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Ⅰ.헌법관의 의의

헌법을 이해하는 데에 기초가 되는 사상을 헌법관(憲法觀)이라고 하며

헌법관은 그 역사적 배경과 방법론적 기초를 달리 하며, 그에 따라 국가, 헌법 및 기본권에 대한 이해와 설명을 달리한다.

Ⅱ. 법 실증주의적 헌법관

1. 게르버, 라반트

2. 옐리네크

(1) 방법 2원론

법의 특성을 존재와 당위, 사실과 규범, sein(is)와 sollen(should) 의 두 가지 요소로 구분하는 방법이다. 초기 자연법론자들은 법을 도덕, 종교, 정치와 같이 존재·사실·sein의 측면에서 설명했으나 법 실증주의자들은 그 요소들을 배제하고 당위·규범·sollen의 측면만을 법으로 삼아 설명했다. 이 때 옐리네크는 두 측면이 완전히 반대되는 것이 아니라 어느 정도 관계가 있다고 주장하였다. 이처럼 열려 있는 사고를 보여주는 그는 계몽적 법 실증주의자라고도 일컬어진다.

(2) 국가와 국민의 관계에 따른 기본권 파악

국가와 국민은 지배와 복종 상태에 있는데 국가와 국민의 지위에 따라 기본권을 파악할 수 있다. 참정권을 행사함에 있어서 국민은 능동적이다. 청구권에서의 국민은 적극적이나 자유권에서의 국민은 소극적이다. 이 때 국가는 침해의 주체에 가깝고 국민은 그 침해로부터 보호를 받는 대상이었으므로 사회권의 개념은 존재하지 않았다.

3. 켈젠

(1) 방법1원론

켈젠은 옐리네크와는 달리 법에서 존재·사실·sein의 측면은 처음부터 존재하지 않고 다만 순수한 규범을 대상으로 해야 한다고 하였다. 따라서 그를 순수 법학자라고 부르기도 한다.

(2) 기본권 파악

옐리네크와 마찬가지로 켈젠도 국가와 국민의 관계는 지배와 복종의 관계로 보았다. 다만 켈젠은 이러한 국가는 곧 법이라고 하여 국가가 국민의 모든 생활을 법으로 강제하는 것이 가능하다고 생각했다. 이 때 미처 강제하지 못하고 남는 자유로운 영역이 있는데 이것이 기본권이며 이 자유는 국민이 적극적으로 요구하는 것이기 보다는 우연히 생긴 반사적 이익에 불과하다.

4. 법 실증주의적 헌법관의 장점과 단점

(1) 장점: 법학을 체계화 하였다.

(2) 단점: 법을 지나치게 형식적으로 만들었다. 법의 옳고 그름을 판단하지 못하고 겉 껍데기만을 남기게 되었다. ‘악법도 법’,‘법 없는 법학’

Ⅲ. 결단주의적 헌법관

1. 등장배경

법의 옳고 그름을 판단해주지 못하는 법 실증주의를 비판하면서 등장한 헌법관으로 정치적 실력자가 내린 근본적인 결단을 헌법으로 보는 관점이다. 이 관점에 따르면 법전에 어떻게 쓰여있는 지는 중요치 않으며 존재·사실·sein의 측면, 즉 각 시대상을 반영하는 정치적 요소를 정확히 파악하는 것이 중요하다.

2. 칼 슈미트

(1) 시대적 배경: 바이마르 헌법이 등장했음에도 불구하고 바이마르 공화국은 매우 혼란스러운 시기를 겪고 있었다.

(2) 철학적 배경: 주의주의, 진리가 아닌 힘이 법을 만든다고 주장한 홉스의 사상

(3) 헌법과 헌법론: 정치적 실력자가 기본적이고 근본적인 결단을 내리면 그것이 헌법이고 이것은 다른 실력자가 나타나기 전까지는 개정불가능 하다. 이 헌법관을 바탕으로 만든 개별조항이 헌법률로 칼 슈미트는 헌법과 헌법론을 구분하여 이해했다. 이 때 헌법은 정치적 실력자가 내린 결단이므로 현실적으로 지키지 않으면 안 된다고 주장했다.

