[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 문제의 소재

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 ‘사람을 살해’하는 것으로서, 그 구성요건을 충족함으로써 그 죄가 완성된다. 한편, 범죄의 실행에 착수했지만 실행행위를 종료하지 못함으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 또는 결과범의 경우에는 실행행위로 인한 결과가 발생하지 않음으로써 그 범죄를 완성하지 못한 경우 미수범이라 한다. 범죄의 실행에 착수하기 이전의 단계에서는 그 예비(음모)가 문제될 수 있을 뿐이다.

- 사안에서는 갑이 A에게 마시게 하기 위해 시안화칼륨 분말을 탄 음료수를 자신의 가방 안에 넣어둔 행위가 실행의 착수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 행위자의 주관적 의사에 착안해서, 행위자가 수행하고자 하는 범죄의 의사가 행위에 의해 확정적으로 드러났을 때 실행의 착수를 인정한다.

② 객관설 : 객관적 행위를 표준으로 해서 실행의 착수시기를 정하는 사고방식을 말한다.

②-1. 형식적 객관설 : 범죄의 규성요건이 명시하는 행위가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

②-2. 실질적 객관설 : 범죄의 구성요건에 얽매이기보다는 실질적 측면에 착안하여, 보호법익에 대한 직접적인 동요가 개시된 때 실행의 착수를 인정한다.

③ 절충설 : 주관설을 기본으로 하면서 객관설을 가미하는 주관적 절충설, 객관설을 기본으로 하면서 주관설을 가미하는 객관적 절충설이 있다.

3. 판례

- “피해자를 살해할 것을 공모하고, 평소 술을 좋아하는 피해자가 마실 것을 예상하고 소주병에 청산가리 분말을 타 넣어 피해자 집 부엌창고에 놓아두었다면, 이는 살인의 실행에 착수한 것”이라고 판시하였다.

4. 검토

- 객관설이 명확성의 측면에서나 행위형법의 관점에서 주관설보다 타당하다. 특히 미수범을 처벌하는 이유가 법익침해(위태화)의 가능성에 있는 것이라면 그 가능성은 범죄의 구성요건에 다른 행위가 개시되기 전에도 생각될 수 있다는 점에서, 실질적 객관설이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑의 범행계획에 비추어본다면 살인의 실행에 착수한 것이라고 보기는 어렵고 그 예비행위에 불과하여, 살인예비죄의 죄책을 진다.