[ccibomb@CRG]# _bykim

영업비밀(trade secrets)

1. 의의

- 코카콜라 제조법 등 배합비와 레시피 등

- 그 외 소프트웨어, 고객정보 등 특허법보다 광범위하고 부정확하게 정의됨

(1) 관련 법

- 기본적으로 주법에 의함(UTSA by NCCUSL , 47개 주와 D.C.에서 도입)

- 연방법 : Economic Espionage Act 1996(경제스파이법) : 형사처벌도입

(2) 정의

1) UTSA : ①독립된 경제적 가치를 지니고 ②비밀로 유지하기 위해 합리적으로 노력한 배합비, 기술 등을 포함하는 정보

2) EEA : 독립된 경제적 가치가 있고 합리적인 비밀보호조치의 대상이 된 제품 또는 서비스(재무, 사업, 과학, 기술, 공학 정보를 포함)

(3) 요건

- ①일반적으로 알려져 있지 않고 ②쉽게 알아낼 수 없으며 ③비밀로 관리

- 특허 신청 시 정보공개 되므로, 특허 또는 영업비밀 중 택일 필요

(4) 영업비밀을 유지하기 위한 노력

1) 이직권유금지계약(nonsolicitation agreements)

- 경쟁사가 영업비밀을 알고 있는 직원을 유혹하는 것을 방지

2) 비밀유지계약(nondisclosure agreements)

- 영업비밀을 공유하는 회사끼리 공개하지 않기로 계약(대상과 기간을 명시)

3) 불경쟁조약(covenants not to compete)

- 특정기간 동안 사업자와 경쟁하지 않고 경쟁 시 고용관계를 끝내겠다는 약속

- ①기간과 ②지정학적 범위 두 가지 측면에서 합리적이어야 함

4) FOIA(Freedom of Information Act)

- 정부의 자료 공개 시 기업의 영업비밀이 노출될 수 있음

- 소송을 하는 경우, 소송에 의해 영업비밀이 노출될 가능성이 있으며, 개인회사보다 주식회사의 영업비밀 유지가 어려움

(5) 영업비밀법의 정당화 요소

- 영업비밀에 대한 법적 보호를 정당화하는 두가지 근거

①(혁신과 효율성) 특허에 이르지 못할 정도라도 영업비밀에 대한 법적인 보호를 통해 발명을 장려하고, 사업효율을 촉진시킴

②상업적 윤리 기준 강화

2. 영업비밀의 특징

- 다른 지적재산권과 달리 등록절차가 없고, 합리적인 노력으로 비밀로 유지해야 함

(1) 특허와 저작권의 대안

- 영업비밀은 공개되어 버리면 보호를 받지 못함

- 제3자가 같은 기술을 독자적으로 발명해서 특허등록하면 영업비밀성을 깨짐

- 특허와 달리 제3자가 같은 비밀정보로 영업비밀을 개발하더라도 규제 못함

- 소프트웨어는 소스코드의 첫 페이지와 끝 페이지만 저작권 등록하고 나머지 내용은 영업비밀로 보호함

(2) 영업비밀과 특허 비교

(3) 역동적인 비지니스 환경과 영업비밀

- 역동적인 비즈니스 환경이 영업비밀을 위험에 빠뜨림

- 영업비밀은 정보가 유출되면 더 이상 영업비밀이 안됨

- ①경쟁사 이직, ②실수로 공개, ③산업스파이, ④인터넷을 통한 정보유통

3. 영업비밀 침해 소송

(1) 영업비밀권의 주장(원고)

1) 침해된 정보가 영업비밀의 조건을 갖추어야 함

- 원고는 해당 주의 UTSA에 규정된 영업비밀의 요건 증명

- 비밀성과 함께 정보의 가치(경제성)가 증명되어야 함

2) 비밀을 유지하기 위한 합리적인 조치

- 원고의 합리적인 조치가 요구되지만, 모든 가능한 조치를 취할 필요는 없음

- 미국 법원은 소송과정에서 영업비밀 공개를 막기 위해, 비공개 재판, 소송기록 비공개, 법원의 허가없이 법정에서 취득한 영업비밀 공개를 금지토록 조치