(4) 자유권: 인권은 국가의 국민으로서가 아닌 인간으로서 당연히 가지는 권리로 전 국가적 권리이며 국가가 제한할 수 없는 권리이다. 그러나 국가와 국민의 관계는 지배와 복종의 관계로 변함없으며 이 때의 자유권은 국가에로의 자유가 아닌 국가로부터의 자유를 의미했다.

3. 결단주의적 헌법관의 한계

법 실증주의적 헌법관이 법의 옳고 그름을 판단하지 못함을 비판하여 등장했음에도 무엇이 옳고 그른지 판단하는 기준을 제시하지 못하였다. 자연히 법 실증주의적 헌법관과 결단주의적 헌법관은 독재를 용납하게 되었다. 예를 들어 히틀러의 수권법은 법 실증주의적 헌법관 아래에서는 적법한 절차를 거쳤다는 이유로 합법화되고 결단주의적 헌법관 아래에서는 히틀러라는 실력자가 개혁하고 결단을 내렸다는 이유만으로 합법화된다.

Ⅳ. 통합론적 헌법관

1. 등장배경

통합론적 헌법관 역시 법 실증주의와 바이마르 시대의 복잡한 사회현실을 비판하며 등장한 관점으로 존재·사실·sein의 영역과 당위·규범·sollen의 영역 간의 상호 관련성을 중시하였다.

2. 루돌프 스멘트

(1) 변증법적 논리

국가 라는 것은 고정되어 있는 것이 아니라 끊임없이 움직여 나가는 ‘과정’ 이다. 국가 안에는 다양한 이해관계가 대립하고 있는데 그 집단들은 다양한 대화를 통해 대립과 통합을 변증법적으로 반복해 나간다. 이 과정을 규율하는 질서가 곧 헌법이다. 국가의 발전과정의 궁극적인 목표는 기본권으로 헌법은 이 기본권을 위해 존재하는 것이다. 따라서 기본권에 어긋나는 내용은 배제된다. 이 때 기본권은 객관적 가치, 지침, 등대와 같은 존재이며 옳고 그름을 가르는 기준이 된다.

(2) 사회권적 기본권

국가와 지배의 주체가 아니고 국민의 기본권을 보장하기 위해 계속해서 만들어지는 과정으로서 존재하므로 이전에는 설명할 수 없었던 사회권적 기본권을 설명할 수 있게 되었다.

(3) 헌법관의 수용

통합론적 헌법관은 결단주의적 헌법관과 비슷한 시기에 등장했으나 내용이 이해하기 쉽지 않아서 비교적 쉽게 서술되어 있고 설득력 있는 칼 슈미트의 이론에 완패하였다. 그러나 후에 법 실증주의적 헌법관과 결단주의적 헌법관이 독재를 야기했음이 밝혀지고 2차대전 후에 그 대안으로서 받아들여졌다.

序論

헌법개정이라 함은 헌법에 정해진 절차에 따라 헌법 조문의 일부를 수정․삭제․추가하는 행위를 말한다. 국가와 사회의 현실은 끊임없이 변화하기 마련임으로 헌법의 내용 또한 각기 시기에 맞게 수정하여 현실적응성과 실효성을 높일 필요가 있기 때문에 헌법개정을 함으로써 실질적으로 규범력이 있는 살아있는 법으로써의 기능을 할 수 있다. 여기서는 그 헌법개정의 한계에 대한 논의를 해 보고자 한다.

本論

1. 改正無限界論

개정무한계론으로는 법실증주의 이론을 들 수 있다. 이는 헌법에 규정된 개정절차를 밟기만 하면 어떠한 조항이든 내용이든 모든 개정가능하다고 보는 입장이다. 그러나 아무리 형식적으로 정당한 절차를 밟았다 하더라도 실질적 합리성이나 정당성이 외면 당할 수 있으며 1972년 유신헌법을 그 대표적 예로 들 수 있다.

