[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 의의

판사가 구속영장을 발부하기 앞서 구속사유 유무를 판단하기 위해 피의자를 면전에서 심문하는 제도. 피의자심문, 영장실질심사라 함. 영장을 발부하는 재판은 일종의 단기자유형의 선고->피의자측의 해명기회를 제공해야 법의 적정절차 및 당사자 주의 구형 가능

Ⅱ. 요건 및 절차

(1)체포된 피의자에 대한 구속전 심문

1)요건 - 체포된 피의자에 대해 구속영장을 청구받은 지법판사는 신청자의 신청이 있을 때 피의자를 심문할 수. 영장실질심사의 요건은 1. 신청권자의 신청, 2. 판사의 재량에 의한 직권임.

2)심문신청권 고지 및 피의자 의사확인- 검사 또는 사법경찰관은 체포된 피의자에 대하여 영장실질심사를 청구할 수있음을 말하고, 피신조서에 판사의 심문을 신청하는지 여부를 기재하여야. 검사 or 사법경찰관은 체포 피의자에 대하여 판사의 심문을 신청할 수 있음을 말하며, 피의자심문을 받는 경우 변명할 수 있다는 내용을 함께 고지하여야.

3)신청- 신청은 피의자, 그의 변호인, 법정대리인 등의 신청권자가 서면 또는 구술로 할 수.

4)문제점- 영장주의, 무죄추정 등에 비추어 이는 신청 유무를 떠나 판사가 직권으로 체포된 피의자에 대하여 구속 전 심문을 할 수 있도록 하여야

(2)체포되지 않은 피의자에 대한 구속전 심문

체포된 피의자 외의 피의자에 대해 구속영장을 청구받은 지법 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 경우, 구속 사유를 판단하기 위해 필요한 때에 구속영장을 발부하여, 피의자를 구인한 후 심문할 수.

(3)심문절차

지법판사는 체포된 피의자인 경우 즉시, 그 외의 피의자의 경우 그를 인치한 후 심문기일과 장소를 검사, 피의자, 변호인에게 통지하여야. 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 그 기길에 피의자를 출석시켜야.

(4)영장의 발부

피의자를 심문한 후 피의자를 구속할 사유가 있다고 인정하는 때에 구금을 위한 구속영장을 발부하여야

Ⅲ. 구속기간의 불산입

피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서, 수사관계서류, 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환하는 날까지의 기간은 수사기관의 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.

Ⅳ. 개선방향

모든 체포와 구속에 대한 영장실질심사를 필수화하여야. 피의자심문 뒤 구속으로 이어질 때 판사가 피의자의 권리를 고지하고 원칙적으로 보석을 허용하는 방향으로 현행법을 운용하여야.

Ⅰ. 죄형법정주의의 의의 및 연혁

1. 죄형법정주의의 의의

죄형법정주의란 범죄(罪)와 형벌(刑)은 반드시 성문법에 의해 정해져야 한다는 원칙이다. 여기서 말하는 성문법은 국회에서 정해진 형식적 의미의 법률을 의미하는 것으로 구체적이며, 엄격하고, 명확하고, 정당해야 한다. 또한 "No crime and no punishment without pre-existing law"는 표현도 법률없으면 범죄없고 형벌없다는 표현과 더불어 죄형법정주의를 표현한 말이다.

죄형법정주의는 국가형벌권행상를 합리적으로 통제할 수 있는 방안으로 고안된 것으로서 형법의 제정, 해석, 적용의 최고원리로 자리잡고 있다.

(죄형법정주의는 죄형전단주의 혹은 죄형천단주의와는 대비되는 개념이다.)

2. 죄형법정주의의 연혁

죄형법정주의와 유사한 원리를 선언한 법률로는 1215년 영국의 대헌장 제39조를 들 수 있다. No freeman should be imprisoned, dispossessed, banished, destroyed except by the legal judgement of his peers and the law of the land로 규정되어 법률에 의해서만 자유인들에게 형벌, 조세 등의 부담을 지울 수 있다는 내용을 담고 있다.