3) 정보의 횡령(misappropriation)

- 영업비밀을 부적절하게 취득하거나 동의없이 영업비밀을 사용·공개하는 것

- 횡령의 세가지 형태 : 획득, 사용, 공개

4) 필연 공개(inevitable disclosure)에 기반한 소송

- 비밀을 알고 있는 직원이 경쟁업체에 이직할 경우, 필연적으로 이전 회사의 비밀이 공개될 가능성 높음

* case : IBM Corp. v. Papermaster

5) 계약위반

- 피고가 이직권유금지, 비밀유지, 불경쟁 계약을 채결했다면 이를 위반한 것을 근거로 소송 가능

(2) 영업비밀소송의 방어(피고)

1) 영업비밀이 비밀이 아니다 – 인터넷 등에 공개된 정보라고 주장하는 것

2) 영업비밀을 유용하지 않았다 – 역공학을 정보를 취득하였거나 독립적으로 개발한 정보라고 주장하는 것

3) 표현의 자유에 해당한다(수정헌법1조 – The first amendment right)

- 아직까지 법원에 받아들여진 사례 없음

(3) 영업비밀 침해에 대한 구제방법(UTSA)

1) 금전보상 – 실질 손실, 부당 이득, 합리적인 사용료

2) 2배 보상 – 고의적, 악의적인 유용

3) 법원의 명령(가처분 명령)

4) 변호사 비용 – 악의로 소송을 제기한 원고 등

특허(Patents)

1. 의의

(1) 정의

- 새롭고 유용한 발명의 공개에 대한 보상으로 일정기간 정부가 보장하는 독점적인(배타적인) 권리

※ 정부 : USPTO(U.S. Patent & Trademark Office)

(2) 독점적(배타적) 권리

- (권리내용) 제작권한, 사용권한, 판매(판매제공)권한, 미국내로 수입권한

- (저작권과 차이점) 독자적으로 발명했어도 특허를 침해하면 특허침해로 인정

(3) 권리행사의 방법

1) negative right(소극적 권리) : 독점적 권리 내용을 못하도록 하는 권리

- 파생 발명에 대한 권한까지 보호하지 않아, 최초 발명자가 자신의 발명품을 개량하는 것을 방해하는 Blocking Patent(상호저촉특허)가 가능

2) 라이센싱과 크로스라이센싱

- 소극적 권리를 행사하는 대신 로열티 또는 보상을 받고 다른 당사자가 발명품을 사용하게 할 수 있음

- (라이센싱) 로열티나 다른 보상을 대가로 특허를 사용하도록 허가하는 것

- (크로스라이센싱) 서로 상대방의 특허를 사용하도록 하는 것

(4) 특허취득

- 특허변호사를 고용해서 USPTO에 등록심사, 거절당할 경우 항소가능

- 개인과 기업은 USPTO 웹사이트 또는 구글을 통해 특허 검색 가능

(5) 특허기간 등

- 20년(95년 이후), 최초 심사청구비용 330$, 등록시 1,510$

- 20년 이내라도 특허유지비용을 납부하지 않으면 특허는 공개됨

- 인터넷 특허와 관련하여, 아마존CEO Jeff Bezos는 인터넷과 소프트웨어 특허의 경우 3~5년으로 짧게 하자고 주장하였으나, 받아들여지지는 않음

(6) 독점권에 대한 지역적 제한

- 특허는 해당 국가 내에서만 적용 가능

(7) 저작권과 특허

2. 특허의 조건(4가지)

(1) 특허대상에 해당할 것(section 101)

- 4개의 카테고리(절차, 기계, 제조물, 배합비)로 크게 구분되며 대상을 광범위하게 규정하나 자연법칙, 물리적 형상, 추상적 아이디어는 해당되지 않음

(2) 실용성(utility)

- 실용성은 쉽게 인정되며, 실용성이 인정되면 기술한대로 작동되어야 함

(3) 신규성(novelty) - 새로운 것

- 특허의 주요 쟁점사항으로 미국을 포함한 어느 국가에서든 다른 특허 등록, 출판물로 공개 또는 이미 사용 중인 것(prior art)이면 특허가 되지 않음