2. 改正限界論

개정한계론에는 자연법론, C.Schmitt의 결단주의, 위계질서론을 들수 있다.

① 자연법론 - 자연법에 위반되는 헌법 개정은 있을 수 없다.

② C.Schmitt의 결단주의 - 헌법개정권은 헌법에 의해 조직되고 제도화된 권력이기 때 문에 헌법의 기본조항은 변경할 수 없다.

③ 위계질서론 - 민주주의 헌법의 기본적인 원칙을 벗어나는 조항은 제정 불가능한 것 이다.

개정한계론은 형식적 합법성만 갖춰서는 안 된다는 입장으로 실질적 정당성을 담은 민주주의 정신이 도외시 될 수 있다는 것을 우려하였다. 그리고 또한 법 실증주의의 모순을 지적하였는데 실정법상 개정 한계조항도 바꿀 수 있다면 절차조항이 가장 합법적 조항이 되는 결과를 초래할 수 있다고 하였다.

3. 改正限界의 具體的 基準

우선 신․구 헌법의 기본적 동일성이 유지되어야 한다. 개정의 주체로는 국민, 근본적 결단은 기본권 존중의 원칙을 밑바탕으로 해야 한다는 것이다.

그리고 개정 절차조항의 개정은 경성헌법의 원칙을 지키는 한도 내 가능하다는 것이다. 즉 연성헌법에서 경성헌법으로의 개정은 가능하나 그 반대는 불가능하며 이는 법적안정성을 위한 것이라 할 수 있다.

실정법상 개정한계조항의 예를 들자면 헌법 제 70조와 제128조 제2항을 들 수 있다. 제 70조는 개정 가능 하나 제 128조 제2항으로 인해 그 개정당시 대통령에게는 효력이 없게 된다.

結論

헌법 개정은 현실 적응에 있어서 필요하지만 그 합법적인 절차와 실질적인 내용상 정당성을 필수적으로 갖춰야 할 것이다.

(1) 피해자의 승낙 : 신체도 법익주체가 처분할 수 있는 법익이므로 상해도 피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다. 물론, 피해자의 승낙이 위법성을 조각하기 위해서는 승낙의 의미를 이해할 능력이 있는 피해자의 자유로운 의사에 의한 승낙이어야 한다. 단, 신체는 생명의 기초가 되는 중요한 법익임을 고려할 때 승낙에 의한 상해는 사회상규 혹은 공서양속의 사회윤리적 제한에 따르는 범위 내에서만 위법성이 조각된다. 예를 들면, 병역기피를 위해 손가락을 자른 경우, 베니스의 상인의 경우, 방어를 위한 행위가 아닌 싸움에 의한 상해는 위법성이 조각되지 않는다.

피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 경우로는 신체의 상해를 예견할 수 있는 스포츠에 의한 상해, 운전에 대한 위험을 인식하고 동승한 경우 자동차동승자의 사고에 의한 상해, 의사의 치료행위 등이다.

(2) 치료행위 : 의사의 치료행위는 치료의 목적으로 의술의 법칙에 따라 행하여지는 신체침해행위를 말한다. 이에는 1) 업무로 인한 정당행위라는 견해와 2) 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 견해 3) 성공한 치료행위는 건강을 회복시킨 것이므로 상해라 볼 수 없고 실패한 치료행위라도 의술의 객관적인 규칙에 따른 이상 상해의 고의를 인정할 수 없으므로 상해죄의 구성요건해당성이 없다는 견해(통설, 판례) 등이 있다. 그러나 사견으로는 만약 피해자가 승낙하지 않았는데도 의사가 긴급한 상황에 의해 치료행위를 한 경우라도 이는 사람의 신체를 그 신체주체의 의사에 반하여 침해한 것으로 타당하다고 할 수 없다. 왜냐하면 다른 사람이 자신의 신체를 처분할 권리를 얻기 위해서는 본인의 승낙이 필수적임은 당연한 것이기 때문이다. 만약, 피해자 자신이 의사의 의술을 신뢰하지 못하거나 특별한 사유가 있어 치료행위를 거부한 것인데도, 의사가 피해자의 승낙여부에 관계없이 객관적인 의술의 법칙에 따라 치료행위를 행하여 성공하였든 혹 실패하였든 간에 어떤 결과를 내었다고 하자. 이 때 피해자는 자신이 원치 않던 결과를 얻은 것임에도 상대방은 위법성 조각으로 인해 어떠한 처벌도 받지 않는다는 것은 형평성에 어긋난다고 할 수 있다. 따라서 3)의 견해가 타당성을 얻기 위해서는 의사의 설명의무와 피해자의 승낙, 정당한 의술의 법칙에 따를 것 등이 요구된다 하겠다.

