지미수 인정여부

1. 문제의 소재

- 갑이 살인의 수단으로 이용한 독약이 치사량에 이르지 않았다는 점에서 불능미수범이 문제되는 동시에, 갑이 자신의 행동을 뉘우치고 결과발생을 방지하기 위해 노력한 점에서 중지미수범(형법26)이 문제된다.

- 불능미수범의 중지미수범을 인정하는지에 대해 견해 대립한다.

2. 학설

① 소극설 : 결과의 발생은 처음부터 불가능하였으며 행위자의 방지행위에 의하여 결과가 발생하지 않은 것이 아니므로 불능미수의 중지미수를 인정할 수 없다는 견해

② 적극설 : 불능미수의 형은 임의적 감면이지만 중지미수의 형은 필요적 감면이므로, 결과방지를 위한 노력이 동일한 경우 불능미수에 대하여 중지미수를 인정하자는 견해

3. 검토

- 불능미수에 대하여 중지미수를 인정하지 않는 경우에는 결과방지를 위한 노력이 동일함에도 결과발생의 위험성이 적은 경우를 결과발생의 위험성이 큰 경우보다 무겁게 취급하게 되어 불균형이 생기므로 불능미수의 경우에도 중지미수의 성립을 인정하는 적극설이 타당하다. 불능미수는 중지미수에 흡수된다.

Ⅲ. 갑의 중지미수범 성부

1. 문제의 소재

- 사안에서 갑이 자신의 행동을 뉘우치고 A를 병원으로 옮겨 치료받게 한 상황이므로, 중지미수(형법26)의 ‘자의성’과 ‘중지행위인 실행미수와 결과방지 간 인과관계’ 인정여부가 문제된다.

2. 갑의 중지미수에 대한 자의성 인정여부

(1) 학설

① 객관설 : 외부적 사정 이외의 사유에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

② 주관설 : 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기에 의한 경우 자의성 인정

③ 프랭크 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 경우 자의성 인정

④ 절충설 : 사회통념상 범죄수행에 장애요소가 없음에도 자율적 동기에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

⑤ 규범설 : 중지시에 범죄의사의 종국적 포기가 있을 경우 자의성 인정

(2) 판례

- 대법원은 “자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다”고 판시하여, 절충설(이른 바 사회통념설)의 입장을 따르고 있다.

(3) 검토

- 객관적인 요소와 주관적인 요소를 모두 고려하고 자의성의 개념을 명확하게 규정지을 수 있는 절충설의 입장이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑이 자신의 행동을 뉘우치고 미수에 그친 것이므로 자의에 의한 중지미수가 인정된다.

3. 갑의 중지행위와 결과방지 간 인과관계 인정여부

(1) 의의

① 결과방지행위는 인과의 진행을 의식적, 의욕적으로 중단시키는 적극적인 행위이어야 하고,
② 방지행위는 결과의 발생을 방지히는 데 객관적으로 적합한 행위여야 한다.
③ 방지행위는 원칙적으로 행위자 자신이 할 것을 요한다. (그러나 방지행위가 행위자의 진지한 주도하에 행해지고 제3자에 의한 결과방지가 범인 자신이 결과를 방지한 것과 동일시될 수 있을 정도인 때에는 타인의 도움을 받아서 행하어도 무방하다.)

(2) 학설

- 중지미수범(형법26)이 인정되기 위해서는, 결과의 불발생이 방지행위로 인한 것이어야 한다고 본다면, 자의에 의한 방지행위가 있었더라도 다른 원인에 의해 결과의 발생하지 않은 경우에는 중지미수범이 인정되지 않는다고 보게 된다. 그와 달리, 그와 같은 경우에도 중지미수범을 인정하는 견해가 있다.

(3) 검토

- 사안의 경우 갑이 A를 병원으로 후송하였으나 A는 치사량이 미달하여 죽을 수 없는 상황이었으므로, 갑의 구조행위를 결과방지한 것과 동일시할 수는 없어 중지미수가 될 수 없다.

Ⅳ. 사안의 해결

- 갑은 A에 대한 살인죄의 장애미수의 죄책을 부담한다.

Ⅰ. 갑에 대한 살인죄의 불능미수 성부

1. 문제점

- 갑의 행위가 살인죄의 불가벌적 불능범에 해당하는지 아니면 가벌적 불능미수에 해당하는지는 결과발생의 ‘위험성’과 관련된 문제이다.