- grace period(특허제출기간) : 신규 발명품에 대해 일단 회사가 사용·판매한 경우, 1년 이내에 특허를 제출하지 않으면 신규성을 잃어 특허등록이 되지 않음

- First-to-Invent(최초 발명한 것) : 특허제출시기보다 발명시기를 우선시함

cf. 우리나라 등 대부분의 나라는 First-to-File정책을 취하고 있음

(4) 진보성(nonobviousness) : 사소하지 않아야 하며, 당연하지 않아야 함

- prior art와 비교하여 사소한 차이만 있는 경우에는 진보성이 부인되며, prior art와의 차이점이 많거나 크고, 일상적인 수준의 기술이 적용된 부분이 적어야 함

- 이러한 진보성의 요구조건으로 Graham v. John Deere 판례에서 ‘부차적인 고려사항(secondary considerations)’을 제시

a)(상업적 성공)먼저 발명돼서 시장에 출시된 제품보다 상업적으로 성공

b)(오랫동안 필요로 함)장기간 해결되지 않았던 문제를 해결

c)(다름사람의 실패)다른 기술자들이 시도했으나 실패한 발명

d)(복제)다른 발명이 있지만 경쟁자들이 이 발명을 복제했을 것

(5) 관련문제

1) 특허의 유형 – 실용특허(대부분), 디자인특허, 식물특허

2) 디자인특허와 인터넷

- 저작권, 상표권과 중복되기도 하며, 디자인 특허는 14년간만 유효하나 추가적인 유지비용 불필요 (반면에 실용특허는 20년간 보장, 유지비용 필요)

- 디자인에 대해 14년간 특허로 등록할 경우, 사업자는 상표권에서 요구하는 ‘2차적 의미’를 생성(establish)하기 위해 의도적으로 광고할 수 있음

3) 소프트웨어 특허

- 저작권과 특허 모두로 보호가능 하지만 ①특허기간이 저작권 기간보다 훨씬 짧고, ②특허등록 비용이 더 비싸고, ③특허는 전체를 공개해야 하기 때문에 도용당하기 쉬워 저작권에 의한 보호를 선호

4) 사업모델 특허(Business Method)

- 미연방법원은 state street bank & trust Co. v. Signature Financial 판결에서 특허권으로 청구하고 있는 대상이 실제로 적용될 가능성이 있으면 영업방법도 특허의 대상이 될 수 있다고 함에 따라 사업모델(BM)특허가 급격히 증가.

3. 특허침해 소송

- 특허소송 비용이 매우 높고, 변호사가 가져가는 비용이 과다함.

- 특허권자는 침해하고 있는 상대방에게 먼저 로얄티 지급 또는 특허권 침해를 중지하라는 요청이 담긴 ‘중지요청(cease-and–desist letter)’을 보내기도 함

(1) 침해여부 판단 : 아래의 두 단계를 거침

- Markman hearings : 법원이 당사자가 제출한 증거자료를 토대로 특허 청구항의 해석을 확정하는 과정

- 법원이 고소된 장치나 절차를 설명하는 주장을 상호 비교함

(2) 피고의 방어

1) 일반적인 방어전략

① 피고의 제품이나 행위가 특허를 침해하지 않았다는 것을 소명

② 특허자체가 무효이거나 강제할 수 없다고 주장

2) 특허소송 방어 사례

- (침해가 아님) 특허는 주장된 모든 요소를 사용한 경우에 인정되므로 주장된 특허 중 1가지 요소만 방어한다면 특허를 침해가 부정됨

- (예측가능해서 무효) 제기된 특허가 예측가능하여 새롭지 않고(not novel) 당연(obvious)하다고 주장하는 것으로 방어권자가 증거를 제시해야하는 부담이 있음

- (당연해서 무효) 예측불가능한 새로운 발명이더라도 prior art에 비해 조금의 차이만 있고 그러한 차이가 관련 분야에서 일상적인 기술을 가지고 있는 사람에게 당연한 경우에는 효력이 부인됨