(1) 정당방위

형법 21조 1항에 의하면 정당방위란 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위’를 한한다. 그리고 정당방위에 의한 행위는 벌하지 않는다고 규정함으로써 정당방위를 범죄성립 조각사유의 하나로 취급하고 있다.

정당방위를 위법성 조각사유로 취급하는 사유에는 이론이 없으나 그 근거가 무엇인가에 대해서는 자기보호에 기초를 둔 행위이기 때문이라는 설명(자기보호)과 개인이 법질서를 보호하려는 행위(법질서보호)이기 때문이라는 설명이 대립하고 있다.

형법적 법인만이 아니라 민법적 법익을 포함한 비형법적 법익도 정당방위의 보호대상으로 될 수 있고 그 침해가 ‘막 시작되려거나 계속중인’ 것이어야 한다. 그리고 부당한 침해라는 요건은 침해행위와 방위행위의 전제가 부정 대 정의 관계이고, 침해는 작위뿐 아니라 부작위 및 과실행위도 포함한다는 것이다.

방위행위에 있어서는 방위자에게 방위의사가 존재하여야 하고, 현재의 부당한 침해를 방위하는데 적합한 행위여야 하며, 그 중에서 가장 피해가 적은 행위를 택하여야 한다. 또한, 침해된 법익과 보호된 법익간에 균형이 이루어져야 한다.

정당방위의 예를 들어 설명해 보면, 절도 및 강도를 예방하기 위해 담에 전류철조망을 장치하였는데, 위법한 접근자가 다친 경우가 있다. 이 때에 장치를 설치할 때는 침해가 장래적이지만 장치의 효과가 나타날 때는 침해의 현재성이 충족되므로 정당방위가 성립된다. 다만, 선의의 접근자가 접촉하여 사고사 생긴 경우에는 침해의 ‘부당성’이 결여되므로 정당방위가 아닌 과실치사상죄로 논해질 것이다.

(2) 긴급피난

긴급피난이란 형법 22조 1항에 의하면 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위’를 말한다. 긴급피난은 부정한 침해에 대한 반격행위가 아니고 어떤 원인으로 위난에 처한 자가 그 위난을 피하기 위하여 위난의 원인과는 관계없는 제3자의 법익을 침해하는 경우이다. 이는 양 법익이 모두 정당한 법익으로서 정 대 정의 관계이기 때문에 자기보호의 측면은 충족시키지만 법질서보호라는 기능은 수행하지 않는다.

긴급피난의 보호법익에 있어서도 형법상의 법익을 넘어서 민법이나 노동법상의 법익도 포함된다. 그리고 위난이란 ‘법익침해의 초래가 예측되는 위험한 상황’으로 부당한 것일 필요는 없으며 피난자의 고의에 의해 초래된 자초위난에 대해서는 긴급피난이 허용되지 않는다.

피난행위는 현재의 위난을 피하는데 ‘적합한’ 행위여야 하고 보충성의 원칙을 따르며, 보호법익이 침해법익보다 우월해야 한다.

이때 군인, 경찰관, 소방관, 의사 등 위난을 피하지 못할 책임이 있는 사람은 긴급피난을 할 수 없는데 이들에게도 긴급피난이 절대적으로 금지된다는 것은 아니고 단지 일반인과 같은 조건하에서 자기의 위난을 피하기 위한 긴급피난은 허용되지 않는다는 것이다.