- 불능미수범(형법27)이 성립하기 위해서는 ①‘범죄의 수행적 행위’가 그 수단 또는 대상의 성질에 비추어 당해 범죄의 구성요건적 결과를 실제로 발생시킬 수 없는 것이어야 하고(가능범으로부터 불능범을 구별하는 표지), ②‘위험성’이 있어야 한다. 즉, 불능미수범(형법27)이란 불능범 가운데에서 “위험성”이 있는 경우를 말한다.

- ‘위험성’ 유무를 판단하는 기준에 관해서는 학설이 대립한다.

2. 학설

① 객관적 위험설 : 행위 당시에 존재한 것으로 밝혀진 모든 사정을 객관적으로 고찰한 때에, 결과의 발생이 절대적으로 불가능한 경우를 불능범으로, 상대적으로 불가능한 경우를 불능미수로 판단

② 구체적 위험설 : 행위당시에 일반인 또는 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

③ 추상적 위험설(주관적 위험설) : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

④ 순 주관설 : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 행위자가 그 위험성을 판단. 단, 미신범은 불능범으로 취급

⑤ 인상설 : 행위자의 의사의 표현 내지 실행이 법적 평온을 교란하는 인상을 주는 경우 위험성 인정

3. 판례

- 대법원은 종래 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 한 사안 등 과거에는 구객관설의 입장을 따랐으나, 최근에는 ‘소송비용의 지급을 손해배상청구소송으로 제기한 사건’ 등에서 불능범의 판단기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 기능성이 있느냐를 따져야 한다고 하여 추상적 위험설의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

- 위험성의 판단기준은 주관적 요소와 객관적 요소를 모두 고려하여야 한다는 점에서 구객관설과 주관설은 부당하고, 추상적 위험설의 경우에는 행위자가 경솔하게 인식한 경우 위험성을 쉽게 인정하여 타당하지 않으므로 구체적 위험설에 따라 이를 판단함이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑의 굿은 어떤 학설에 따르더라도 위험성이 인정되지 않아 불가벌적 불능범에 해당한다. 범죄의 수행적 행위가 그 수단 또는 대상의 성질에 비추어 당해 범죄의 구성요건적 결과(법익의 침해 내지 위태화)를 실제로 발생시킬 수 없는 것인 점에서 불가벌이다.

Ⅰ. 착수미수와 실행미수의 구별

1. 문제의 소재

- 미수는 착수미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우)와 실행미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료했지만 그로 인한 결과가 발생하지 아니한 경우)로 구분된다.

- 착수중지미수에 있어서의 중지는 실행행위를 그만두는 부작위로써 족하지만, 실행방지미수에 있어서의 방지행위는 실행행위로 인한 결과의 발생을 저지하기 위한 적극적인 조치로서의 작위를 요한다.

- 사안에서 갑의 달아난 행위가 착수미수에 해당하는지 실행미수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 범인의 의사를 기준으로 실행행위의 종료 여부를 판단

② 객관설 : 객관적으로 결과의 발생을 가능하게 하는 행위가 존재하면 실행행위가 종료된 것으로 판단

③ 절충설 : 행위자의 주관적 측면과 외부적 거동을 종합해서 판단. 객관적으로 실행행위를 계속할 필요가 있고 계속할 수 있는 상황에서 행위자가 그 점을 인식하고 있는 경우 실행행위는 아직 종료되지 않았다고 볼 수 있는 반면, 실행행위를 더 이상 계속할 필요가 없거나, 계속할 수 없거나 계속할 수 있더라도 그 점을 인식하지 못한 경우 실행행위가 이미 종료된 것으로 볼 수 있다.

3. 검토

- 1)주관설에 따르면 착수미수로 볼 여지도 있고, 실행미수로 볼 여지도 있다. 2)객관설에 따르면, 가슴을 찔려 피를 흘리고 있던 상황이므로 이미 실행행위를 종료한 상황이고 이후 결과발생 방지를 위한 자신의 진지한 노력 없이 달아났다는 점에서 자의에 따른 미수가 인정되지 않는다. 3)절충설에 따르면, 실행행위를 더 할 필요가 있었고, 할 수 있었으나, 피가 흘러나오는 상황에서 갑이 그 점을 인식할 수 없었던 것으로 보이므로 실행행위 중이었다고 보기 어렵다. 한편 자신의 진지한 노력으로 결과발생방지에 이른 것도 아니므로 장애미수로 평가함이 타당하다.