- (유효하더라도 강제할 수 없음) 특허청구시 일부러 선행기술을 알리지 않는 경우와 같이 불공평한 행동을 한 경우에는 특허를 강제할 수 없음

- (선행 사용자를 위한 BM특허의 특별예외) 다른 당사자가 해당 BM에 대한 특허를 받기 이전부터 비밀리에 사용하고 있었던 경우에는 예외 인정

(3) 특허침해에 대한 구제

- 특허 침해가 없었으면 받았을 이익 배상(손해배상) 및 변호사 비용

- 법원의 중단명령은 특허권자에게 강한 거래지위를 보장해줌

4. 특허관련 표현

- 특허지뢰(Patent landmines) : ①특허 출원 시 18개월간 공개되지 않고, ②먼저 등록된 특허의 탐색 및 해석이 어려워 의도치 않게 다른 특허를 침해가능

- 특허덤블(Patent Thickets) : 복잡하게 얽혀있는 기존 특허 및 저작권 등의 관계

- 특허위협(Patent Hold-ups) : 여러 개의 특허를 사용해야 하는 경우 다른 특허 사용권을 취득하더라도 하나의 특허 사용권을 취득하지 못하면 전체를 사용불가

- 특허트롤(Patent Trolls) : 특허를 사들여 침해 소송을 통해 돈을 버는 것을 전문으로 하는 기업

5. 기타

(1) Bayh-Dole Act, 1980년

- 미 연방정부의 연구비 지원을 받은 연구개발 결과에 대한 권한을 대학 등 비영리법인이나 중소기업이 소유할 수 있도록 함

(2) 기업의 특허소송 방어전략

①특허 요건에 맞지 않다고 주장

②유사한 특허를 구입하거나 개발

③회사끼리 특허를 공요하는 등 전략적 제휴하기

ex) 삼성, LG, 소니 등 pool을 만들어 전략적 제휴

Feldman v. Google, Inc. 사례

I. 사건개요

■ 당사자

 원고 : Lawrence Feldman (직업 – 변호사)

 피고 : Google, Inc (Google AdWords 웹페이지를 통한 유료 광고서비스 제공)

■ 사실관계

 원고는 법률자문이 필요한 사람을 위해 구글의 AdWords 서비스(유료) 이용

 AdWords 서비스를 이용하기 위해서는 AdWords 계약을 체결해야하고 계약체결을 위해서는 온라인 상으로 일련의 단계를 거쳐 계정을 열어야 함. 또한 AdWords계정 활성화를 위해서는 계정페이지를 방문하고 AdWords 계약을 열람해야 함.

 계약페이지의 상단에는 굵은 글씨로 ‘다음의 약정과 조건을 신중하게 읽으시오. 이러한 약정에 동의한다면 당신의 동의를 아래에 나타내시오’라고 표시되어 있음.

- 문구와 조건은 스크롤 바를 내려 확인할 수 있고, 계약서는 12pt로 쓰여진 서문과 7개의 단락으로 이루어져 있음. 이때, 서문과 1~2 단락은 스크롤을 내리지 않아도 볼 수 있음

- 서문은 계약서에 명시된 약정에 대한 동의는 구글과 구속력 있는 계약을 구성한다고 되어 있음.

- 스크롤을 내려 보는 것보다 종이에 인쇄하여 계약을 보고는 것이 좋은 광고주를 위해 프린트 버전으로 계약을 볼 수 있는 링크가 계약창의 상단에 제공되어 있음.

 웹페이지의 하단에 스크롤을 내리지 않더라도 볼 수 있는 창에 ‘네, 위 약정과 조건에 동의합니다’의 글과 체크박스가 있음.

- 다음단계를 진행하기 위해서는 체크박스를 클릭할 필요가 있고, 클릭하지 않고 진행버튼을 누를 경우 계정이 활성화되지 않고, 비용도 발생하지 않음.

 Feldman은 (마)약에 의해 해를 입은 잠재적 고객을 끌어들이기 위해 ‘Vioxx’, ‘Bextra’, ‘Celebrex’의 키워드의 목록을 등록하였음.