3. 정당행위-사회상규불위배행위

형법 제 20조에 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다’ 고 규정하여 일반적 위법성 조각사유로서 정당행위를 명문화하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’가 위법성이 조각되는 것은 이러한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위이기 때문이다. 즉, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 모두 위법성이 조각되는 것이다. 그리고 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 법률전체의 정신에 비추어 실질적으로 위법이 아닌 정당한 행위를 의미한다.

4. 오상방위와 오상과잉방위

객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 주관적으로 이를 구비한 것으로 오신하고 방위행위를 한 경우이다. 이는 실제에 있어서 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 현재의 침해가 있다고 오신하여 방위행위를 하는 점에서 정당방위와 유사하나 이와는 구별하여야 한다. 즉, 정당화사유의 전제조건에 관하여 착오를 일으킨 경우이다. 오상방위는 정당방위가 아니므로 위법성이 조각되지 아니한다. 이 경우는 사실의 착오로서 단순히 과실범으로 처리할 것인가 위법성에 관한 착오로서 고의범으로 인정할 것인가의 문제가 있다.

구체적 사정 아래 실질적, 객관적으로 판단하여 법질서에 위반되지 않는 경우에는 범죄로 인정하지 않아야 한다. 이런 판단을 통하여 실질적으로 법질서에 반하는 성질을 띠게 될때 그 행위는 금지되고 위법하다고 평가된다.

결과반가치론은 위법의 실체를 법익의 침해 또는 침해 위험이라는 사실적 측면으로 이해하는데 대하여 행위반가치론은 행위의 태양, 행위자의 의도, 목적 등을 중시하여 그 행위의 규범 위반성, 사회 윤리적 상당의 일탈을 위법의 실질로 보는 입장이다. 양자의 쟁범은 위법성판단을 외적으로 일어난 결과에 가능한 한 중점을 두어 결정하느냐 또는 행위자의 주관과 윤리적 요소에 중점을 두어 위법성을 결정하느냐에 있다고 하겠다.

序論

헌법은 국민의 기본권을 최대한 보장하고, 국가권력의 민주적․조직적 행사를 위한 원리를 담고 있는 기본적인 법이다. 헌법이란 그 시대의 정치사상이 표출된 것이라고 할 수 있으며 따라서 역사적 발전과정에서 그 개념을 고찰하는 것이 중요할 것이다.

本論

1. 近代 立憲主義憲法 槪念

입헌주의란 고유 의미의 헌법과는 달리 그 헌법의 내용에 반드시 국민의 기본권보장과 국가의 권력분립을 규정하고 있는 헌법을 말한다.

근대입헌주의헌법은 근대시민혁명의 정신적 배경이 된 계몽사상과 밀접한 연관을 맺고 있는데 이 계몽사상이란 인간의 이성을 존중하며 봉건적 구습을 타파하고 인간생활의 개선 및 진보를 기하려는 사상으로 그 기초를 르네상스, 종교개혁 및 자연법사상에 두고 있다. 계몽사상은 합리적 이성을 지닌 인간에게 존엄성을 부여하여 국가 권력에 대하여 자유와 평등을 요구하는 기본권주장의 정신적 바탕이 되었다.

근대입헌주의헌법의 사회경제적 여건으로는 시민계급의 성장을 들 수 있을 것이다. 중상주의 정책 하 성장한 시민계급은 새로운 역사의 주인으로 등장함으로써 왕권으로부터 천부인권으로서의 재산권보장과 종교․신체 등의 자유를 요구하기에 이르렀다.

이런 배경들을 바탕으로 근대입헌주의헌법은 시민혁명을 계기로 성립되었다. 1776년 버지니아헌법, 1787년 미국연방헌법, 1791년 프랑스헌법을 그 대표적 예로 들 수 있다.

2. 現代福祉國家 憲法 槪念

현대복지국가 헌법이라 함은 자본주의의 구조적 모순을 극복하고 사회구성원들의 실질적 자유와 평등을 보장하기 위한 헌법을 일컫는다.

