체포 · 감금죄 (형법 제276조)

 

제 276조【체포, 감금】, 제280조【미수범】, 제282조【자격정지의 병과】

 

Ⅰ. 의의 · 성격

체포 · 감금죄는 사람을 체포 또는 감금함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 체포 · 감금의 죄의 기본적 구성요건으로서, 계속범이다.

 

 

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 주체

체포 · 감금죄의 주체는 “피해자 이외의 모든 자연인”이다. 그러나 재판 · 검찰 · 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 및 그 보조자는 불법체포 · 감금죄(제124조)의 주체가 된다.

 

(2) 객체

체포 · 감금죄의 객체는 “사람”이다. 사람은 범인 이외의 자연인을 의미하는데, 그 범위가 문제된다.

 

① 최광의설 : 신체활동의 자유를 가졌는가를 불문하고 모든 자연인이 본죄의 객체가 된다는 견해

② 광의설 : 현실적으로는 신체활동의 자유가 없을지라도 곧 활동이 기대되는 잠재적 자유를 가진 자이면 본죄의 객체가 된다는 견해(통설)

③ 중간설 : 신체활동의 의사를 가질 수 없는 유아 · 명정자 · 수면자는 본죄의 객체가 아니지만, 최소한의 활동의 가능성이 기대되는 정신병자 · 불구자는 본죄의 객체가 될 수 있다는 견해

④ 협의설 : 현실적으로 활동의 의사가 없는 자는 모두 본죄의 객체가 될 수 없다는 견해

⑤ 결론 : 최광의설은 본죄의 보호법익이 신체활동의 자유인 이상 이러한 자유가 없는 자도 본죄의 객체가 된다는 것은 부당하고, 중간설과 협의설은 본죄의 보호법익이 현실적인 활동의 자유가 아니라 잠재적인 활동의 자유라는 점을 간과했다는 점에서 부당하다. 따라서 광의설이 타당하다.

 

(3) 행위

체포 · 감금죄의 행위는 “체포 · 감금”이다.

 

① 체포

(가) 의의 : 체포는 사람의 신체에 대하여 직접적 · 현실적인 구속을 가하여 그 신체 활동의 자유를 박탈하는 것이다(직접구속). 비록 부분적인 자유는 있을지라도 전체적으로 보아 활동의 자유가 없다고 인정되면 체포가 된다. ex - 긴 밧줄로 사람을 묶어서 한쪽 끝을 잡고 있는 경우

 

(나) 수단 · 방법 : 제한이 없다. 유형적방법(ex- 수족의 포박 · 마취) · 무형적 방법(ex - 경찰관을 사칭한 연행), 작위 · 부작위를 불문한다. 스스로 체포하는 것 이외에 간접정범형태로도 가능하다. 협박을 수단으로 한 경우, 피해자의 저항을 배제할 정도로 강도의 협박을 사용한 경우에는 체포가 된다. 그러나 사람을 협박하여 어떤 장소에 출두시키는 것은 신체에 대한 현실적인 구속이 없으므로 강요죄에 해당한다. 권총을 겨누어 그 장소에서 도주할 수 없도록 한 경우에는 감금죄가 된다는 견해가 있으나, 이 경우에도 피해자의 신체에 대한 직접적인 구속이라고 볼 수 있으므로 체포죄가 된다는 견해가 타당하다.

 

② 감금

(가) 의의 : 감금은 사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하여 신체활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것이다(간접구속). 장소적 제한이 있다는 점에서 체포와 구별된다. 탈출이 절대적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 곤란한 경우도 감금이 된다. 또한 한정된 장소 내에서 어느 정도의 자유가 주어졌을지라도 감금이 된다.

 

판례 - 감금의 정도 ; 코스모스 여관 사건 사실관계 - 채권자 甲 등은 공사의 일부씩을 2중 · 3중으로 하도급한 현장소장 乙을 만나 그 해결을 위하여 ‘코스모스 여관’에 데리고 갔다. 여관에서 乙은 여러 차례 甲으로부터 폭행을 당하였으나 乙의 처 등이 그 여관에 왕래하였고, 또 甲과 乙은 술을 마시러 스탠드바에 가기도 하고, 여관에서 3~4일 지난 뒤에는 채무관계의 해결을 위하여 시내에 있는 건설회사 사무실에 거의 매일 乙 및 그 채권자들이 가서 수 시간씩 있었다. 甲의 죄책은? 판결요지 - 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같은 장애는 물리적 유형적 장해뿐만 아니라 심리적 무형적 장애에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 또는 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 그 죄의 성립에는 소장이 없다. 판례해설 - 피해자 乙에게는 일정한 범위 내에서는 행동의 자유가 있었지만 전체적으로 보면 자유롭게 甲의 지배와 감시를 벗어날 수는 없었다. 그렇다면 신체적 활동의 자유를 침해당한 경우로서 甲의 행위는 감금이 된다. 그리고 甲은 乙을 감금한 후에 여러 차례 폭행을 하였는데, 이는 가혹행위로 평가된다. 따라서 중감금죄(제277조)가 성립한다.