오늘날의 의미에서의 죄형법정주의는 1776년 미국 버지니아주 권리선언 제8조(without due process of law), 1776년 미국헌법 제1조, 1789년의 프랑스인권선언 제8조에 규정되어 있다.

우리나라에서는 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항에 규정되어 있다.

3. 죄형법정주의의 사상적 배경

⑴ 실질적인 인권 보장 사상

⑵ 민주주의 사상 - 국민주권사상과 관련이 있다. 그러나 민주주의는 다수결에 의해 기본권 침해가 가능하다.

⑶ 자유주의 사상 - 인간의 기본적 권리는 자연적 권리이므로 어떤 기관도 정당한 이유없이 박탈하지 못한다.

⑷ 형사 정책적 사상

Ⅱ. 죄형법정주의의 내용

1. 성문법주의

⑴ 법률주의

범죄와 형벌은 국회가 제정한 법률에 의해 정해져야 한다. 명령·규칙·자치법규 등에 의해 범죄와 형벌을 규정할 수 없다. 그러나 의무위반에 의한 행정적 과태료는 지방의회에서 정할 수 있다.

⑵ 백지형법

형법 제112조에 의하면, 주내용은 법률에서 정하되, 그 구체적 내용은 다른 법률 또는 명령·등 하위법규에 위임해야 할 필요가 있게 된다. 이는 인권보장적 측면에서 죄형법정주의에 적합하지 못한다.

⑶ 관습법 배제의 원칙

형법의 직접적 법원은 될 수 없고, 간접적 법원만 될 수 있다.

2. 명확성의 원칙

범죄와 형벌의 내용이 명확하게 규정되어야 한다. “void ofr vagueness doctrine"이라고도 한다. 가령 국가보안법 제7조의 범죄의 내용이 애매모호하다. 따라서 위헌인지 여부에 논쟁이 생겼는데, 헌법재판소에서는 국가보안법 제7조가 애매모호한 면은 있으나 대한민국의 안위를 위태롭게 하는 행위가 아니면 처벌하지 않으면 된다. 따라서 위헌이 아니다. 이는 해석·적용을 한정적으로 하는 합헌적 한정해석으로 국회가 제정한 법을 사법부에서 위헌 판결을 많이 하면 권력분립의 원칙에 반하기 때문이다.

이와 같은 사례가 또 있다. 일본의 조례에서 미성년 여성과 음행을 한 자는 6개월 이하의 징역에 처한다는 것이 있다. 이는 포괄적 처벌이며, ‘음행’의 용어가 애매모호해서 적정성의 문제가 발생하였는데, 대법원에서는 합헌적 한정해석으로 “음행을 오직 성적욕구의 만족만을 위해 성교 및 그 유사행위를 한 자”로 해석하여 위헌이 아님을 판정하였다. 이는 해석시 입법 취지에 맞게끔 판결한 것이다.

3. 유추적용금지

⑴ 유추적용 금지의 원칙의 의의

유추적용이란 두 개의 사건이 유사한 경우 한 사건에 적용되는 법규정을 다른 사건에도 적용하는 것을 말한다. 형법에서는 이를 금지한다. 그 이유는 유추해석을 통한 유추적용이 형벌규정의 내용을 확대하고 일반국민이 예상치 못한 형벌을 받을 가능성을 높이는 것으로서 법적 안정성이 침해될 수 있기 때문이다. 또한 유추해석은 법관에 의한 법창조 혹은 입법을 의미하므로 권력분립의 정신에 위반된다.

설사 반사회적이고 비난받을 행위라도 처벌법규가 없으면 유추해석으로 벌하는 것이 아니라 새로운 처벌법규 제정 후 그 다음의 행위부터 처벌해야 한다.

⑵ 확장해석의 허용 여부

국민전체에게 유리한 방향으로의 유추해석은 허용하며, 확장해석도 인정한다. 따라서 확장해석 중 유추해석에 해당되지 않는 경우에는 피고인에게 유리하든 불리하든 허용하나, 확장해석 중 유추해석에 해당하는 경우에는 피고인에게 불리할 경우만 허용한다. 하지만 이러한 해석을 할 때에는 엄격한 해석에 의해야 한다.