19C 말 부익부빈익빈, 인플레이션, 수요와 공급의 부조화 부의 편재 등 국민의 인간의 존엄성 보장이 어렵게 되는 상황이 발생하게 되고 이러한 어려움을 극복하기 위해 실질적 법치주의를 채택하고 진정한 자유는 경제적 기초 없이는 불가능 하다는 전제 하에 사회적 기본권보장을 통한 국민의 생존배려에 적극적으로 개입하게 된다.

그 대표적인 예로는 독일의 바이마르 헌법을 들 수 있으며 이는 최초로 국민의 인간다운 생활권 보장을 담은 사회적 기본권을 주장하였다. 개인의 자유를 인정하고 자본주의의 구조적 모순을 점진적으로 개량함으로써 사회적 법치국가를 이룩해 나아감을 추구하고 있다.

結論

역사적 변천에 따른 헌법 개념의 변화를 살펴보았다. 현대복지국가 헌법에서 말하였듯이 현대국가에서는 끊임없는 자본주의의 구조적 모순을 어떻게 잘 극복할 것인가를 궁구하고 경제적 성장과 국민의 실질적 자유 및 평등의 균형적 발전을 도모하여야 할 것이다.

이는 형법이 하는 기능이 아닌 하여야 하는 기능으로써의 형법의 기능을 말한다.

1. 규제적 기능

예를 들어 형법 제250조에 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다는 규정이 있다고 할 때, 이 규정은 사람들로 하여금 법적인 평가를 하게 한다. 즉, 위 행위는 위법·불법이라는 평가를 하게 된다. 또한 금지나 명령 규범으로 사람들의 행동을 통제하게 한다.

위와 같은 형법의 기능을 규제적 기능이라고 한다. 이러한 규제적 기능을 통해 범죄를 예방, 억제, 자제하고 사람들을 교육하며, 범죄자를 응보하는 기능을 수행한다. 규제를 하는 이유는 법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익, 즉 법익을 보호하기 위해서다.

2. 법익보호기능

법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익을 법익이라고 한다. 법익에는 개인적 법익과 사회적 법익(불특정 다수의 법익), 국가적 법익(국가를 전제로 한 여러 가지 이익)이 있다. 이러한 이익들은 중첩적으로 관계되는 경우가 많다.

이러한 법익은 단편적으로 보호해야 하며, 국가형벌권 동원능력을 고려하여 어떤 행위에 대한 형법적 대응 여부를 결정해야 한다. 또한 국가가 형사제재를 동원할 때에는 확실성, 공평성, 신속성을 기해야 그 예방효과 및 법익보호 효과가 크다.

3. 인권보장 기능

형사제재는 범죄인의 인권을 침해하는 내용을 담고 있으므로, 형벌권이 남용되는 경우 무고한 국민들의 인권을 침해할 수 있다. 특히 전제 군주시대에는 이러한 경우가 많았다.

따라서 형법은 무고한 국민들의 인권을 침해하지 않는 방법으로 형벌권이 행사될 수 있도록 하는 목적도 지니고 있다.

이러한 보장적 목적을 수행할 수 있도록 하는 방법 중의 하나가 죄형법정주의이다.

죄형법정주의 의미로는 첫째, 일반국민들은 성문법에 의해 범죄로 규정되지 않은 행위를 이유로 국가형벌권의 간섭을 받지 않을 자유가 보장된다.

둘째, 형법에 규정되어 있는 형벌은 국가형벌권의 최대한을 의미하여 법률에 규정되어 있는 것보다 무거운 형벌을 과할 수 없다.

따라서 형법을 범죄인의 ‘마그나카르타’라고 한다.

⇒ 이러한 형법의 기능이 조화가 되어야 진정한 형법 실현이 가능하다.

국회의원은 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀 선거에 의하여 선출되는 지역구국회의원과 비례대표제에 이하여 선출되는 전국구국회의원으로 구성되어 있다.

국회의원 제도의 문제점으로는 매우 다양한 것들이 제기될 수 있으나 국회의원선거구 획정의 문제와 비례대표제국회의원 증원의 문제만 언급하도록 한다.