- 사용자가 이러한 키워드로 검색하고, 그 결과 나타나는 Feldman의 광고를 클릭하면 Google은 각각의 클릭당 Feldman에게 비용을 청구하게 됨.(pay-per-click 광고)

- 스폰서 광고를 위한 키워드의 가격은 경매절차에 의해 결정되는데, 각 키워드에 가장 높은 금액을 제시한 광고주의 결과가 상단에 나타남.

II. Feldman의 주장

■ Feldman의 소송계기

 원고는 ‘클릭사기(비용을 지불하는 클릭의 20～30%가 사기)’의 희생자라고 주장

- 경쟁자 또는 장난꾸러기들이 실제 광고서비스에 관심이 없으면서 광고를 반복적으로 클릭하여 광고주의 비용이 증가할 수 있음

- Google은 광고비용으로 10만 달러의 비용 청구

■ 원고(Feldman)의 주장

 원고는 Google의 Click-wrap* 계약은 세가지 이유로 강제할 수 없다고 주장

*소프트웨어 프로그램이나 온라인 서비스 설치 중에 약관 동의 버튼을 클릭함으로써 체결되는 계약

① 동의가 없으므로 유효하게 표현되는 계약이 아님(not a valid, express contract)

② 계약에 명확성이 충분하게 드러나지 않음(not sufficient definiteness)

③ 계약이 부도덕함(unconscionable)

III. 법원의 판단(판사 Giles)

■ 동의가 없어 유효하지 않은 계약이라는 주장에 대한 판단

 원고는 계약이 사기라는 증거는 제시하지 않은 채, 조항에 대해 알지 못했으므로 계약형성에서 필요로 하는 ‘합의(meeting of minds)’가 없다고 주장

- 이에 대한 근거로 온라인계약에서 약정에 대한 합리적인 알림이 없어 사실에 대한 동의가 없었다고 판시한 Specht v. Netscape 사례를 근거로 들고 있음

 법원은 본 사례와 Specht v. Netscape는 구별되는 사례라고 판단.

- Specht 사례는 클릭 한번으로 무료 소프트웨어를 다운로드 받았고, 이러한 클릭이 계약을 체결한다는 의미를 가진다는 것을 전혀 알리지 않았고, 사용자가 계약서를 보기 위해서는 별도의 다른 페이지로 접속해야 하는 등의 이유로 약정알림이 충분하지 않았다고 판결한 사례임

 Specht와 절차적으로 유사하나, AdWords 계약은 약정에 대한 합리적인 알림을 주고 있음

- 계정을 활성화하기 위해서는 스크롤가능한 웹페이지에 접속해야 하고, 해당 웹페이지에서 즉시 볼 수 있는 계약서를 제공하고 있음.

- 해당 계약서는 12pt 크기의 프린트 가능하고 7개 단락의 길이밖에 가지지 않아 스크롤해서 내용을 파악하는 것이 불편하거나 불가능하지는 않음

- 사용자에게 문서를 검토할 충분한 시간이 부여되어 있으며, Specht 사례와 달리 진행을 위해 ‘네’의 클릭이라는 확정적인 행위를 수행해야 함

 원고는 약정에 대한 합리적인 알림을 받았고, ‘네’를 클릭함으로써 약정에 대한 동의를 보여주었음.

- 따라서, 약정에 대한 합리적인 알림과 상호 동의라는 계약의 조건은 만족되었음.

■ 가격약정이 명확하지 않다는 주장에 대한 판단

 캘리포니아와 펜실베니아 법에서는, 가격약정은 계약의 필수적인 약정이고 유효한 계약이 되기 위해서는 충분한 명확성을 제공해야 함

- 그러나, 당사자들이 계약서상에 가격결정을 위해 실행가능한(practicable) 방법에 동의를 한 경우에는 해당 계약은 강제력(enforceable)을 가짐