⑶ 예시

갑이 을의 전기배선에서 전기를 훔쳐 사용하는 경우 전기도 재물에 넣어 형법 제329조의 적용이 가능한가의 문제가 있다. 판례에서 전기는 형이상학적이나 감각적으로 느낄 수 있고, 이동 가능하며, 관리가능하기 때문에 재물에 넣을 수 있다고 규정하였다. 이는 재물의 범위를 넓힌 확장해석이다. 이 사항은 구민법 제20조와 대립되는 사항이었다. 제20조에서는 유체물만 재물로 인정하였기에 전기는 유체물이 아니므로 전기는 재물이 아니었던 것이다.

결국 우리나라는 민법 346조로 해결하였다. 여기서 이 규정은 관리가능성설에 의하면 예시적 규정이 되고, 제20조에 의하면 예외적 규정이 된다. 하지만 전자가 더 우세하다.

4. 적정성의 원칙

(범죄로 할 만한 행위만을 범죄로 해야 되고, 형벌도 범죄와 상응하는 형벌만을 규정해야 한다는 것이다.) 이는 과잉금지의 원칙으로 양심·종교까지 형법으로 제한하는 것은 안 된다는 것이다.

5. 소급효금지의 원칙

소급효 금지의 원칙이란 범죄와 그 처벌은 행위 당시의 법률에 의해야 하고 행위 후에 법률을 제정하여 그 법류에 의해 이전의 행위를 처벌해서는 안 된다는 것이다. 이를 규정한 이유는 국민들의 예측가능성, 법적 안정성이 침해되기 때문이다. 이를 통해 인권보장을 실현한다. 형법 제1조 제1항도 소급효 금지의 원칙을 담고 있다.

다만 소급효금지의 원칙은 인권보장에 유리한 경우에는 소급효가 허용된다. 새로운 법률이 형벌을 폐지하거나 감격하는 내용의 법률은 소급효가 인정될 수 있다.

형법상의 의무를 위반한 자에 대해서는 형사제재가 가해진다. 그 후 형벌과 보안처분이라는 이원적 형사제재 체계가 수립되었다.

1. 형벌의 종류

사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료 구류, 몰수가 있다.

2. 보안처분의 종류

보안처분이란 장래에 다시 범죄를 저지를 위험성, 즉 재범위험성이 있는 범죄인을 사회에 복귀시키고 그의 재범으로부터 사회를 보호하기 위해 행하는 개선, 교육처분을 말한다. 형벌의 보충적 효과를 지니지만, 이중처벌이라는 문제가 있다.

사회보호법은 보호감호, 치료감호, 보호관찰이라는 보안처분을, 보안관찰법은 보안관찰이라는 보안처분을 규정하고 있다.

⑴ 사회보호법

1) 보호감호

재범의 위험성 있는 일정한 범죄인을 보호감호시설에 수용하여 감호·교화하고 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과하는 보안처분이다.

2) 치료감호

심신장애로 인한 책임무능력자나 한정책임능력자, 중독자들을 치료감호소에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 보안처분이다.

3) 보호관찰

보호감호소나 치료감호소에서 가출소한 자에 대해 일정기간 보호관찰관의 지도·감독을 받으면서 사회생활을 하도록 하는 보안처분이다.

⑵ 보안관찰법

보안관찰은 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 경찰의 감독을 받게 하는 보안처분을 말한다. 법원이 아닌 행정기관이 부과하는 보안처분이다.

⑶ 기타의 형사제재

소년법에 의한 보호 처분이나 가퇴원 가출옥한 소년에 대해 사회의 적응을 위해 보호 관찰하는 보호관찰제도가 있다. 이밖에도 형의 집행 유예 소년에 대해 사회봉사나 수강명령 등의 규정도 있다.

3. 형법의 보충성원칙

형사제재는 생명·신체·자유 등 인간의 기본적 인권을 제한하는 것이다. 이러한 형사제재를 받은 사람들은 생명·신체·자유뿐만 아니라 사회활동에 많은 지장을 받는다.

이와 같이 형사제재의 심각성으로 인하여 형법의 보충성의 원칙이 등장한다.

보충성의 원칙은 형사제재의 최후수단성과 비례성을 포함하는 개념이다.