첫째로 선거구획정 문제가 심각하다. 우리정치 현실이 지역주의에 기반을 둔 기형적 형태를 띠고 있어서 선거구의 증가 내지 감소는 정당간 판세에 직접적 영향을 미친다. 지역구국회의원들이 자신들의 지역구를 유지하기 위한 ‘밥그릇 싸움’이나 자신에게 유리한 지역구를 인위적으로 만들기 위한 ‘게리멘더링’이 횡힝하고 있다.

이를 위하여 가장 먼저 선거구획정위원회제도가 개선되어야 한다.

이를 위해 중립적 기준으로 지역간,정당간 공정한 대표성의 결과를 산출할 수 있도록 독립된 선거구획정위원회를 설치하는 것, 획정위원회를 상설위원회로 두고 효력을 확대 등의 개선방안이 제시되고 있다.

둘째로 비례대표제국회의원의 증원문제가 중요하다. 오늘날 국회의원의 지역대표성은 그 의미가 크게 상실되었고 지역의 이해관계에 국회의원이 개입해야 할 필요도 없어지고 있다. 따라서 국회의원은 국가적 일에 몰두해야 하며 비례대표는 국회의원의 전문성을 살리고 노동자, 여성 등 사회소외세력의 원내진출가능성을 높여 국회의 국민대표성에 기여할 수 있다.

Ⅰ. 최고 규범성

헌법은 최고법으로서 국내법에서 효력적으로 가장 우위를 차지한다. 그러므로 헌법에 위반되는 법률 ‘위헌법률’이라는 것이 가능하다. 예를 들어 동성 동본의 결혼을 금지하는 조항은 헌법에 명시되어 있는 행복 추구권에 배치된다고 판단되어 효력을 상실하였다. 이에 관련하여 헌법 107조 1항에서 위헌법률심사제를 인정하고 있으며 법적 안정성을 위해 일반 법률 개정절차보다 더 까다로운 개정절차를 보유하고 있다.

Ⅱ. 개방성

헌법은 전체 국가질서를 규율의 대상을 하므로 세세한 사항을 모두 구체적으로 표현해 놓을 수는 없다. (몇조몇항의) ‘행복’ 이나 (몇조 몇항의) ‘예술’, (몇조 몇항)의 ‘직업’ 과 같이 기본적인 규정만을 둔다. 이것은 시대에 따라 개념의 정의가 변화하는 것을 감안한 것으로 자주 개정해야 하는 불편을 피할 수 있다. 그러나 많은 해석의 여지를 남기기 때문에 판단하기가 어렵다는 단점이 있다.

Ⅲ. 자기 보장성

헌법 이외의 법률은 지켜지지 않았을 경우에 국가에서 강제하는 수단이 있으나 헌법에는 없다. 그러므로 자기 스스로를 지켜야 한다는 특성이 있다.

(헌법수호제도-곧 헌법재판제도인데 한계가 있다. ex>헌법재판에서 국가 자체가 헌법을 무시해 버린다면??)

Ⅳ. 정치성

헌법은 국가권력의 형성과 행사절차, 그 한계를 규정하므로 타 법률과 달리 정치성이 강하다. 헌법이 제정될 때에는 당시의 정치적 상황을 배경으로 하고 그 후에는 정치과정을 합리적으로 규율하는 통제규범으로서 작용한다. 그러므로 헌법이 정치 자체는 아니지만 정치와 전혀 관계없는 것도 아니다.

형소절차는 크게 사실관계의 확정과정과 법률적용과정으로 나뉘어진다. 증거법은 사실관계 확정을 뒷받침하는 으로, 증거 및 증거에 의한 사실인정에 관한 법규 전체를 가리킴. 증거법의 법원은 법의 적정절차 및 당사자주의와 관련된 헌법 규정들과 이를 구현한 소송법의 규정임.

증거법의 내용에는 증거조사에 관련된 것, 증거능력, 즉 증거의 허용성에 관한 것 및 증거의 평가 및 심증형성에 관한 것들이 있음.