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Ⅰ. 서론

지난 2005년 1월 1일 국회 본회의에서는 논란 속에서 정부여당이 주도한 4대 개혁 법안 가운데 하나인 언론관계법 (‘신문 등의 자유와 기능 보장에 관한 법률’과 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’)이 통과되었다. 하지만, 비록 법률안이 통과되었다고는 하나 그 이후부터 지금까지도 그로인한 잡음은 끊이지 않고 있다. 심지어는 조선일보사 등이 언론관계법이 위헌이라며 헌법소원을 청구해 그 결과를 기다리고 있는 지경이다.

도대체 언론관계법이 무엇이길래 온 나라가 그렇게 시끄러운가? 그리고 조선일보를 비롯한 일부 언론이 위헌이라고 주장하는 이유는 무엇인가?

다음에서는 지금 한창 논란이 되고 있는 언론관계법의 내용과 그 위헌성 여부에 대해서 알아보겠다.

Ⅱ. 본론

1. 언론관계법의 내용

1) 신문법

정식 명칭은 ‘신문 등의 자유와 기능 보장에 관한 법률’이다. 이 법률은 1987년 말 언론 기본법 대신 제정된 '정기간행물의 등록 등에 관한 법률(정간법)'을 전면 개정해 만든 법이다.

2005년 1월 27일 법률 제7369호로 개정된 뒤, 같은 해 7월 28일부터 시행되었다.

① 목적

신문 등 정기간행물의 발행의 자유와 독립을 보장하고, 사회적 책임을 높여 언론의 자유 신장과 민주적인 여론 형성 및 국민의 복지증진을 꾀하고, 언론의 건전한 발전과 독자의 권익보호에 이바지하는 데 목적이 있다.

②내용

6장 43조와 부칙으로 이루어져 있다. 그 대략적인 내용을 살펴보면 제1장 총칙에는 제정 목적, 편집의 자유와 독립, 정기간행물의 사회적 책임과 공정성·공익성, 정기간행물 사업자의 연수 등이 규정되어 있다. 제2장 독자의 권익보호에는 독자권익위원회, 독자의 권리보호 등이 규정되어 있다. 제3장에서는 정기간행물 및 인터넷신문의 등록 등을 다룬다. 등록, 발행인 및 발행 주기, 발행인 또는 편집인 등의 결격사유, 외국자금의 출연, 겸영(兼營) 금지, 관련 자료의 신고·검증·공개, 시장 지배적 사업자, 편집위원회, 납본, 등록 취소의 심판청구, 등록취소심의위원회 등에 대한 사항이 규정되어 있다.

제4장 신문산업의 진흥 등에서는 신문발전위원회의 설치, 위원회의 구성·직무·운영 및 사무국의 설치, 위원의 대우, 신문발전기금의 설치 및 조성, 기금의 용도, 기금의 관리·운용, 신문유통원의 설립 등에 관한 사항이 명시되어 있다. 제5장은 권한의 위임·위탁과 관련된 보칙이고, 제6장은 벌칙이다.

2) 언론중재법

‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’을 줄여서 언론 중재법이라 한다.

①목적

언론사의 언론보도로 인하여 침해되는 명예나 권리, 그밖의 법익에 관한 다툼이 있는 경우 이를 조정하고 중재하는 등의 실효성 있는 구제제도를 확립함으로써 언론의 자유와 공적 책임을 조화하는 데 목적이 있다.

②내용

이 법은 모두 4장 34조로 이루어져 있다.

제1장 총칙에서는 방송·정기간행물·뉴스통신·인터넷신문 등 언론의 정의, 언론의 자유와 독립, 언론의 사회적 책임, 인격권의 보장, 고충처리인 등에 대해 규정하고 있다. 제2장은 언론중재위원회에 관한 내용을 다룬다. 위원회의 설치, 중재위원의 직무상 독립과 결격사유, 중재부, 중재위원회의 제척, 사무처, 중재위원회의 운영재원, 벌칙 적용시의 공무원 의제 등에 관한 내용이 담겨 있다.

제3장은 침해에 대한 구제이다. 정정보도청구의 요건과 정정보도청구권의 행사 등 언론사에 대한 정정보도청구, 조정신청·조정·증거조사·결정, 중재와 중재 결정의 효력, 소송, 시정권고와 취업금지 등에 관한 내용이 담겨 있다.

제4장은 벌칙이다.

③특징

이 법률에서 규정하고 있는 주요 특징으로는

ㄱ. 분산 규정되어 있던 언론피해구제제도의 포괄적 단일화

ㄴ. 언론보도로 침해된 국민의 권리구제 확대를 위한 청구기간의 확대

ㄷ. 조정과 중재의 구분

ㄹ. 중재위원회의 조정이나 중재 절차를 통한 손해배상 인정

ㅁ. 언론의 자유와 독립에 상응하는 언론의 사회적 책임 분담 강화

등을 들 수 있다.

2. 언론관계법의 주요쟁점 분석

앞에서 언론관계법의 주요 내용에 대해 살펴보았다. 이제는 위에 언급된 내용중, 지난 2006년 4월 6일 조선일보와 동아일보 등이 ‘신문법’과 ‘언론중재법’이 위헌이라고 낸 헌법소원에 대한 공개변론에서 주요 쟁점으로 떠오른 문제들을 살펴보겠다.

1) 신문법

① 시장지배적 사업자 규제

①-1. 주요 법 조항

①-2. 위헌측 논리

신문법은 ‘시장지배적 사업자’에 대한 규제 운운하며 일반기업의 경우 75%인 선정기준을 아무런 근거도 없이 60%로 내려 그에 해당하는 메이저신문 3사에 대해 불공정거래 행위시의 제재를 강화하고 심지어 신문발전기금의 혜택을 받지 못하도록 하는 조치를 담고 있다. 현재 우리의 신문시장은 보수 및 진보 등 다양한 입장이 등장하고 있으며 신문의 영향력은 점점 위축되는 반면 방송과 인터넷매체의 영향력은 신문에 비할 수 없을 만큼 커지고 있다. 결국 신문의 여론독점을 문제 삼으려면 신문시장이 아니라 여론형성시장 전반에서 신문이 갖는 영향력을 보아야 한다.

①-3. 합헌측 논리

시장 규제는 단순히 법리적으로 접근할 성질이 아니다. ‘시장 집중’이라는 산업적 측면과 ‘여론 독점’이라는 저널리즘 측면에서 접근해야 한다. 3개사가 전국 신문 시장의 80% 이상을 차지하고 있다. 신문을 공짜로 주고 경품이나 현금을 뿌리는 약탈적인 수법으로 남의 독자를 뺏어간 결과이다. 나머지 20% 시장을 놓고 전국에서 발행되는 수십개 신문사들이 생존을 걸고 있다. 불공정거래에 의한 독과점 체제는 경쟁 질서를 파괴하여 중소 신문의 존립을 위협한다.

민주주의는 사회 구성원의 사상과 의견을 존중하는 여론 다양성에 근거한다. 여론 독과점의 폐해는 획일적인 사상을 강요하여 민주사회의 발전을 저해한다는 점이다. 이 점에서 여론 상품인 신문의 독과점 규제가 필요하다. 상위 3사의 독과점 점유율을 60%로 일반 상품보다 강화한 이유는 다양한 여론의 보장이라는 민주주의의 원칙을 지키기 위해서이다.