- 생각건대, 주관설은 중지미수 범위를 지나치게 확대할 우려가 있고, 객관설은 지나치게 협소하게 할 우려가 있어, 행위자의 의사와 외부적 거동을 종합하는 절충설이 타당하다.

4. 사안의 해결

- 사안의 경우, A의 가슴에서 많은 피가 뿜어져 나오는 결과의 발생이 개시된 상황에서 갑이 연민의 정을 느낀 나머지 더 이상 찌르지 않고 달아난 것은 실행행위가 이미 종료된 것으로서, 실행미수에 해당한다. 실행(방지)미수에 있어서는 방지행위가 범죄의 구성요건적 결과의 발생을 방지하기에 객관적으로 상당한 것이어야 하고, 범인에게는 그 결과의 발생을 방지하려는 의사가 있어야 한다. 갑은 A의 사망을 방지하기에 일체 노력을 한 바 없으므로 중지미수라고 볼 수 없다. 장애미수에 해당한다.

1. 문제의 소재

- 사안에서 갑이 겁을 먹고 A를 병원으로 옮겨 치료받게 한 상황이므로, 중지미수(형법26)의 ‘자의성’의 인정여부가 문제된다.

2. 학설

① 객관설 : 외부적 사정 이외의 사유에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

② 주관설 : 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기에 의한 경우 자의성 인정

③ 프랭크 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 경우 자의성 인정

④ 절충설 : 사회통념상 범죄수행에 장애요소가 없음에도 자율적 동기에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

⑤ 규범설 : 중지시에 범죄의사의 종국적 포기가 있을 경우 자의성 인정

3. 판례

- 대법원은 “자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다”고 판시하여, 절충설(이른 바 사회통념설)의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

1)객관설에 따르면, 피흘리는 것을 보고 겁을 먹은 것을 외부적 사정으로 볼지에 따라 판단이 달라진다.
2)주관설에 따르면, 겁 먹은 것만으로는 도덕적 규범의식의 각성으로 보기 어려워 장애미수로 평가함이 타당하다.
3)프랑크공식에 따르면, 전자와 후자 모두에 해당할 여지가 있어 포섭이 어렵다.
4)절충설에 따르면, 자의로 볼 여지도 있지만, 심리적 쇼크로 보아 장애로 볼 여지도 있다.
5)규범설에 따르면, 대체로 합법회귀로 볼 여지가 있어 중지범으로 평가함이 상당하다.

- 생각건대, 객관설에 따르면 자의성이 지나치게 확대되고, 주관설에 따르면 자의성이 지나치게 협소하게 되고, 프랑크 공식의 개념 또한 다의적이며, 규범설은 판단기준이 불명확하므로, 객관적인 요소와 주관적인 요소를 모두 고려하고 자의성의 개념을 명확하게 규정지을 수 있는 절충설이 타당하다.

- 다만, 판례는 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹은 경우 자의성을 부정하였으나 이것만으로는 범죄수행 및 완수에 장애요소라고 보기는 어려워 자의성을 인정하는 것이 타당하다.

1. 문제의 소재

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 ‘사람을 살해’하는 것으로서, 그 구성요건을 충족함으로써 그 죄가 완성된다. 한편, 범죄의 실행에 착수했지만 실행행위를 종료하지 못함으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 또는 결과범의 경우에는 실행행위로 인한 결과가 발생하지 않음으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 미수범이라 한다. 범죄의 실행에 착수하기 이전의 단계에서는 그 예비(음모)가 문제될 수 있을 뿐이다.

- 사안에서는 갑이 A에게 마시게 하기 위해 시안화칼륨 분말을 탄 음료수를 자신의 가방 안에 넣어둔 행위가 실행의 착수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 행위자의 주관적 의사에 착안해서, 행위자가 수행하고자 하는 범죄의 의사가 행위에 의해 확정적으로 드러났을 때 실행의 착수를 인정한다.

② 객관설 : 객관적 행위를 표준으로 해서 실행의 착수시기를 정하는 사고방식을 말한다.