 

(나) 수단 · 방법 : 제한이 없다. 유형적 방법(ex - 자물쇠를 채우는 것, 감시인, 폭력, 포박 등) · 무형적 방법(ex - 협박, 위계, 수치심 등)을 불문한다. ex- 목욕중인 부녀의 옷을 숨겨 나오지 못하게 하는 것, 지붕에 올라간 사람의 사다리를 치우는 것. 또한 간접정범에 의한 감금도 가능하다. (ex - 허위신고에 의한 구속). 작위 · 부작위를 불문한다. (ex - 방에 사람이 있는 줄 모르고 잠근 후에 그 사실을 알고서도 문을 열어주지 않은 경우)

 

판례 - 무형적 방법에 의한 감금 ; 마카오 조폭 사건 사실관계 - 마카오에 있는 조직폭력배의 두목 丙의 부하로서 丙의 자금을 관리해오던 乙은 도박으로 2억 5천만원을 탕진하게 되자 한국으로 도피하였다. 이에 丙은 부하 甲과 함께 한국으로 와 乙을 수소문하여 찾아내었다. 甲은 丙의 지시에 따라 乙을 협박하여 丙이 대기하고 있는 라마다 르네쌍쓰 호텔 2201호실로 데려와 그곳에서 일박케 한 뒤 다음날 비행기편으로 乙을 마카오까지 데려갔다. 이 때 乙은 충분히 탈출할 수 있는 기회가 있었고 타인에게 구조요청을 할 수도 있었지만, 일단 소재가 판명된 뒤 도피하면 자신의 생명이나 신체에 한층 더 심각한 위해를 당할지 모른다는 공포감에서 도피하기를 단념하고 丙의 지시에 따라 마카오로 가서 丙이 결정하는 보복을 당하거나 그 보복을 감해 주도록 사정해 볼 생각이었다. 甲의 죄책은? 판결요지 - 피해자가 만약 도피하는 경우에는 생명 신체에 심한 해를 당할지도 모른다는 공포감에서 도피하기를 단념하고 있는 상태하에서 그를 호텔로 데리고 가서 함께 유숙한 후 그와 함께 항공기로 국외에 나간 행위는 감금죄를 구성한다. 판례해설 - 乙은 공포감에 의하여 탈출하지 못하였는데, 이 경우 甲에게는 무형적 방법에 의한 감금죄가 성립한다.

 

③ 기수시기

(가) 시간적 계속성 : 본죄는 계속범이므로 피해자의 신체활동의 자유가 침해된 사실이 일정 시간 계속되었을 때 기수가 된다. 이 정도에 이르지 못하는 일시적 자유박탈은 본죄의 미수범 또는 폭행죄에 해당한다. 자유박탈이 계속되고 있는 동안은 본죄는 종료되지 않고, 피해자의 자유가 회복된 때에 종료된다.

 

(나) 피해자의 자유박탈에 대한 인식 : 1) 자유침해에 대한 인식이 결여된 자에 대하여 그 자유를 침해한다는 것은 있을 수 없으므로 피해자가 자유박탈을 인식해야만 기수가 된다는 필요설과, 2) 본죄의 보호법익인 신체활동의 자유는 잠재적 자유를 의미하므로 자유침해에 대한 피해자의 인식여부에 관계없이 객관적으로 이를 침해한 사실이 있으면 본죄가 성립한다는 불요설(다수설)이 대랍되어 있다. 본죄의 보호법익은 잠재적 활동의 자유이므로 인식불요설이 타당하다.

 

2. 주관적 구성요건

본죄는 고의범이므로 체포 ‧ 감금에 대한 고의가 있어야 한다.

 

 

Ⅲ. 위법성

1. 정당행위

ex - 영장에 의한 구속, 현행범인의 체포, 친권자의 징계행위, 경찰관의 주취자 보호조치, 치료를 위한 정신병자의 감금

* 판례

정당행위(1) (대판 1988.11.8, 88도 1580)

정당행위(2) (대판 1980.2.12, 79도 1349)

 

2. 피해자의 승낙

피해자의 동의를 얻어서 체포 · 감금을 한 경우에 대해서는 구성요건해당성조각설과 위법성조각설이 대립되어 있다. 체포 · 감금죄는 피해자의 의사에 반하는 것을 요건으로 하므로 피해자의 동의는 양해에 해당한다. 따라서 구성요건해당성조각설이 타당하다.

 

 

Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계

1. 죄수

1) 사람을 체포한 후 계속하여 감금한 때에는 포괄하여 1개의 감금죄가 성립한다. 2) 1개의 행위로 수인을 감금한 경우에는 수개의 감금죄의 상상적 경합이 된다.

 

2. 타죄와의 관계

1) 체포 · 감금의 수단으로 폭행 · 협박을 한 경우 폭행 · 협박은 체포 · 감금죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다. 한편 체포 · 감금중에 폭행 · 협박한 경우에는 체포 · 감금죄와 폭행 · 협박죄의 경합범이 성립한다는 견해가 있으니, 체포 · 감금중의 폭행 · 협박은 가혹행위에 해당되므로 중체포 · 감금죄가 성립한다는 견해가 타당하다.

2) 감금 중에 새로운 범의로 강도 · 강간 · 상해 · 살인을 한 경우에는 감금죄와 각죄의 실체적 경합범이 된다. 그러나 처음부터 이러한 범죄를 목적으로 감금한 경우에는 각죄와 감금죄의 상상적 경합이 된다.

3) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자 유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다.