② 경영자료 신고 의무화

②-1. 주요 법 조항

②-2. 위헌측 논리

경영정보를 공개하는 것은 다른 사기업과 신문기업을 차별해 헌법상의 평등권을 침해하는 행위이며 정부에 비판적인 논조를 펴는 신문에 대한 투자 위축이 우려된다. 또한, 타법령에 따라 제출하는 경영자료라도 국가기관 상호간에 서로 제공 및 이용할 수 없으므로 신고의무를 정당화하는 논거는 아니다.

②-3. 합헌측 논리

헌법재판소는 2002년 ‘신문고시’에 대한 위헌 심판에서 경품과 무가지를 제한하는 ‘신문고시’가 합헌이라고 판결한 바 있다. 사업 활동과 재산권 행사의 자유보다는 판매·구독 시장의 정상화를 통해 민주사회에서 신문이 가진 공적 기능을 유지하는 것이 더 중요하다고 판단한 것이다.

또한 지분 총수와 자본 내역, 주식(지분)의 100분의 5 이상을 소유한 주주에 관한 사항도 신고하도록 규정하고 있는데, 이러한 정보는 신문이 제공한 정보를 독자가 판단하는 데 도움을 주어 자유로운 여론형성에 기여하게 된다. 그래서 이러한 ‘투명성 의무’는 유럽의 많은 국가들도 채택하고 있다.

③ 신문.방송 겸업 제한

③-1. 주요 법 조항

③-2. 위헌측 논리

신문사업자에게 보도 부문 방송 진출 가능성을 박탈한다면 과잉규제로서 위헌이다. 또한, 신문이 뉴미디어에 진출할 수 있는 핵심적 분야가 금지돼 있어 결과적으로 독자의 알 권리를 침해하는 것이다.

③-3. 합헌측 논리

이 조항은 전파의 희소성을 근거로 하고 지상파 방송의 사회적 영향력을 고려했다. 이 조항으로 인해 통신사를 포함한 대기업과 외국자본 및 권력화한 일부 신문의 방송 진입이 막혀 있다. 하지만 사회적 역기능보다 사회적 권력 분산 및 여론 다양성이라는 순기능이 더 큰 것으로 판단된다.

교차 소유 허용을 주장하는 보수 신문들은 2004년 미국 연방통신위원회의 미디어 규제 완화법안이 미 상원 상무위원회의 겸업 금지 수정법안으로 무력화된 사실을 기억해야 한다. 또 2005년 미 대법원이 미디어 대기업들의 미디어 소유 규제 완화 청원을 기각한 것도 반면교사로 삼아야 한다.

2) 언론중재법

① 언론중재.구제절차 강화

①-1. 주요 법 조항

①-2. 위헌측 논리

사회적 공공재인 전파를 사용하고 영향력이 지대한 방송에 공적 책임을 부담시키는 것은 타당하나, 영향력이 떨어지는 신문 등 인쇄매체에까지 일률적으로 공적 책임을 지우는 것은 부당하다. 그리고 인격권의 경중과 무관하게 위자료를 청구할 수 있도록 하고 언론사의 면책을 너무 어렵게 한 것도 언론 자유의 침해하는 것이며, 신속 보도를 생명으로 하는 신문의 속성상 진실한 것으로 믿고서 한 명예훼손적 표현은 고의·과실이나 위법성이 없는데도, 정정보도를 하게 한 것 또한 언론의 자유를 침해하는 것이다.

①-3. 합헌측 논리

정보 전달에서 시간적 제약이 없는 인쇄매체의 영향력이 결코 방송에 비해 작다고 할 수 없다. 그리고 인격권은 경중을 계량할 수 없을 뿐 아니라, 설령 가능해도 이는 위자료 자체의 인정 여부 문제가 아니라 그 액수 산정 문제에 불과하다. 또한 언론중재법에서 정한 언론사의 면책 사유도 판례상 이미 일반적으로 인정된 것과 크게 다르지 않다.

언론중재법에 의한 정정보도는 민법상 불법행위를 전제로 인정하는 정정보도와는 성격이 다르다. 언론사의 고의·과실이나 위법성이 없더라도 오보로 인한 인격권 침해가 있다면 그 피해를 구제할 필요성은 존재하기 때문이다. 오히려 이런 경우 잘못된 보도를 스스로 바로잡는 것이야말로 진실보도라는 언론 본연의 임무에 부합하는 것이라 하겠다.

Ⅲ. 결론

지금까지 언론관계법과 관련하여, 그 내용을 살펴보고, 위헌성 여부에 대해 살펴보았다. 하지만 단순히 법리적으로 위헌 여부를 따지기에 앞서 선행되어야 할 것이 있다. 그것은 언론의 자유가 가지는 의의를 먼저 생각해 보는 것이다.

언론의 자유는 민주주의의 전제이며 존립요건이고, 다른 모든 자유의 기초가 되며 인간의 존엄성과 인격의 자유로운 발현을 가능하게 하는 중요한 의의를 갖는다고 할 수 있다. 이번에 개정된 신문법은 이러한 언론의 자유를 보장하기 위해서, 과거 군사독재 시절 형성된 신문시장의 왜곡과 잘못된 신문의 관행을 시정하기 위해 제정된 법이다. 이러한 법을 두고, 자신의 잇속을 챙기고 덩치만 불리는데에 급급하여 위헌 운운 하는 것은 언론의 본연의 의무를 저버린 행위라 할 수 있다. 적절한 규제를 통해 진정으로 언론의 자유가 실현될 수 있다면 그것은 언론의 자유를 얽어매는 올가미가 아닌 언론의 자유를 신장케 하는 발판이 될 것이다. 언론중재법과 관련하여서도 언론은 그들로부터 피해받은 국민의 권익을 합리적이고 효율적으로 구제해 주는데 초점을 맞춰야 한다. 따라서, 이번 개정안에 그들이 생각하기에 침해받는다고 느끼는 부분이 있다 하더라도, 그것이 국민의 권익과 인권을 보장해주는 것이라면 겸허히 받아들여야 할 것이다.

Ⅰ 序論

흔히 사극에서 고을 사또가 “네 죄를 네가 알렷다. ” 혹은 “이실직고 할 때 까지 매우 쳐라!” 라고 하는 장면을 많이 볼 수 있다. 이 처럼 과거 전제 군주시대에는 자백편중의 유죄추정의 시대였다. 하지만, 근대 시민혁명이후 형사피의자,피고인의 무죄추정의 원칙이 형사절차법의 지도이념이 되었다. 여기에서는 무죄추정의 원칙이 무엇이며 민주주의 국가운영과는 어떠한 관계가 있는지 살펴보도록 하겠다.

Ⅱ 本論

1. 무죄추정의 원칙

1) 의미

무죄추정의 원칙이랑 형사사건의 절차와 관련하여 아직 공소의 제기가 없는 피의자의 경우는 물론 공소가 제기된 피고인의 경우에도 유죄판결(실형의 판결, 형의 면제, 선고 유예, 집행 유예)이 확정되기 전까지는 원칙적으로 무죄인으로 다루어져야 하고 그 불이익은 필요한 최소한에 그쳐야 한다는 것을 말한다.

2) 무죄추정의 원칙에 의해 도출되는 사항

① 수사,재판 과정에 있어서 도주, 증거인멸의 우려가 없는 경우에는 불구속수사, 불구속 재판을 원칙으로 하고

② 기소사실의 입증책임은 피의자 또는 피고인이 아닌 기소자에 있고

③ 범죄혐의에 관한 입증이 없으면 ‘의심스러운 때에는 피고인의 이익을 위하여’(in dubio pro r대) 라는 원칙에 따라 하고

④ 유죄의 예측 아래 무리한 진실추구(제12조 제7항 전단에 규정된 고문,폭력,협박,구속의 부당항 장기화,기만)를 하여서는 아니되고, 필요이상의 강제조치(모욕적 언동, 부당한 조치나 처우)를 하여서는 아니 된다는 것이다.