②-1. 형식적 객관설 : 범죄의 규성요건이 명시하는 행위가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

②-2. 실질적 객관설 : 범죄의 구성요건에 얽매이기보다는 실질적 측면에 착안하여, 보호법익에 대한 직접적인 동요가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

③ 절충설 : 주관설을 기본으로 하면서 객관설을 가미하는 주관적 절충설, 객관설을 기본으로 하면서 주관설을 가미하는 객관적 절충설이 있다.

3. 판례

- “피해자를 살해할 것을 공모하고, 평소 술을 좋아하는 피해자가 마실 것을 예상하고 소주병에 청산가리 분말을 타 넣어 피해자 집 부엌창고에 놓아두었다면, 이는 살인의 실행에 착수한 것”이라고 판시하였다.

4. 검토

- 객관설이 명확성의 측면에서나 행위형법의 관점에서 주관설보다 타당하다. 특히 미수범을 처벌하는 이유가 법익침해(위태화)의 가능성에 있는 것이라면 그 가능성은 범죄의 구성요건에 다른 행위가 개시되기 전에도 생각될 수 있다는 점에서, 실질적 객관설이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑의 범행계획에 비추어본다면 살인의 실행에 착수한 것이라고 보기는 어렵고 그 예비행위에 불과하여, 살인예비죄의 죄책을 진다.

1. 문제의 소재

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 ‘사람을 살해’하는 것으로서, 그 구성요건을 충족함으로써 그 죄가 완성된다. 한편, 범죄의 실행에 착수했지만 실행행위를 종료하지 못함으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 또는 결과범의 경우에는 실행행위로 인한 결과가 발생하지 않음으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 미수범이라 한다. 범죄의 실행에 착수하기 이전의 단계에서는 그 예비(음모)가 문제될 수 있을 뿐이다.

- 사안에서는 갑이 A의 집 부엌에 시안화칼륨 분말은 탄 소주를 놓아둔 행위가 실행의 착수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 행위자의 주관적 의사에 착안해서, 행위자가 수행하고자 하는 범죄의 의사가 행위에 의해 확정적으로 드러났을 때 실행의 착수를 인정한다.

② 객관설 : 객관적 행위를 표준으로 해서 실행의 착수시기를 정하는 사고방식을 말한다.

②-1. 형식적 객관설 : 범죄의 규성요건이 명시하는 행위가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

②-2. 실질적 객관설 : 범죄의 구성요건에 얽매이기보다는 실질적 측면에 착안하여, 보호법익에 대한 직접적인 동요가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

③ 절충설 : 주관설을 기본으로 하면서 객관설을 가미하는 주관적 절충설, 객관설을 기본으로 하면서 주관설을 가미하는 객관적 절충설이 있다.

3. 판례

- “피해자를 살해할 것을 공모하고, 평소 술을 좋아하는 피해자가 마실 것을 예상하고 소주병에 청산가리 분말을 타 넣어 피해자 집 부엌창고에 놓아두었다면, 이는 살인의 실행에 착수한 것”이라고 판시하였다.

4. 검토

- 객관설이 명확성의 측면에서나 행위형법의 관점에서 주관설보다 타당하다. 특히 미수범을 처벌하는 이유가 법익침해(위태화)의 가능성에 있는 것이라면 그 가능성은 범죄의 구성요건에 다른 행위가 개시되기 전에도 생각될 수 있다는 점에서, 실질적 객관설이 타당하다.

- 사안의 경우, A의 행위는 살인의 실행에 착수한 것으로서 살인미수죄의 죄책을 진다.

1. 문제의 소재

사안은 사실상 2개의 행위로 인한 인과관계 문제로써 이에 대한 형법적 취급이 문제된다.

2. 학설

(1) 개괄적 고의에 따라 판단하는 견해에 따르면, 피의자가 의도한 살인의 결과가 실현된 것으로써 살인죄의 죄책을 진다.

(2) 제1행위와 제2행위를 전체적으로 평가하는 견해는 행위자의 범행계획에 비추어 각 행위가 연속적으로 평가될 수 있는 한 두 행위를 1개의 실행행위로 평가하고 인식과정과 발생과정의 불일치는 사실의 착오로 보는 견해이다. 이에 따르면, 갑은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오로써 구체적 부합설에 따르면 살인미수와 과실치사의 상상적 경합, 법정적 부합설에 따르면 살인죄의 죄책을 진다.