⑴ 형사제재의 최후수단성

국가가 일정한 목적을 달성하기 위해 법적 수단을 동원할 때에 민법, 행정법상의 제재수단 등을 우선적으로 동원하고, 그래도 안 될 경우에 최후수단으로 형사제재를 동원해야 한다.

⑵ 비례성원칙

형사제재를 동원할 때에도 필요한 최소한의 범위에서 동원해야 한다. 이는 구체적으로 과잉범죄화, 과잉형벌화의 금지를 의미한다.

1. 실질적 의미의 형법과 형식적 의미의 형법

형법은 영미에서는 criminal law, 즉 범죄법이라고 한다. 이는 범죄라는 사실에 중심을 둔다. 이에 비해 독이세서는 Strafrecht, 즉 형벌법이라고 부른다. 이는 국가의 형벌행위에 중심을 둔다. 우리나라는 독일의 법률을 받아들여 형법이라는 용어를 사용한다.

이렇듯 전통에 따라 형법에 대한 의미가 다르지만 대체로 형법은 범죄와 그에 대한 형사제재(criminal sanction)를 규정한 법이라고 한다. 즉, 형법은 범죄의 실체와 형벌에 대해서 규정한 법이라 할 수 있다. 범죄의 실체는 무엇이 범죄가 되는가에 대한 의문이고 형벌은 범죄에 대한 형사제재를 말한다.

이러한 형법을 실질적 의미의 형법이라고 한다. 무엇이 범죄이고 그 범죄에 대해 어떤 형사제재가 과해지는가를 정한 모든 법규정을 말한다. 즉 처벌의 조건과 범위를 정한 법규정이다. 가령 상법 제622조에서 제634조의 2까지의 규정들은 상법전에 속해 있지만, 회사에 관련된 범죄와 그에 대한 형벌을 규정한 것으로서 실질적 의미의 형법에 속한다.

형식적 의미의 형법은 ‘형법’이라는 명칭을 지닌 법률, 즉 형법전을 말한다. 형식적 의미의 형법 속에는 실질적 의미의 형법에 속하지 않는 규정들도 존재한다. 예를 들어 형법 제260조 제3항, 제266조 제2항(반의사불벌규정) 및 형법 제306조(친고죄규정) 등은 범죄의 처벌절차에 관한 규정으로서 형식적 의미의 형법에 속해 있지만 실질적 의미의 형사소송법 규정이라고 한다.

이를 구별하는 실익은 실질적 의미의 형법에 대해서는 죄형법정주의와 같은 형법의 일반원리가 적용된다는 데에 있다.

2. 형법전과 형사특별법 및 행정형법

⑴ 형법전

형법전은 범죄와 형벌에 관한 기본적 규정들을 담고 있기 때문에 이 법률이 형법총론과 형법각론의 주요 연구대상이 된다.

형법전은 제1조부터 제86조까지를 총칙이라고 한다. 총칙은 개별범죄에 공통되는 요소들을 관념화, 추상화하여 체계화한 것이다. 제87조부터 제372조까지를 각칙이라고 한다. 각칙은 개별범죄들에 대해 구체적으로 규정한 것이다. 총칙과 각론의 관계는 일반법과 특별법의 관계를 갖는다. 따라서 ‘특별법우선의 원칙’에 의해 각칙의 규정이 총칙의 규정에 우선 적용된다.

⑵ 형사특별법

범죄의 성립과 처벌의 특례를 정해 놓은 수많은 형사특별법이 있다. 형사특별법들은 대부분 형법전에 규정되어 있는 범죄의 성립범위를 넓히고 형벌과 처벌절차를 강화하는 내용으로 되어 있다. 특별법우선의 원칙에 의해 형사특별법은 형법전보다 우선적으로 적용되는 예가 많다.

⑶ 행정형법

행정형법은 행정의 원활성을 위해 일정한 행정법적 의무위반행위들을 범죄로 규정하고 있다.

3. 형법의 체계적 지위

법체계상으로 구분하여 보면 형법은 국내법, 공법, 실체법에 속한다.