3) 의의

죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있기 때문에 수사의 대상이 되거나(피의자), ‘소추 당한 자’라고 할 지 라도 범죄인으로 간주하지 말라는 무죄추정의 요청은 민주주의에서 인간의 존엄성에 대한 깊은 배려요 수사기관과 법관의 기본 자세와 마음가짐에 대한 원칙이다.

2. 민주주의 국가운영과의 관계

근대민주혁명 이후 절차적 중요성은 민주주의 국가 운영에 있어서 아무리 강조되어도 지나침이 없음은 물론이다. 이는 수사절차에서 볼 때 보다 뚜렷이 나타난다. 즉 수사관이 범죄피의자를 어떠한 모습으로 대하느냐는 한 나라의 인권보장의 분위기를 단적으로 표현하는 것이라 볼 수 있기 때문이다. 한마디로 적법절차를 위반하고 무리한 진실추구를 하는 수사행태는 국민의 참여를 바탕으로 하는 한 나라의 국민화합의 민주주의분위기를 깨는 결과를 초래하게 되는 것이다. 그러므로 범죄수사에 있어서 무죄추정의 원칙에 입각한 적법절차의 준수는 피의자를 구제한다는 관점이 아니라 국가공권력의 문화적, 도덕적 수준을 확보하여 국민의 신뢰를 얻어야 한다는 민주주의적 국가운영의 관점에서 강조되어야 할 것이다. 그것은 “ 국가는 결코 더러운 손으로 범인을 검거해서는 아니 된다.”,“열 사람의 범인을 놓치더라도 한 사람의 무고한 시민을 처벌해서는 아니 된다”는 논리이기도 하다. 그 결과로 범죄인이 법망을 뚫고 도망갈 수 있다. 그러나 민주주의적 국가운영의 궁극적 목표는 범죄의 완전한 소탕에 있는 것이 아니고 모든 국민의 인간의 존엄과 가치를 보장하는 것이기 때문에 그러한 결과를 어느 정도 예상하여야 한다. 쥐(범인)를 몇 마리 잡기 위해 민주주의라는 큰 독을 깰 수는 없는 것이다.

Ⅲ 結論

무죄추정의 원칙은 민주주의에서 인간의 존엄성에 대한 깊은 배려요, 수사기관과 법관의 기본자세와 마음가짐에 대한 원칙이다. 따라서, 이러한 무죄추정의 원칙을 바탕으로 국가운영을 해 나가야만이 보다 나은 민주주의 사회가 성립된다는 것은 자명한 사실임을 잊어서는 안된다.

목차

1. 국정통제권의 의의

2. 탄핵소추권

3. 국정감사 조사권

   1)국정감사 ․ 조사권의 의의

   2)국정감사 조사권의 기능

   3)국정감사 조사권의 시기과 기간

   4)국정감사 조사의 방법과 장소

   5)국정감사 조사의대상기관

   6)국정감사 조사의 사안과 범위

   7)국정감사 조사권의 한계

   8)국정감사 조사의 효과

4. 헌법기관의 구성에 관한 권한

   가. 고위공직자 선출 및 임명동의권

5. 내각과 관련한 제한

   가. 국무총리, 국무위원 등의 국회출석요구 및 질문권.

   나. 국무총리, 국무위원의 해임건의권.

6. 기타의 통제권한

   가. 국가 긴급권에 관한 통제(긴급명령과 긴급재정경제처분, 명령에 대한 승인권. 계엄해제 요구권)

   나. 일반사면에 관한 동의권.

   다. 국방 및 외교정책에 대한 동의권.

1. 국정통제권의 의의

국정통제권이라 함은 의회가 그 밖의 국가기관들을 감시하고 비판하고 견제할 수 있는 권한을 말한다. 이는 집행부와 사법부의 권력남용을 방지하고, 그 권력의 합리적 행사를 보장하기 위한 하나의 수단적 방법이다. 이와 같은 국정통제권은 국민의 대표기관인 의회가 국민의 여론을 배경으로 하여 이를 행사하는 것이 가장 실효적이다.

2. 탄핵소추권

가) 탄핵소추의 기관

탄핵을 소추할 수 있는 기관은 국가에 따라 동일하지 아니하나 대체로 의회를 소추기관으로 하고 있다. 의회가 양원제일 경우 하원을 소추기관으로 한다. 우리나라의 경우 민사 65조에 [국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다]라고 하여 국회를 탄핵소추기관으로 하고있다.

나) 탄핵소추의 대상자

헌법은 탄핵수추의 대상자로서 헌법 65조1항에 ~~~들고있다. 기타 법률이 정한 공무원의 범위는 일반사법절차에 의한 소추가 곤란한 고위직 내지 특정직공무원이 될 것이다. 대체로 검찰총장, 검사, 각처장, 정부위원, 각군 참모총장, 고위외고관 등이 이에 포함된다.

다) 탄핵소추의 사유

헌법은 [직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반할 때]라고 하여 탄핵소추의 사유를 포괄적으로 규정하고 있다. 헌법상 탄핵소추사유를 들어보면 다음과 같다

①탄핵소추의 사유는 직무집행과 관련된 것이라야 한다. 직무집행과 관계가 없는 사생활에 관한 사항은 물론이고 취임 전이나 퇴직 후의 행위는 탄핵소추의 사유가 되지 아니한다.

②탄핵소추사유는 헌법과 법률을 위배한 경우라야 한다. 이 때의 헌법에는 형식적 의미의 헌법 뿐만 아니라 헌법적 관행도 포함된다. 단순한 부도덕이나 정치적 무능력 또는 정책결정상의 과오는 탄핵사유가 될 수 없다. 이 점에서 탄핵소추의 사유와 해임건의의 사유가 구별된다.

③탄핵소추의 사유는 위법한 행위라야 한다. 여기서 위법행위라 함은 헌법이나 법률위반의 행위를말한다. 위법행위에는 고의나 과실에 의한 경우뿐 아니라 법의 무지로 인한 경우도 포함된다. 현행법상의 탄핵소추는 징계처분적 성질의 것이기 때문이다.

라) 탄핵소추의 발의와 의결

대통령의 경우 국회재적의원 과반수 이상의 발의와 의결시 2/3이상의 찬성이 있어야 한다. 그 외의 자는 재적1/3과 과반수의 찬성이 있어야 한다.

마) 탄핵소추의 효과

탄핵소추가 의결된 피소추자는 소추의결서가 본인에게 송달된 때로부터 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 권한행사가 정지된다. 이 기간중에 직무행위를 하는 것은 위헌,무효가 된다.

3. 국정감사 ․ 조사권. (국정감사및 조사에관한법률)

현행헌법 제61조는 “①國會는 國政을 監査하거나 특정한 國政事案에 대하여 調査할 수 있으며, 이에 필요한 書類의 提出 또는 證人의 출석과 證言이나 의견의 陳述을 요구할 수 있다. ②國政監査 및 調査에 관한 節次 기타 필요한 사항은 法律로 정한다.”라 하여, 본래의 국정조사권 외에 국정감사권까지 규정하고 있다.