 AdWords 계약서에는 구체적인 가격약정을 포함하고 있지 않으나, 가격이 결정되는 실행가능한 과정을 통해 충분한 명확성을 기술하고 있음

- 가격은 키워드에 대한 가격제시를 통해 결정됨

- 원고는 키워드를 구매할 때마다 이러한 과정에 참가하는 것이기 때문에 가격절차를 알고 있어야만 했음

■ AdWords 계약이 비양심적이라는 주장에 대한 판단

 비양심성은 절차적인 요소와 내용적인 요소로 구성됨

 절차적인 비양심성은 거래지위가 불평등하거나 숨겨진 약정이 있는 경우 성립됨

- 원고는 위 계약이 협상이 불가능하고, 거래의 기회를 주지 않은 채 ‘싫으면 그만두다(take it or leave it)’를 기본으로 하고 있으며, 적절한 옵트아웃(opt-out) 권한을 주지 않고 있으므로 부합계약(contract of adhesion)이라 주장

- 이에 대해 법원은 원고는 AdWords 계약에 동의하는 것에 대한 압력을 받지 않았고, 계약의 약정을 이해할 능력이 있는 교양있는 구매자이므로, 계약에 동의했고, 그 계약을 거부하고 다른 서비스와 계약하는 것이 가능하였다고 판단.

- 따라서, AdWords 계약은 절차적으로 비양심적이지 않음

 내용적인 비양심성은 ‘양심에 충격을 주는(shock the conscience)’ 과도하게 가혹하거나 일방적인 결과가 있는 경우 성립됨

- 원고는 계약서가 모든 보증을 부인하고, 해악에 대한 회사의 법적 책임을 제한하였으며, 모든 이의제기는 60일 이내에 가져오는 것을 요것으로 하고 있다고 주장

- 법원은 AdWords 계약의 조항이 합리적이지 않거나 양심에 충격을 준다는 원고의 주장에 동의하지 않음. 오히려 법원은 다른 계약의 사례에서도 이러한 종류의 제한에 대해 옹호하고 있으며, 동 법원도 그러한 법칙에 동의하고 있음

- 또한, AdWords 계약의 약정이 원고에게 헌법적으로 보호되는 권리를 행사하지 못하도록 방해하거나 사법적으로 창조된 정책을 억제하고 있지 않다고 판단.

☞ 법원은 AdWords 계약이 모든 측면에서 강제력(enforceable)을 가진다고 판시

※ 주의: 펜슬베니아 법원은 관할선택조항이 타당하고 강제력이 있는지에 대해서는 Google의 AdWord 계약의 다른 부분이라고 이해하여 결국 캘리포니아에 있는 Santa Clara 연방 지방법원으로 이송하도록 하였음

헌법 제82조는 “대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.”고 하여 대통령의 국법상 행위에 대한 국무총리와 국무위원의 부서권을 규정하고 있다. 법적안정성을 꾀하고, 신중을 기하게 하려는 데 목적이 있다.

부서 없는 대통령의 국법상 행위에 관하여 유효설과 무효설이 대립하나, 부서는 대통령의 국법상의 행위에 관한 유효요건이 아니라 적법요건으로 보아야 한다는 유효설이 타당하다.

부서하였는지 여부는 외부에서 확인하고 판단할 수 없기 때문에, 대외적 효과를 가지는 대통령의 국법상 행위의 효력을 소급적으로 무효로 만드는 것은 법치국가적 법적 안정성의 요청에 반하기 때문이다. 따라서 부서 없는 국법상의 행위는 단지 위법적 행위가 되는 것이며, 국회는 대통령의 위법적 행위에 대하여 단지 탄핵소추를 할 수 있을 뿐이다.

대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면, 감형 또는 복권을 명할 수 있다(헌법 제79조 제1항). 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다(제1항). 사면, 감형 및 복권에 관한 사항은 법률로 정한다(제3항). 입법자는 헌법 제79조 제3항의 위임에 따라 ‘사면법’을 제정하였다. 여기에서 ‘사면’이라 함은 사면·감형·복권을 포함하는 광의의 사면을 의미한다.

사면권의 한계 및 사면권행사에 대한 사법심사의 가능성과 관련하여, 부정설(사면을 통치행위의 일종으로서 사법적 심사의 가능성을 부정)과 긍정설(사면권이 법적인 구속을 받으므로 사면권행사는 사법적 심사의 대상이 된다)이 대립하나, 모든 국가기관이 헌법의 구속을 받는 헌법국가에서 대통령도 당연히 권한행사에 있어서 헌법적 구속을 받는 것이 타당하다.

