序論
기본권이 私人의 법률행위나 사인 상호간의 법률관계에도 적용되는가 하는 기본권의 제3자적 효력(對私人的 效力)여하에 관해서는 각국헌법에 명문의 규정이 거의 없으며 학설도 갈리고 있다. ‘권리와 자유 및 그 보장에 관한 헌법상규정은 公․私租織體에 직접 적용되어 구속력을 가진다’라는 포르투갈헌법 제 18조 제1항이 기본권의 제3자적 효력을 명문화하고 있는 정도이다.
本論
1. 基本權의 效力擴張論
근대입헌주의헌법에 규정된 기본권은 그 수용과정이나 법적 성격으로 보아 원칙적으로 국가기관에 의한 침해로부터 개인의 자유와 권리를 방어하기 위한 對國家的 防禦權이었고, 현대민주국가의 헌법들도 기본권의 보장을 위하여 국가권력을 제한하는 규정들을 기본권조항의 중심내용으로 하고 있다. 그러나 기본권이 본래 대국가적 방어권이었다는 이유로 또 公權인 기본권과 私法上의 권리간에는 이론적 관련이 없다는 이유로 기본권의 제3자적 효력을 전면적으로 부인할 수는 없다. 종전에는 주로 국가기관에 의해 침해의 위협하에 있었던 개인의 자유와 권리가 이제는 국가기관만이 아니라 私的 團體나 私織 그리고 私人에 의하여 위협당하는 사례가 빈발하고 있기 때문이다. 따라서 오늘날에는 ‘헌법은 특정의 역사적 상황과 관련하여 존재하는 것이므로 이러한 상황에 적합하도록 재해석되지 않으면 아니된다’는 관점에서 기본권의 의미변화 또는 기본권의 效力擴張論이 전개되고 있다.
2. 독일에서의 理論展開
1) 效力否認說(제3자적 효력부정설)
효력부인설 내지 적용부인설은 사인간의 법률관계에는 기본권규정이 적용되지 아니한다는 견해로서, 기본권은 대국가적 방어권이므로 국가기관만을 구속한다는 것, 사인간에는 합의에 따라 자신의 자유를 스스로 제한하는 것은 반드시 수당하지 않다는 것, 사인에 의한 침해행위로부터 기본권을 보호하는 것은 法律로써도 충분하기 때문에, 헌법차원의 특별한 보장이 불필요하다는 것 등을 그 논거로 들고 있다.
그러나 현대적 실정에 부합하는 헌법해석론이 될 수 없고, 기본권규정과 私法規定이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 점을 간과한 것이라고 할 수 있다.
2) 直接效力說(직접적용설)
직접효력설의 경우, 모든 기본권규정이 예외없이 사인간의 법률관계에 직접 적용되어야 한다는 全面的 직접효력설을 주장하는 이는 찾아 볼 수 없다.
한스 니퍼다이(H.Nipperdey)의 이론을 중심으로 한정적 직접효력설의 논거를 살펴보면, 헌법은 국가적 공동체의 생활질서 전방에 관한 價値秩序를 규정한 최고의 규범이므로, 국가 대 국민의 公法關係만이 아니라 사인 대 사인의 私法關係도 헌법규정에 위반될 수 없고, 개인의 자유와 권리가 사인간의 법률관계에서 전혀 보장되지 아니한다면 헌법상의 기본권보장은 그 의미가 반감되고 말 것이라는 점을 들고 있다.
그러나 직접효력설에 따른다면, 자신의 자유를 자신의 자유로운 의사에 따라 구속하는 계약까지도 기본권의 침해로 보고 전부 금지하게 되어 契約의 자유 내지 私的 自治를 부인하는 것이 된다. 따라서 직접효력설에 대해서는 公․私法의 二元的 구별체계의 존속과 사인상호간의 법률관계에서는 사적 자치의 원리가 존중되어야 한다는 관점에서 비판이 가해지고 있는 실정이다.
3) 간접적용설(간접효력설)
독일에서는 간접적용설이 다수설이다.
귄터 뒤리히(G. Durig)는 ‘직접효력설은 공․사법의 이원적 구별체계를 파괴하는 것이고, 헌법체계에 대한 사법의 기본적 독자성과 고유법칙성을 부인하는 것이다. 그러나 사법관계가 헌법에 위반하여도 무방하다는 것은 아니고, 사법행위 내지 사법관계도 기본권규정에 합치하지 않으면 안된다. 다만 기본권규정이 사법질서에 적용되는 것은 직접 적용되는 것이 아니라 사법상의 일반조항을 통하여 간접적으로 적용되어야 한다’고 주장한다.
그에 의하면 기본권규정은, 헌법규범이 사법에 진입하는 관문이라고 할 수 있는 사법상의 일반원칙을 통하여 간접적으로 사법질서에 적용되어야 한다고 한다. 바꾸어 말하면 사법상의 일반원칙도 헌법질서의 내용의 일부가 되는 것이고 그렇다면 사법상의 일반원칙에 위배되는 사인간의 법률관계는 간접적으로 헌법에 위배된다는 것이다.
3. 韓國憲法과 基本權의 第3者的 效力
우리나라에서도 헌법에 명문의 규정이 없는 경우 間接適用說에 따라 기본권규정이 사법상의 일반원칙을 통해 私法關係에 적용된다고 보는 것이 다수설의 입장이다.
1) 直接適用되는 기본권규정
특정의 기본권규정을 사법관계에도 적용한다는 명문의 규정이 있거나 명문의 규정은 없을지라도 성질상 직접 적용될 수 있는 기본권은 사인간의 법률관계에도 직접 적용되는 것으로 보고 있다. 그 예로, 헌법 제33조는 근로3권이 사용자와 근로자의 근로관계에 직접 적용된다고 규정하고 있지는 않지만, 근로자의 단결권․단체교섭권․단체행동권은 본질적으로 근로관계를 전제로 하는 것이기 때문에 근로3권조항은 사용자에게도 당연히 직접 적용된다고 보는 것이다.
2) 간접적용되는 기본권규정
간접적용설의 입장에서 성질상 사법관계에 적용될 수 있는 기본권(평등권, 사생활의 자유, 통신의 자유, 표현의 자유 등)은 사법상의 일반원칙을 규정한 조항들을 통해 간접적으로 적용되는 것으로 보고 있다.
結論
먼저 효력부인설은 기본권의 효력을 대국가적인 것으로 한정하는 것은 오늘날의 거대기업이라던지 단체에 의한 기본권침해가 빈번한 현실에 적합하지 않으며, 기본권규정과 사법규정이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 이른바 법질서의 통일성에 부합하지 않아 문제가 있다.
직접효력설은 사적 자치도 헌법이 인정하는 중요한 가치임에도 불구하고 이를 부당하게 침해할 위험이 있다는 점과, 사인 상호간의 법률관계는 대등한 기본권주체간의 법률관계가 오히려 원칙적이고 이는 국가와 사인간의 관계가 성질상 다를 수 있다는 것을 도외시했다는 점에서 비판을 받게 된다.
결국 이 두 설의 折衷的 견해라고 할 수 있는 間接適用說이 가장 合理的이다라고 할 수 있겠다.