1)국정감사 ․ 조사권의 의의

a. 국정감사, 조사권의 개념

본래의 국정조사권이라 함은 의회가 그 입법 등에 관한 권한을 유효적절하게 행사하기 위하여 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있는 권한을 말한다. 이에 대하여 한국헌법에 특유한 국정감사권이라 함은 국회가 매년 정기적으로 국정전반에 대하여 감사할 수 있는 권한을 말한다.

b. 국정감사와 조사와의 관계

양자는 본질, 주체, 행사방법, 한계등은 대동소이하고 그 시기와 기간, 대상만을 다소 달리한다. 국정감사는 국정전반을 대상으로 하여 정기적으로 행하여 지는데 국정조사는 특정한 국정사안을 대상으로 하여 수시로 행하여진다.

2)국정감사 조사권의 기능

국정감사 조사권은 다음과 같은 기능을 수행한다.

①국정의 실태를 정확하게 파악함으로써 새로운 입법이나 예산심의의 자료로 삼는다는 적극적 기능

②집행부의 시정을 감시하고 비판하며 집행부와 사법부의 비행을 적박 시정한다는 소극적 기능

③국정에 관한 국민의 알 권리를 충족시켜주는 정보제공적 기능 등이 그것이다.

3)국정감사 조사권의 시기과 기간

국정감사는 국감법 2조

국정조사는 국감법 3조

4)국정감사 조사의 방법과 장소 (10조)

방법

감사위원회나 조사위원회는 의결로써 감사 또는 조사와 관련된 보고 또는 서류의 제출을 관계인 또는 기관에 요구하고, 증인, 감정인, 참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다. 서류의 제출과 출석의 요구를 받은자 또는 기관은 누구든지 이에 응해야 한다.

감사위원회나 조사위원회는 국정감사, 조사에 필요한 경우 증인, 감정인, 참고인들로부터 증언, 진술의 청취와 증거의 채택을 위하여 청문회를 열 수 있다. 청문회라 함은 국회의 위원회가 중요한 안건을 심사하거나 국정감사 또는 국정조사를 함에 있어, 어떠한 결정을 내리기 전에 판단의 기초가 되는 정보나 자료를 입수하기 위하여, 증인 등을 출석시켜 증언을 청취하는 것을 말한다. 공청회 및 청문회는 상임위원회의 경우 재적의원 1/3 이상의 요구가 있으면 그 개최가 가능하다.

장소

감사, 조사는 위원회에서 정하는 바에 따라 국회의사당이나 감사, 조사대상현장 또는 기타의 장소에서 할 수 있다. <감조법 11>

5)국정감사 조사의 대상기관

국회의 국정감사는 국정전반에 관하여 실시할 수 있도록 포괄적으로 규정하고 있지만, 국정감사및조사에관한법률은 국정감사의 대상기관을 구체적으로 명시하고, 상임위원회가 자체적으로 선정할 수 있도록 하고 있으며, 특별히 필요한 경우에는 본회의의 의결을 얻도록 하고 있다. <7>

국정조사의 대상기관은 국회본회의가 의결서로써 승인한 조사계획서에 기재된 기관에 국한된다.

6)국정감사 조사의 사안과 범위

국정감사 조사의 사안과 범위에 관해서는 국정전반을 조사할 수 있다는 일반조사설과 특정안건과 관련된 특정사항만을 조사할 수있다는 특별조사설이 갈리고 있다. 헌법은 국정감사와 국정조사를 구별하고 있으므로, 그 사안과 범위도 달라질 수밖에 없다. 국정감사는 국정전반을 대상으로 하는것이므로 그 범위가 포괄적인데 대하여, 국정조사는 특정의 국정사안을 대상으로 하는 것이므로 그 범위가 한정적이다.

7)국정감사 조사권의 한계

국감법 8조는 [감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다]고 규정한다. 다만 사생활에 관한 사항일지라도 국가작용과 관련이 있는 사항은 감사, 조사할 수 있다.

8)국정감사 조사의 효과

국감법 15

4. 헌법기관의 구성에 관한 권한

가. 고위공직자 선출 및 임명동의권

국회는 중요한 헌법기관의 구성에 직접적으로 참여하는 방식으로 국정을 통제하는 작용을 한다. 먼저 집행부와 관련해서는 대통령은 국민에 의한 직선으로 선출되지만, 최고득표자가 2인 이상일 때는 국회의 재적의원과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다. 또 집행부의 제 2인자인 국무총리와 관련해서도 그 임명의 동의권을 국회가 가지고 있다.

사법기능과 관련하여 대법원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하고, 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다고 규정한다. 헌법재판소장은 국회동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다. 헌법재판소재판관중 3인은 국회에서 선출된 자가 된다.

한편 감사원장은 국회동의를 얻어서 대통령이 임명한다. 또 중앙선거관리위원회 위원중 3인은 국회에서 선출하도록 되어있다.

5. 내각과 관련한 제한

가. 국무총리, 국무위원 등의 국회출석요구 및 질문권.

헌법 제 62조 제2항은 “국회나 그 위원회의 요구가 있을 때에는 국무총리 ․ 국무위원 또는 정부위원은 출석 ․ 답변하여야 하며” 라고 하여, 국무총리 등의 국회출석 ․ 답변의 의무를 규정하고 있다. 국무총리 등은 출석 ․ 답변하여야 할 의무를 지지만, 대리출석은 인정한다. 즉 국무총리나 국무위원은 출석요구를 받은 때에 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석 ․ 답변하게 할 수 있다. 국회출석요구에 응하지 아니하는 경우에는 탄핵소추나 국회의 해임건의의 요건이 된다.

나. 국무총리, 국무위원의 해임건의권.

헌법 제 63조는 ‘①국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다. ② 제1항의 해임건의는 국회재적의원 1/3 이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.’ 라고 하고 있다.

대통령제정부에서 해임건의권은 이례적인 것이라 평가된다. 그러나 국정전반의 중재자 조정자로서의 막강한 권한을 지닌 대통령에 대해 권한행사의 견제는 절실하다. 대통령제정부형태의 특성상 대통령에 대하여 직접 책임을 추궁하는 것은 부적당하겠지만, 그 대신 집행에 관하여 대통령을 보좌하는 국무총리 ․ 국무위원에 대하여 정치적 책임을 추궁함으로써 대통령을 간접적으로나마 견제할 수 있도록 할 필요는 있다. 이것이 국회의 해임건의권의 제도적 의의라 할 수 있다.

해임건의사유는 헌법에 직접적인 규정은 없다. 그러나 해임건의의 사유는 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반되는 경우, 정책의 수립과 집행 시 중대한 실책을 범한 경우 등 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 때”라고 규정한 탄핵소추의 사유보다 광범위하고 포괄적이다. 그러난 해임건의는 구속력이 수반되지 않는 단순한 건의일 뿐이므로 의회가 해임을 건의하더라도 대통령은 해임을 하지 아니할 수 있다. 이는 해임건의가 의원내각제의 수상에 대한 불신임의결과는 상이한 제도이기 때문이다.

6. 기타의 통제권한

가. 국가 긴급권에 관한 통제(긴급명령과 긴급재정경제처분, 명령에 대한 승인권. 계엄해제 요구권)

대통령의 국가긴급권은 매우 강력한 권한이고, 그것이 남용되는 경우 사실상 통제하기 곤란하다는 문제가 내재해 있다. 따라서 우리 헌법은 국회가 대통령의 국가긴급권을 통제하도록 요청하고 있다.