공공복리의 실현은 모든 국가기관의 의무이므로 대통령은 사면권의 행사에 있어서도 공공복리에 부합하도록 사면권을 행사해야 하며, 대통령은 재량에 따라 사면에 관하여 결정할 수 있으나 재량의 한계로서 평등원칙을 준수해야 하고 특히 일반사면의 경우 자의금지원칙을 준수해야 한다.

헌법 제75조는 행정(위임)입법의 헌법적 근거를 마련함과 동시에 위임은 “구체적으로 범위를 정하여” 하도록 하여 입법위임의 명확성을 요구하고 포괄위임을 금지하고 있다.

이는 ‘입법자의 업무 부담을 경감해야 할 필요성’과 ‘행정부의 규율권한을 입법부의 의사에 종속시킴으로써 행정입법의 민주적 정당성을 확보해야 한다는 요청’을 함께 고려하여 조화를 이룬 결과이다.

헌법재판소는 초기의 판례부터 현재까지 ‘예측가능성의 관점’을 포괄위임금지원칙의 위반여부를 판단하는 기준으로 삼아 심사하고 있으며, “예측가능성의 유무는 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토해야할 것”이라고 판시하였다. 그러나 예측가능성의 관점을 기준으로 삼아 포괄위임인지 여부를 판단하는 것은 헌법재판소에 의한 자의적 판단의 근거를 제공하고 있다. 따라서 ‘국민의 관점에서 공권력행위가 예측가능한지’의 기준에 일방적으로 의존하는 것으로부터 벗어나, 입법자와 행정부 사이의 규율권한 배분의 관점에서 ‘기본권적 중요성’과 ‘의회입법절차의 필요성’, ‘규율대상의 성격’을 고려해야 판단해야 한다는 견해가 있다.

한편, 헌법 제75조는 입법권을 행정부에 위임하는 경우에 한정하여 위임의 명확성을 요청하고 있으므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 자치입법에는 직접 적용되지 않는다. 그러나 그 사항이 국민의 권리 의무에 관련되는 것일 경우, 의회유보의 원칙이 지켜져야 한다.

법률안 거부권이란 대통령이 국회의 의결을 거친 법률안을 종국적으로 거부할 수 있는 권한이 아니라 법률안에 대하여 이의를 제기하고 재의를 요구할 수 있는 ‘법률안 재의요구권’이다.

단지 입법절차를 일시적으로 정지시키는 효과를 가진다. 국회가 가중된 의결정족수(재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성)로써 법률안을 재의결하면 그 법률안은 법률로서 확정되고, 재의결하지 못하면 그 법률안은 폐기된다.

법률안 거부권은 미연방헌법에서 유래한 제도인데, 미연방헌법은 몽테스키외의 권력분립이론을 그대로 수용하였다. 헌법 제53조 제2항에서 “법률안에 이의가 있을 때에는”이라고 일반적으로 규정함으로써 행사요건에 대해 밝히지 않고 있기 때문에, 행사요건은 해석을 통하여 특히 법률안 거부권의 제도적 의미와 목적에 비추어 판단되어야 한다. 대통령제에서 법률안 거부권은 의회에 대한 고전적인 권력통제수단이다.

헌법은 대통령의 헌법수호의무 및 헌법에의 기속을 명문으로 규정하고 있는 바, 대통령은 법률안이 헌법에 위반된다고 판단되는 경우에 법률안거부권을 행사할 수 있으며, 법률안 거부권은 형식적 심사권뿐만 아니라 실체적 심사권도 포함한다. 나아가, 대통령에게는 공익실현의 의무가 있고 제정된 법률을 집행하는 것은 집행부의 과제이므로, 법률안이 현저하게 공익에 반한다고 판단되는 경우 또는 법률의 집행이 현실적으로 불가능하거나 현저하게 불합리하다고 판단되는 경우에도 법률안 거부권을 행사할 수 있다.