⑴ 국내법으로서의 형법

형법은 국가간의 권리·의무를 규정하는 법이 아니라, 국가와 개인간의 관계를 규율하는 법으로서 국내법에 속한다.

⑵ 공법으로서의 형법

형법은 국가와 일반국민 또는 범죄인의 관계를 규율하는 법이므로 공법에 속한다. 따라서 형법에서는 평균적 정의(형식적 의미의 평등)보다는 배분적 정의(실질적 의미의 평등)가 강조된다.

⑶ 실체법으로서의 형법

형사소송법은 절차법임에 비해, 형법은 실체법이다. 형법은 일정한 사실을 전제하여 놓고 그 경우에 어떤 형법적 효과가 생기는가를 규정한 법이다.


⑷ 형사사법과 형사법으로서의 형법

형법은 형사사법과 형사법에 속한다. 형사법에는 형법, 형사소송법, 행형법이 있다.

구 형법에서는 상해의 폭행의 결과적 가중범으로 규정하였으나, 현재 우리 형법에서는 상해에 대한 미수범 처벌과 폭행죄의 결과적 가중범으로 폭행치상죄를 규정하여 상해죄와 폭행죄를 엄격히 구별하고 있다.

(1) 강간죄의 주체

부녀에 대한 강간은 남자만이 할 수 있다. 그러나 본 죄는 신분범도 아니고 자수범도 아니다. 따라서 여자도 간접정범의 형태로 본죄의 정범이 될 수 있고 남자와 공동정범으로 본죄를 범할 수도 있다. 예를 들면, 여자가 다른 여자를 폭행, 협박한 후에 다른 남자가 그 여자를 간음했다면 여자는 본죄의 공동정범이 된다.

(2) 강간죄의 객체

본죄의 객체는 부녀로 기혼, 미혼이나 성년, 미성년을 묻지 않는다. 부녀가 매춘부이거나 음행의 상습이 있거나 13세 미만의 부녀든 상관없이 본 죄의 객체가 된다. 판례는 성전환수술에 의하여 여성으로서의 체형을 가지고 여성으로서 생활을 영위해 온 자라 할지라도 사회 통념상 여성으로 인정할 수 없다고 했으나 이는 여성에 대한 개념을 생물학적으로 접근한 것으로 비판의 소지가 있다.

법률상의 처가 본죄의 객체로 될 수 있느냐, 즉 부부강간죄에 대하여 논의가 있다. 우리의 혼인계약의 내용에 강요된 동침까지 포함된다고 해석할 수는 없으므로 처에 대한 강간죄의 성립을 인정해야 한다는 견해가 있다. 그러나 통설과 판례는 부부관계의 특수성과 본죄의 법정형을 고려할 때 처는 본죄의 객체가 될 수 없다고 해석한다. (나는 비판)

(3) 강간죄에서의 폭행, 협박

폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사로 본 죄에 있어서는 부녀에 대한 폭행에 제한된다고 해야한다. 그리고 협박이란 반드시 본인에 대한 해악의 통고에 한하지 않고 제3자에 대한 해악의 통고도 포함한다.

폭행과 협박의 정도에 관하여는 견해가 대립되고 있는데 본죄의 폭행, 협박은 강도죄와 같이 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 것을 요한다는 견해가 있다. 그러나 통설은 반드시 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 그것을 현저하게 곤란하게 하는 것도 포함한다고 해석한다. 따라서 본죄의 폭행에는 절대적 폭행은 물론, 강압적 폭력도 포함된다. 판례 : 마취제 또는 수면제 등의 약물을 사용하거나 최면술을 거는 것도 절대적 폭력의 한 유형이기 때문에 본죄의 폭행에 해당한다고 해야 한다.

현재 강간죄의 폭행과 협박의 정도를 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도로 정해둔 것은 구체적인 상황에서 강간죄의 유무를 입증하기가 어렵기 때문에 그 정도의 폭행과 협박이 있었다면 피해자가 반항을 했었을 것이라는 생각에서 나온 것이다. 즉 피해자가 반항한 흔적이 있어야만 강간을 위한 폭행과 협박이 있었을 것을 추정하여 강간죄의 성립을 인정한 것이다. 그러나 이는 피해자에게 반항의 위험을 부담시키는 것이고, 비록 반항의 흔적이 없었을지라도 피해자가 가능성이 없어 아예 반항을 포기하거나 더 큰 위험을 피하기 위해 반항을 하지 않고 간음에 순응하였을 수도 있다. 따라서 이는 피해자에게 지나치게 불리한 규정으로 이 때의 폭행과 협박은 “의사에 반하는 경우”로 개정하는 것이 옳다고 생각한다.