먼저 대통령이 헌법 제76조 제2항에 의해서 긴급재정 ․ 경제처분과 긴급명령권 행사시에는 지체 없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 국회는 재적과반수의 찬성으로 긴급명령권을 승인할 수 있다. 승인을 얻지 못하면 그 때부터 효력이 상실된다.

한편 대통령이 병력으로써 치안을 유지할 필요로 인하여 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다. 국회가 재적의원과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.<77-4,5>

나. 일반사면에 관한 동의권.

대통령은 국가원수로서 사면권을 행사할 수 있지만, 일반사면을 명할 경우에는 국회의 동의를 얻어야 한다. 이때의 동의권도 대통령의 일반사면권남용을 견제하기 위한 통제수단인 것이다. <79-2>

다. 국방 및 외교정책에 대한 동의권.

헌법 <제 60조 2항>에 따라 국회는 선전포고와 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국영역 안에서의 주류에 대해서도 동의권을 가진다. 이러한 사항들에 대한 국회의 동의권은 집행부의 국방 ․ 외교정책, 특히 대통령의 국군통수권행사를 통제하기 위한 것이다.

I. 기본권 제한의 의미

우리 헌법 제37조 제 2항은 기본권을 법률에 의하여 제한할 수 있다는 것을 규정하고 있다. 그러나 이 조항을 바라보는 시각이 언제나 일치하지는 않는다. 헌법은 개별적 기본권을 보장하고 있고 국가에게 국민의 기본권을 최대한으로 보장할 의무를 부과하고 있으나, 헌법에 규정된 기본권이라 하여 아무런 제한 없이 절대적으로 보장될 수는 없으며 국가의 존립이나 헌법적 가치질서의 보호를 위해서 필요한 경우에는 기본권을 제한할 수 있는 방법을 마련해 놓고 있는데 이것이 바로 제37조 제2항이다.

II. 기본권 제한의 요건

1. 헌법에 의한 기본권 제한

헌법규정이 직접 기본권제한을 명시적으로 규정함으로써 기본권을 제한하는 경우를 말한다. 이 경우 기본권제한을 위한 별도의 입법조치는 불필요하게 된다. 일반적 제한과 개별적 제한으로 나뉜다. 일반적 제한은 모든 기본권을 대상으로 하는 헌법직접적 제한방식이며, 일본헌법 등에 존재한다. 개별적 제한은 개별적인 기본권조항에 그를 제한하는 헌법규정을 두는 방식이다. 예컨대 국민의 재산권을 보장하면서 그 행사를 공공복리에 적합하도록 제한한 것이라든가(제23조 제2항), 군인 등의 배상청구권의 제한을 규정한 것(제29조 제2항) 등이 이에 속한다.

2. 법률에 의한 기본권 제한

a. 수단적 요건 - 법률

제37조 제2항은 기본권을 제한하는 법률은 국회가 제정한 형식적인 법률에 의하여 가능함을 규정한다. 따라서 형식적 법률이 아닌 기타의 명령, 관습법 등에 의한 제한은 원칙적으로 부정된다. 이러한 법률은 우성 일반성을 가진 법률일 것이 요구된다. 법률의 일반성은 규범수신인이 불특정다수인이라는 의미와 법률에 의해 포섭되는 사례가 불특정다수라는 의미를 포괄한다. 이러한 일반성을 요구하는 이유는 헌법 제11조 제1항 평등의 원칙 때문이다. 더불어 기본권을 제한하는 법률은 명확해야 한다.

b. 목적상 요건

제37조 제2항에서 기본권의 제한이 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위한 목적하에서 제한될수 있음을 규정하고 있다. 여기서 국가안전보장이란 외부로부터 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법에 의해 설치된 국가기관의 유지를 뜻한다. 국가 보안법, 국가기밀보호법 등이 있다. 또 질서유지의 개념에 대하여는 내부에 있어서의 국가의 존립과 안전의 보장을 의마혐, 더 나아가 경찰법적 의미와 공공질서까지를 포함한다. 형법, 경찰법, 경찰관직무집행법, 집회및시위에관한법률, 도로교통법, 경범죄처벌법 등 많은 법률이 있다. 마지막으로 공공복리의 개념은 관점에 따라 다르게 이해되는데 개인과 대립되는 것이 아니라 개인을 포함한 국민의 전체적인 복리를 뜻한다. 소비자보호법, 학원법, 토지수용법, 산림법, 건축법 등이 있다.

c. 방법상 요건

제37조 제2항에서는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 표현을 쓰고 있다. 이 표현이 비례성의 원칙 또는 과잉금지원칙을 의미한다고 보는데, 반드시 정당한 목적을 위하여 그리고 필요한 범위내에서만 행사되어야 한다는 법치국가원리의 일반적 원칙을 말한다. 비례성 원칙은 다시 적합성, 필요성, 협의의 비례성이라는 세가지 부분원리로 구분된다. 적합성은 입법자가 선택한 수단이 입법목적의 실현을 용이하게 하거나 촉진할 것을 요구한다. 필요성 원칙은 기본권을 최소한으로 제한하는 수단을 택할것을 요구하며, 협의의 비례성은 수단이 달성하려는 목적과 상당한 비례관계에 있어야 할 것을 요구한다. 즉 개인의 기본권에 대한 제한을 통하여 초래된 희생이 일반을 위하여 달성하고자 하는 효용보다 커서는 안된다는 것이다.

III. 법률에 의한 기본권 제한의 한계

1. 목적상의 한계

법률유보는 기본권을 최대한으로 존중하면서도 헌법에 의해서 보호되고 있는 기타의 법익 및 원칙 등을 기본권과 조화할 수 있는 방법을 입법권자에게 줌으로써 헌법적 가치의 조화와 통일을 실현하려는 것이기 때문에 그 궁극적인 목적에 위배될 수 없는 한계를 지닌다.

2. 형식상의 한계

법률유보의 형식상의 한계란 기본권을 제한하기 위한 법률은 평등의 실현 및 특권배제 사상과 관련하여, 수범자의 일반성과 규율 상대의 일반성을 충족시키는 일반적 법률의 형식으로 제정되어야 한다는 것을 말한다.

3. 내용상의 한계

법률유보의 내용상의 한계란 공공목적을 위해 기본권을 제한해야 할 어떠한 이유가 있다 하더라도, 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 허용되지 않는다는 것을 말한다.

4. 방법상의 한계

법률유보의 방법상 한계란 과잉금지의 원칙과도 일맥상통 한다. 즉, 기본권을 제한을 통해 달성하려는 목적을 위한 가장 적합한 방법을 사용하여야 하며, 이 때에도 국민의 기본권을 최소한으로 침해해야 하고, 국민의 기본권 침해와 공공이익 중 어느 것이 더 큰 것인지 비교형량해서 공익이 더 클 경우에만 기본권을 제한 할 수 있다는 것이다.

IV. 법률유보의 순기능과 역기능

1. 의미

1. 순기능

법률 유보는 법률에 의하지 아니하고는 기본권을 제한할 수 없다는 의미로 이해된다. 이렇게 사용될 때 법률은 기본권 제한의 방패의 역할을 함으로써 기본권을 강화시켜 주는 역할을 하게 되는바, 법률유보를 기본권 제한의 제한으로 이해하게 된다.

2. 역기능

법률유보가 법률에 의하기만 하면 기본권 제한이 가능하다는 의미로, 즉 기본권 제한의 수권으로만 이해되게 된다면 이는 기본권 침해를 오히려 손쉽게 해주는 역할을 하게 될 수도 있다.