대통령의 궐위나 사고로 인하여 대통령의 유고가 확인되고 결정되면, 헌법상 국무총리가 제1순위 권한대행자가 되고, 이어서 정부조직법상 국무위원의 순서로 대통령권한을 대행한다.

대통령 권한대행자의 직무범위는 권한대행자의 민주적 정당성 및 권한대행의 본질에 비추어 판단해야 한다. 국무총리나 국무위원이 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받지 않았다는 점, 권한대행이란 그 성질상 본질적으로 잠정적이고 과도기적인 성격을 갖는다는 점에서 권한대행의 직무는 원칙적으로 소극적이고 현상유지적인 권한행사에 제한되어야 한다.

따라서 대통령 기본정책의 전환이나 국무위원의 임면 등의 적극적인 형성행위는 권한대행의 직무범위를 넘는 것으로 보아야 하나, 그 기간 중 국가의 위기상황 등 중대한 정치적 결단을 요구하는 상황에서는 예외적으로 이에 대처하기 위하여 필요한 최소한의 조치를 취할 수 있다.

헌법 제45조에서 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.”고 하여 국회의원의 면책특권이 규정되어 있으며, 그 목적은 국회에서의 자유토론을 보장하고 야당활동을 보호하고자 함이다.

면책특권을 누리는 자는 단지 국회의원이고, 국회의원이 국무총리·국무위원을 겸직하는 경우 정부각료로서 의회에서 행한 발언은 면책의 대상이 되지 아니하고 의원의 자격으로 행한 원내발언에 대해서는 면책특권이 인정된다.

”국회에서“란 개념은 국회라는 장소적 의미가 아니라 ’국회의 직무범위‘라는 기능적 의미로 이해해야 하며, 장소와 관계없이 의회작업으로 간주될 수 있는 ’의회조직의 모든 작업형태‘를 포괄한다.

”직무상 행한 발언과 표결에 관하여“는 직무상 원내에서의 발언·표결과 직접적인 연관성이 있는 모든 대의적 의사표현행위가 포함된다. 그러나 발언내용이 직무와는 아무런 연관성이 없음이 명백하거나 또는 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우, 이러한 발언은 직무연관성이 없거나 아니면 이러한 발언을 정당화하는 공익적인 사유를 찾아 볼 수 없으므로 면책특권의 대상이 될 수 없다.

”국회 외에서 책임을 지지 아니한다.“는 것은 시간적으로는 ’임기 중‘ 뿐만 아니라 ’임기 후‘에도 책임을 지지 않으며, 이때 책임에는 형사소추, 민사상의 책임, 일반공직자가 지는 징계법상의 책임도 포함된다. 다만, 국회 내에서의 책임을 묻는 것을 금지하는 것은 아니므로 의원의 발언이 국회법에 규정된 징계사유에 해당하는 경우에는 국회가 징계처분을 할 수 있다.

국회의원의 헌법적 지위에 관한 근거규범인 헌법 제46조 제2항에서 “국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다”고 하여 국회의원의 전국민 대표성과 자유위임을 요청하며, 정당기속성에 대한 자유위임원칙의 우위를 천명하고 있다. 따라서 국회의원은 헌법적으로 ‘정당의 대표자’가 아니라 ‘전국민의 대표자’이기 때문에, 그 임기 중 당적을 변경하거나 그 소속정당이 해산된 경우에도 의원직을 계속 보유하게 된다.

다만, 정당해산심판에 의한 정당해산의 경우에는 ‘정당소속과 의원직의 보유를 결부시켜서는

안 된다’는 원칙에 대한 예외가 허용될 수 있다.

공직선거법 제192조 제4항은 ‘비례대표의원의 경우 그 임기 중 소속정당이 합당·해산되거나 소속정당에서 제명되는 이유 외 사유로 당적을 이탈·변경하거나, 둘 이상의 당적을 가지고 있을 때에는 의원직을 상실한다.’고 규정하고 있다. 헌법 제46조 제2항의 자유위임의 요청은 비례대표의원에게도 동일하게 적용되기 때문에 이 조항은 헌법 제46조의 요청에 정면으로 반하는 것으로 보인다.