이 때, 제3자에 대한 폭행은 협박이 되는데 이 협박이 강간죄의 협박이 되느냐가 문제된다. 이 협박이 단순히 협박죄의 그것처럼 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도라면 이 때의 간음은 강간이 아닌 강요죄가 되겠지만, 피해자가 느끼기에 반항을 현저히 곤란하게 할 정도라면 이 때는 강간죄의 성립이 된다고 생각한다.(남자친구에 대한 폭행으로 여자 강간)

(4) 강간, 강제추행죄와 준강간, 강제추행죄의 차이점

준강간, 강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음, 추행하는 것으로 폭행 또는 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만 같은 결과를 초래한 때에 이를 강간 또는 강제추행과 같이 처벌하는 것이다. 이는 어떤 동기로 인하여 성적 자유를 가지지 못한 사람을 성욕의 객체나 도구가 되는 것으로부터 보호하는데 그 취지가 있다.

심신상실이란 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않고 수면중인 부녀 혹은 일시적으로 의식을 잃은 부녀도 포함된다. 그리고 또한 간음, 추행을 당함에 있어 그 뜻을 정확히 이해하지 못하고 동의하였는지 반항하였는지 명백히 알 수 없는 상태도 포함한다. 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우로 의사가 자기를 신뢰한 여자환자를 치료하는 것처럼 하면서 간음하거나 포박되어 있거나 수회의 강간으로 기진되어 쓰러져 있는 부녀가 이에 해당한다.

준강간 등에서 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다는 뜻은 행위자가 이러한 상태를 자신이 직접 야기하지 않았으나 그러한 상태를 인식하고 그 상태 때문에 간음 또는 추행이 가능하였거나 용이하게 되었음을 뜻한다.

강간, 강제추행죄와의 다른 점은 우선 주체가 있다. 강간 등은 자수범이 아니라 하여 간접정범의 형태로 죄를 범할 수 있지만, 준강간 등의 불법은 간음 또는 추행을 스스로 실행하는 데 있기 때문에 자수범으로 간접정범에 의하여 본죄를 범할 수는 없게 된다. 또한, 항거불능의 상태나 현저히 곤란하게 하는 상태를 만드는 것은 강간 등의 경우 강간 등의 행위를 행한 정범에 의해서지만, 준강간 등의 경우는 강간 등의 행위를 하는 자가 아닌 다른 사람이다. 준강간 등에서는 그러한 상태가 어떻게 야기되었는지는 요구하지 않는다. 그러나 이 때도 행위자가 간음, 추행을 위하여 이러한 상태를 야기한 때에는 강간 등의 죄에 의하여 처벌받는다.

(5) 미성년자 의제강간, 강제추행(나이별 관계)

형법은 13세 미만인 부녀 또는 사람에 대하여는 간음 또는 추행에 대해 동의능력을 인정하지 아니하여 동의에 의해 그러한 행위가 저질러졌다 할지라도 이는 강간, 강제추행의 예에 의하여 처벌한다. 이는 그러한 부녀는 간음 또는 추행이라는 행위에 대해 적절한 이해능력이 없다는 점과 성적으로 약한 13세 미만의 부녀를 특별히 보호하기 위한 취지에서 나온 규정이다.

본죄는 13세 미만의 부녀 또는 사람이라는 것을 알고 간음, 추행하면 그만이고 폭행, 협박을 수단으로 할 것은 요구하지 않는다. 만약, 13세 미만의 부녀 또는 사람을 폭행, 협박을 이용하여 간음, 추행하면 이 것은 본죄에 의해 처벌받는 것이 아니라 강간, 강제추행죄에 의하여 처벌받는다.