2. 역기능 현상의 대응책

때에 따라서 법률유보는 역기능적 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 이를 막기 위해서는 첫째 헌법재판을 통해서 입법권을 기본권에 기속시켜야 하며, 둘째 일반적 법률유보 보다는 개별적인 차등을 주는 유보가 필요하며, 기본권의 본질적 내용 침해금지와 같은 조항을 두는 것이 필요하다.

Ⅴ. 기본권의 법률유보에 관한 우리헌법의 규정

우리헌법은 제37조 2항에서 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지․공공이익을 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있지만, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 하고 있다.

여기에는 위에서 언급한 네가지의 법률유보의 한계가 내포되어 있는데, 목적상의 한계는 ‘국가안전보장․질서유지․공공복리를 위하여’라는 규정에 있으며, 형식상의 한계는 ‘법률로써 제한 할 수 있다’는 규정, 내용상의 한계는 ‘본질적인 내용은 침해할 수 없다’라는 규정, 방법상의 한계는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 규정이 바로 그것이다.

이처럼 우리 헌법은 언뜻 보기에는 일반적 법률유보의 형식인 것처럼 보이지만, 세부적으로 살펴보면 기본권 제한 입법의 한계라고 보는 것이 맞다.

I. 기본권의 개념

현행헌법은 ‘제 2장 국민의 권리와 의무’라는 표제 하에 제10조부터 제39조까지 국민에게 인정되는 여러 가지 권리들을 규정하고 있다. 이를 흔히 ‘기본권 규정’이라고 하는데, 헌법 상에서는 ‘기본적 인권’(제10조)이라는 표현을 사용한다. 기본권이란 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리이다.

II. 기본권 보장의 현대적 과제

1. 국제적 인권보장 (평화 > 자유)

제1,2차 세계대전을 통해 극심한 인권유린을 경험한 인류는 국제적 평화없는 인권보장이란 무의미하다는 인식을 보편적으로 받아들인다. 인권보장의 국제화 현상은 이미 제1차 세계대전 이후 시작되었다. 그러나 국제적 인권보장이 본격화된 것은 제 2차 세계대전 후의 일이다. 1945년 국제연합헌장은 인간의 기본권과 인격의 가치에 대한 믿음을 선언하고 인간의 존엄과 가치, 기본적 인권과 평등 및 경제적, 사회적 기본권 등을 선언하고 있다. 1950년에는 인권과 기본적 자유의 보호를 위한 유럽협약이 채택되었는데, 이것은 유럽지역에 한정된 것이기는 하지만 구속력 없는 세계인권선언과는 달리 강제력을 가진 최초의 인권선언으로서 의미가 깊다. 그런데 최근들어 국제인권보장에 대한 위협이 등장하고 있다. 한편으로는 민간인에 대한 무차별적인 테러리즘에 의하여 인권이 침해되고 있으며, 다른 한편으로는 이러한 국제조직에 대응하는 과정에서 또 다른 인권침해가 등장하고 있다. 최근 우리 정부가 재정을 시도한 바 있던 이른바 테러방지법도 이와 연계하여 생각해볼 수 있다.

2. 사회적 기본권의 보장

현대헌법은 자유권중심의 생활질서가 가져온 사회적 불평등을 시정하고자 생존권을 중심으로 한 사회적 기본권을 수용하고 있다. 사회적 불평등의 원인은 개인 사이의 능력의 우열관계에서 순수하게 기인한 것이라 하기보다는 근대자본주의에서 필연적인 계급구조의 결과라는 것이 인식되었기 때문이다. 그런데 기본권의 흐름은 최근 또 다른 변화의 조류를 맞고 있다. 국가예산에 대한 엄청난 부담을 야기하고, 결국 국가경쟁력을 저해한다는 등의 이유로 국가의 복지국가적, 사회적 정책이 비판의 대상이 되고 있으며, 심각하게 위축될 우려에 직면하고 있다. 하지만 자유시장경쟁에서 소외된 사회적 약자에 대한 배려는 ‘인간의 존엄과 가치’, ‘인간다운 생활을 할 권리’ 등의 이념에 비추어 결코 소홀해져서는 안될 것이다.

3. 제3세대 인권의 등장

기아, 자연적 생활기반의 파괴, 유전공학의 신기술 발달 등 인류가 처해진 현대적 위기상황에 대응하기 위하여 1972년 바작이 제3세대 인권 개념을 고안한다. 국제인권법의 내용을 이루고 있는 시민적, 정치적 권리(자유)를 제1세대 인권, 사회적, 문화적 권리(평등)를 제2세대 인권, 여기에 제3세대 인권(연대성)이라는 개념을 첨가한 것인데, 경제개발권, 평화권, 환경권, 인류공동의 유산에 대한 소유권 및 인간의 도움을 요구할 권리 등을 들 수 있다. 인권이념의 인플레이션 또는 개인의 권리라기 보다는 집단의 국제법적 차원에서 주장되는 까닭에 권리로서 구체성이 없다는 비판이 제기되고 있으나, 개별국가의 권한을 넘어서는 문제들을 해결하는 시도로서 주목받을 가치가 있다.

(1) 약취

약취와 유인의 죄는 사람을 약취 또는 유인하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 개인의 자유를 침해하는 것이다. 이는 사람의 자유 가운데 특히 장소선택의 자유를 보호하는 범죄라는 점에서 체포, 감금죄와 성질을 같이한다. 그러나 약취, 유인죄는 장소적 제한을 필요로 하지 않는다는 점에서 그 차이가 있다.

(2) 보호법익

이에는 세 가지 견해가 대립하고 있다. 1) 피인취자 본인의 자유권만 보호법익이 된다는 견해 2) 보호자의 감독권이 보호법익이 된다는 견해 3) 피인취자의 자유권이 보호법익이지만 보호자의 감독권도 또한 부차적인 보호법익이 된다는 견해 등이 있다.

피인취자가 미성년자인 때에는 본인의 자유권 뿐만 아니라 보호자의 감독권도 보호할 필요가 있고, 법정대리인이 아닌 보호자에게도 고소권을 인정할 필요가 있다는 점에서 본인의 자유권만 보호법익이 될 수 있다는 견해는 타당하지 않다. 그리고 보호법익을 미성년자의 자유권이 아니라 보호자의 감독권 또는 교육권이라고 하는 것은 미성년자 본인의 자유권 내지 그의 육체적, 정신적 발현을 무시하는 것으로 이 또한 적절하지 않다. 또한 성년자에 대한 약취, 유인죄는 규정되어 있지 않다는 점에서 미성년자의 경우 그의 자유권과 보호자의 감독권 모두를 보호법익으로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 미성년자가 유인에 의하여 스스로 가출한 경우에 본인의 동의가 있더라도 보호자의 동의가 없는 경우에는 본죄가 성립한다.

(3) 사실적 지배

보호자의 실력적 지배를 제거함으로써 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둘 수 있으므로 장소적 이전을 요건을 하지는 않고 이미 지배관계를 떠난 피인취자를 그대로 두는 부작위에 의하여도 성립할 수 있다.

序論

우리는 흔히 헌법이라고 하면 한 국가의 근본이 되는 법, 최고의 법이라고 일컫는다. 그러나 헌법이 구체적으로 어떤 지위와 의미, 내용을 가지는지에 관하여 명확하게 인식하기란 쉽지 않다. 하지만 역사적 발전 과정 속의 헌법의 의미, 즉 헌법이 어떠한 역사적 과정을 거쳐 성립되었으며, 현재 그리고 미래에는 어떠한 의미를 가지는지 밝힘으로써 헌법의 의미를 파악할 수 있을 것이다. 따라서 여기서 역사적 발전과정 속의 헌법의 의미를 파악해 보도록 하자.