(3) 제1행위와 제2행위를 개별적·분석적으로 평가하는 견해에 따르면, 제1행위에 대한 살인미수와 제2행위에 대한 과실치사죄의 죄책을 진다.

(4) 위 (3)견해 중 제1행위를 실행행위로 특정하고 그것과 사망 사이의 인과관계를 검토하는 견해에 따르면, 살인미수죄의 죄책을 진다.

3. 판례

- “피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도, 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 예견된 사실이 결국 실현된 것으로써 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.”는 입장으로 개괄적 고의설로 풀이되기도 하며, 사실의 착오 중 법정적 부합설로 풀이되기도 한다.

4. 검토

- 개괄적 고의설은 살인과 사체유기를 포괄하는 하나의 고의를 인정하기 어렵다는 점에서, 나머지 학설들은 객관적으로 귀속 가능한 결과가 발생하였음에도 이를 미수와 과실의 경합 또는 미수죄의 죄책만을 검토한다는 점에서 타당하지 않다. 따라서 사실의 착오를 법정적 부합설에 따라 취급하는 견해가 타당하다.

- 따라서 사안의 경우, 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다. 따라서 갑의 행위는 B에 대한 살인죄(형법250①)를 구성한다.

1. 문제의 소재

사안은 인식사실과 발생사실이 다른 경우로써 이른바 사실의 착오에 해당한다. 특히 갑은 A를 향해 사망의 고의로 칼을 휘두르다가 B가 사망한 경우로써 인식사실과 발생사실의 구성요건이 동일한 구체적 사실의 착오 중 행위방법의 잘못으로 다른 객체에 결과가 발생한 방법의 착오에 해당하는데 이를 어떻게 취급할지가 문제가 된다.

2. 학설

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실치상죄에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 법정적 부합설의 입장이다.

4. 결론

- 사안의 경우, 구체적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의는 인정되지 않는다. 따라서 A에 대한 살인미수(형법254)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합(형법40) 관계에 있다.

- 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다. 따라서 갑의 행위는 B에 대한 살인죄(형법250①)를 구성한다.

- 추상적 부합설에 따르면 인식사실과 발생사실이 모두 살인죄로 동일하므로 B에 대한 살인죄(형법250①)로 처벌된다.

- 구체적 부합설은 고의기수 범위를 너무 좁게 인정하여 법감정에 반하고, 추상적 부합설은 발생하지 않은 경한 죄의 기수를 인정할 수 있다는 점에서 부당하므로, 판례의 입장이기도 한 법정적 부합설이 타당하다.

- 이에 따르면, 갑은 B에 대한 살인죄의 죄책을 진다.

1. 문제의 소재

사안은 갑의 살해행위로 A가 사망하는 인과적 과정이 갑의 인식과 불일치하는 경우로써 인과관계의 착오에 해당하는데 이에 대한 형법적 취급이 문제가 된다.

2. 학설

(1) 사실의 착오로 파악하는 견해

- 사안은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당하는데, 구체적 부합설에 따르면 인식사실의 살인미수와 발생사실의 과실치사의 상상적 경합, 법정적 부합설에 따르면 살인죄의 죄책을 진다.

(2) 인과관계 문제로 파악하는 견해

- 조건설에 따르면 갑의 행위와 A의 사망은 논리적 조건관계에 있으므로 인과관계 인정되고, 상당인과관계에 따르면 경험칙상 갑의 행위와 A의 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 있고, 객관적 귀속이론에 따르면 일단 논리적 조건관계는 인정되는데 갑으로 인해 위험이 창출되었고, 사망의 결과도 갑의 행위로 인해 실현된 것이므로 객관적 귀속 가능하다.

- 결과적으로 어느 견해에 따르더라도 갑의 행위와 A의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.

3. 판례

판례는 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 사망의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있다고 하여 상당인과관계설을 취한다.

4. 검토

사안의 경우는 갑이 A를 익사시키고자 다리 위에서 밀어떨어뜨린 살인행위와 A의 사망 사이에 A가 추락하는 과정에서 교각에 머리를 부딪혔더라도 상당인과관계를 인정할 수 있다. 객관적으로 충분히 예견할 수 있는 상황이기 때문이다.