本論

1. 헌법 고유의 의미

헌법은 한 국가의 통치 질서에 관한 기본법이라 할 수 있다. 즉, 국가의 통치 조직과 작용 및 국가와 국민과의 관계를 규정하는 국가의 기본법을 우리는 흔히 헌법이라고 지칭한다. 우리가 “조선시대에서 헌법은 있었다.” 라고 말한다면 이 헌법은 고유한 의미의 헌법인 것이다. 고유한 의미의 헌법은 인간과 국가가 존재한다면 시간과 공간에 상관없이 어떠한 형태로든 존재 하게 된다.

2. 근대 입헌주의 헌법

입헌주의란 말 그대로 헌법에 의한 통치를 요구하는 것이다. 그러나 입헌주의에서 말하는 헌법은 고유한 의미의 헌법이 아닌 국민의 기본권을 보장하고 권력분립을 규정한 법이다.

1)성립배경

①정신적 배경
근대 시민 혁명의 정신적 배경이 된 계몽사상이 근대 입헌주의 헌법의 성립에도 정신적 배경이 되었다. 계몽사상은 14,15C 그리스 로마 인본주의 문화로 돌아가자는 르네상스운동과 16,17C 종교개혁, 자연법사상의 정신적 연원을 두고 있다. 그러므로 계몽사상은 인간의 이성을 존중하고 봉건적 구습을 타파하며 인간의 존엄성을 인정하고 자유와 평등을 요구하는 기본권 주장의 정신적 배경이 된 것이다.

②사회 경제적 배경
절대 왕정 하에서 중상주의 정책으로 부를 축적한 시민계급의 성장은 근대 입헌주의 헌법의 성립의 사회 경제적 배경이 되었다. 이 시민계급은 계몽사상의 영향을 받아 왕권으로부터 천부인권으로서의 재산권보장과 종교, 신체 등의 자유를 요구하게 된 것이다.

2)성립과 의미

근대 입헌주의 헌법은 계몽사상이나 시민 계급의 성장으로 합리적 이성을 가진 인간의 존엄성을 강조하면서, 전제 군주에 대한 항의적 개념으로 성립하였다. 그리고 이는 이후 국민의 기본권 보장과 권력분립을 규정한 민주주의로 까지 발전 되었다.

3) 민주주의와의 관계

근대입헌주의헌법을 제도적 기반으로 하여 근대민주주의가 비로소 국가질서의 기본적 원리로 작동되기 시작하였으며 결국 그러한 경험을 통하여 오늘날의 현대적 민주주의로까지 발전되었다고 볼 수 있다.

3. 현대 복지 국가 헌법

현대 복지국가 헌법은 자본주의의 구조적 모순을 극복하고 국민의 실질적 자유와 평등을 보장하기 위한 헌법이다.

1)성립배경

개인주의와 자본주의를 기초로 한 자본주의 경제는 인간의 이기심으로 인한 빈부격차 등 구조적 모순에 봉착하게 된다. 이 모순은 근대 입헌주의 헌법에서 보장한 인간의 존엄성 보장을 어렵게 만드는 상황을 야기하게 된다. 따라서 이 상황을 타개하기위하여 성립된 헌법이 현대 복지 국가 헌법이다.

2)성립과 의미

자본주의 체제의 모순을 타파하기 위하여 성립하게 되다. 실질적, 사회적 법치주의를 채택하고 경제적 기초 없이는 진정한 자유가 불가능하다는 전제하에 사회적 기본권 보장을 통한 국민의 생존 배려에 적극 개입하게 된다. 즉, 국가가 국민의 경제생활에 관여하여 모든 국민 특히 자본주의 소외계층에게 인간다운 생활을 보장하려는 적극국가로 변신하여 18,19세기의 소극국가와는 성격을 달리하게 되었다.

3)사회주의와의 구별

현대 복지국가 헌법은 자유 민주주의를 여전히 고수하며, 인간의 자유의지를 믿고, 구조적 모순을 점진적으로 해결하려는데 반해, 사회주의는 인간의 자유의지를 불신하며, 구조적 모순을 혁명적 방법으로 해결하려 하며, 인간 가체를 사회주의적 인간으로 개조해야 실질적 평등사회가 가능하다고 주장한다.

結論

지금 우리의 헌법은 근대 입헌주의헌법을 넘어서 현대 복지국가 헌법으로서의 위상을 가지고 있다. 하지만 우리가 앞에서 살펴보았듯이 헌법은 역사성을 가지고 모순을 해결해 나가는 방향으로 수정된다. 따라서 현재 인정되는 현대 복지국가 헌법 또한 새로운 모습으로 변화하게 될 것이다.

그러나 이 변화의 과정속에서도 반드시 지켜야 할 대명제가 있다. 그것은 바로 법집행의 정당성의 기준은 인간의 존엄성에서 온다는 것이다. 따라서 우리는 인간의 존엄성을 잃지 않는 범위내에서 현대 복지 국가 헌법의 문제를 객관적으로 비판하고 바람직한 방향으로 수정될 수 있도록 노력해야 할 것이다.

수사상 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 허용된다. 만약 법률이 정한 요건을 충족하지 못하였다면 위법수사가 된다. 여기서 수집된 증거들도 법적으로 여러 가지 효과를 발생시키므로 문제가 된다.

위법수집증거배제법칙이란 위와 같은 위법수사로 인하여 획득된 증거의 증거능력을 배제하는 법리를 말한다. 위법수사에 의하여 획득한 제일차적 증거와 그 증거를 계기로 취득한 부수적 증거들을 유죄인정의 증거로 삼을 수 없도록 하자는 것이다. 수사기관은 범인의 유죄입증을 위해 증거수집의 목적으로 위법수사를 행하는 일이 많다. 그리하여 위법수사로 인한 증거의 증거능력을 전면적으로 부인함으로써 수사기관의 위법수사에 대한 동기형성을 처음부터 차단하자는 것이다.

형사소송법 308조의 2

여기서 사소한 절차위반에 대해서까지 위법수사로 보아 수집된 증거의 증거능력을 배제한다면 국가의 형사소추역량에 지나친 제약이 가해지게 되고 실체적 진실발견에 지장을 초래하게 되므로, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 대해서만 증거능력을 배제하는 것으로 적용범위를 설정하게 되었다.

* 예외적 허용 - 실체적 진실규명의 필요성 - 실체적 진실규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다.

Ⅰ. 서론

전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접보고 하는 것을 말한다. 이 때 경험자가 자신이 체험한 사실을 외부에 알리는 행위를 원진술이라고 하고 원진술을 법원에 간접적으로 전달하는 증거를 전문증거라고 한다. 우리 형사소송법은 310조의 2에서 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부인하면서도 형사소송법 311조 내지 316조에 규정된 증거에 대해서는 예외적으로 증거능력을 인정하고 있다. 이는 실체적 진실발견과 소송경제와의 조화를 도모하려는 노력이다.

Ⅱ. 313조에 의한 예외

1. 피고인의 진술서 및 피고인의 진술을 기재한 서류

313조 1항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 +특신정황

형식적 진정성립: 원진술자가 진술서면의 작성명의인임을 확인하는 것

실질적 진정성립: 진술서면의 기재내용이 진술자가 진술한 내용과 일치한다는 원진술자의 확인진술로 각각 증명되어야 한다(형식적 진정성립으로부터 추정될 수 없다)

특신정황: 최종적으로 법원이 실체적 진실발견과 정의의 실현이라는 관점에서 개별적`구체적으로 판단해야 한다.

진술에 불구하고: 실질적 진정성립부인설과 내용부인설이 존재, 이 중 내용부인설이 타당. 특신정황이 인정되면 기재내용이 진실에 부합하지 않는다고 주장하는 내용부인의 진술이 있어도 이에 불구하고 증거능력이 인정된다고 보는 것

2. 피고인 아닌 자의 진술서 및 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류

313조 1항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 + 특신정황

진정성립

특신정황

- 피고인의 진술을 원진술로 하는 경우(피고인 갑의 진술을 원진술로 하는 피고인 아닌 자 을의 진술서면)

을의 진술서면은 313조 1항 본문의 규정에 따라 증거능력 인정, 316조 1항 본문규정에 따라 특신정황 역시 요구됨. 구두의 형태로 전문진술이 현출될 때는 316조 1항에 따라 특신정황을 요구하면서 서면의 형태로 전문진술이 현출될 때는 특신정황을 요구하지 않는다는 것이 합리성이 없으므로

- 제3자의 진술을 원진술로 하는 경우(피고인 아닌 자 을의 진술서면이 제 3자 병의 진술을 원진술로 하는 경우)

역시 구두의 형태와 서면의 형태의 구별의 합리성이 없으므로 판례는 313조에 의해 증거능력이 인정되더라도 316조 2항의 요건 역시 구비하도록 하고 있다.

- 형소법 312조 3항(사경작성 피의자신문조서)은 강압수사를 예방하려는 목적하에 규정된 것으로 이를 적용할 여지가 있는 경우에는 이 규정이 우선한다.

3. 감정의 결과와 결과를 기재한 서류

313조 2항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 (피고인 이외의 자가 작성한 것이므로 단서는 적용의 여지가 없음)

적용범위 - 법원의 명령에 의하여 감정인이 제출하는 감정서(선서와 허위감정죄의 경고에 의하여 신용성 보장), 수사기관에 의하여 감정을 촉탁받은 자가 작성한 감정서(법에서 수사기관의 촉탁에 의한 감정도 법원의 명에 의한 감정에 준하는 것으로 보고 있다), 사인이 의뢰하여 의사가 작성한 진단서(313조 2항의 적용대상이 되지 않으나 일반적인 진술서면으로 313조 1항에 의하게 되는데 결국 별다른 차이가 없으므로 인정한다)

序論

1948년 제헌헌법 이후 그리 길지 은 기간동안 서구적 입헌민주제도를 정착시키기 위해 많은 노력을 기울여왔다.

그러나 그 기본권규정에 있어 서구는 시민 스스로 쟁취하여 성문화 한 것이지만 그에 반해 우리는 단순히 민주주의를 지지한다는 명목 하에 서구의 그것을 받아들인 것으로 이런 상황에서 우리 헌법상의 기본권을 어떤 관점에서 보고 이해할 것인가 하는 것은 중대한 문제가 될 것이다.

그러므로 우리 사회의 특수성을 고려하여 종래 이런 여러 서구학설을 분석하고 종합한 바 현실에 맞는 기본권관을 수립하는 것이 바람직하다 할 것이다.

本論

1. 法實證主義的 基本權觀

법실증주의 기본권관은 참다운 시민혁명을 경험하지 못한 독일의 특수한 상황 하에 국민과 군주간의 정치적 대립을 중화시키기 위해 출현한 이론이다.

이 이론은 국가가 독립된 인격과 주권을 가지고 제정한 법률 즉 실정법을 절대시하여 그 무조건적 효력을 강조하는 반명 자연법이란 공상에 불과하다하여 부인한다.

법실증주의의 대표주의자라 할 수 있는 이는 독일의 H. Kelsen과 G.Jellinek로 국민의 자유란 즉 ‘법률 속의 자유’라 하여 국가의 의사인 법률의 역할을 강조하였다. 즉 그 법이 악법이라도 따라야 한다는 의견을 견지하며 그럼으로써 구성원들이 공존하여 사회가 유지된다고 보았다. 이것은 ‘국가는 법질서이기 때문에 자유 바로 그것이다’라는 말로써 귀결된다.

하지만 이러한 기본권관을 적용하게 된다면 법률만능주의로 흐르게 될 염려가 있으므로 현대 사회에서는 통용될 수 없다고 본다.

2. 決斷主義的 基本權觀

결단주의 기본권관에서는 국민을 헌법제정권력의 주체로 보고 헌법을 국민의 정치적 결단의 소산으로 본다. C.Schmitt는 국민이 갖는 기본권이란 선국가적 차원의 천부인권으로 보았으며 국가로부터의 자유로써 국가로부터 간섭받지 않아야 한다고 주장하였다. 즉 앞에서 언급했던 법실증주의보다 국민의 기본권을 중시하는 관점이라 할 수 있다.

국민의 기본권 보장을 위해서 법치주의의 원리가 적용되어야 하는데 국가 권력을 제한성, 기본권은 무제한성을 갖는다는 배분의 원리에 의해 규율된다고 한다. 그러나 Schmitt는 자유권이 무제한성을 갖는다하더라도 자유의 제한 또는 침해가 전혀 불가능하다고는 주장하지 않는다. 즉 일반성을 갖는 법률에 의한 기본권 제한은 불가피하다고 보았으니 이를 법률유보라 하며 그 대표적 예를 우리 헌법에서 찾으면 제 37조 2항을 들 수 있겠다.

다만 그는 법률의 두 가지 개념을 상정하여 법치주의적 법률과 민주주의적 법류로 구분한다. 전자는 이상적 법률로 내용이 항상 옳고 합리적이고 정의로운 것이며 후자는 국민다수가 원하는 법률로써 주권자의 구체적 의지라 본다. 이는 C.Schmitt의 주장이 자연법과 정반대되는 논리라 하겠다.

C.Schmitt는 민주주의적 법률이 법치주의적 법률보다 우위에 있다는 것을 인정하였으며 이 부분이 나치스 독재의 어용이라는 비판을 받게 되는 이유가 되었다.

3. 統合過程論的 基本權觀

국가를 사회 공동체가 정치적 일원체로 동화, 통합되는 과정이라 이해하는 R.Smend의 동화통합론적 관점에서 볼 때 기본권의 정치적 성격이 강조되지 않을 수 없으며 당위적 가치질서로써 국가에의 자유라는 자유의 대국가적 측면이 강조된다.

국민 개개인은 그 사회의 가치체계에 맞게끔 행동하고 자유에 따른 책임과 의무를 잘 수행해야 한다는 기본권의 국가 형성적 기능과 객관적 질서성을 강조한다. 또한 기본권의 이중성을 인정하여 주관적 공권성과 객관적 질서성으로 분석하였다. 그리고 오늘날 민주주의 사회에서 주관적 자유만을 주장한다는 것은 무질서를 야기할 수 있기 때문에 자연법적 기본권권을 탈피할 것을 주장하였다.

그 사회의 가치체계 표현이라는 관점에서 예를 들자면 독일, 미국, 일본, 우리나라의 신체의 자유에 대한 기본권의 내용과 판례는 각기 조금씩 다른데 이는 나라마다 가치체계가 다르기 때문이라고 이해하면 된다.

結論

통합과정론적 기본권관은 과거에 비해 보다 다면화되고 복잡해진 현대 사회에 가장 잘 맞는 통설이라 하겠다.