본죄가 성립하기 위하여는 물론 고의(미필적 고의여도 족함)가 있어야 한다. 그러므로 피해자가 13세 이상인 것으로 알고 동의하여 간음, 추행하였다면 이 때는 사실의 착오로서 고의를 조각한다. 반대로 피해자가 13세 미만인 것으로 알았으면서도 동의하여 간음, 추행하였다면 이는 사실의 불능으로 본죄는 성립하지 않는다.(나이별 죄 적용-강간죄, 미성년자의제강간, 미성년자,심신미약자 간음,추행)

(1) 의미

체포와 감금의 죄는 불법하게 사람을 체포 또는 감금하여 사람의 신체활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 사람의 신체활동의 자유 중 특히 장소이전의 자유를 보호법익으로 한다. 장소이전의 자유란 일정한 장소에 거주할 자유가 아니라 그곳에서 떠날 자유를 의미한다. 또한 이는 현실적인 자유를 의미하는 것이 아니라 잠재적인 자유를 의미한다. 따라서 어떤 장소에 들어오지 못하게 할 때에는 본죄에 해당하지 않으며 피해자가 행위 시에 현실로 이전하려고 했는냐가 문제가 되는 것이 아니라 이전하려고 했으면 할 수 있었느냐가 문제된다. 수업 중의 학생이 수업시간 중에 교실을 떠나려고 했을 때 누군가가 교실 문을 잠가 놓아 떠나지 못한 경우는 물론, 교실을 떠나려고 하지 않았던 때에도 누군가 교실 문을 잠가 놓았었다면 학생이 그 사실을 알지 못했다 하더라도 잠재적으로 장소이전의 자유를 침해받은 것이기 때문에 본죄가 성립한다.

이와 같이 체포와 감금의 죄는 사람의 장소선택의 자유를 보호법익으로 한다는 점에서 단순한 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 강요죄와 구별된다.

(2) 객체

본죄의 객체는 자연인이다. 그러나 여기에 자연인이 행동의 자유를 가진 자에 한하는가에 대하여는 견해의 대립이 있다.

1) 본죄의 객체의 개념을 넓게 해석하면 모든 자연인이 본죄의 객체가 된다. 따라서 주취자, 명정자 그리고 정신병자와 불구자는 물론 생후 얼마 되지 아니한 영아도 객체가 된다. 그러나 본죄의 보호법익인 이전의 자유를 가지지 못하는 자까지 객체로 하는 것은 무리가 있다.

2) 본죄의 객체를 가장 좁게 해석하면 현실적으로 의사가 없는 자는 모두 본죄의 객체가 아니다. 이에 따르면 유아, 정신병자, 명정자 또는 수면자는 본죄의 객체에서 제외된다. 그러나 본죄의 보호법익이 원한다면 언제든지 떠날 수 있는 잠재적 이전의 자유임을 고려할 때 객체의 범위가 지나치게 좁다고 할 수 있다.

3) 따라서 자연적, 잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수 있는 자연인은 모두 본죄의 객체가 된다. 그러므로 장소 이전의 자유를 가진 정신병자, 명정자, 수면자, 불구자는 본죄의 객체가 되지만 애당초 자연적 의미에서건 잠재적 의미에서건 이전의 자유가 없는 유아에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다.

1. 협박죄에서 협박의 의미

자유는 헌법이 보장하는 기본적 인권의 하나이다. 따라서 형법은 자유에 대한 일정한 침해에 대하여 이를 보호하여야 한다. 이 중 자유에 대한 죄는 자유 자체를 보호하기 위한 범죄를 말한다. 협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 그의 보호법익은 정신적 의사의 자유, 즉 의사결정의 자유로 의사결정의 자유뿐만 아니라 그 활동의 자유도 보호법익이 되는 강요죄와는 구별된다.

(1) 협박의 의미

협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것을 말한다. 따라서 단순한 폭언은 협박에 해당하지 않는다.

1) 협박과 경고

단순히 자연발생적인 길흉화복이나 천재지변의 도래를 알리는 것은 해악의 발생이 행위자에 의하여 직, 간접적으로 발생할 수 없으므로 경고에 지나지 않는다. 해악그이 현실적으로 발생할 가능성이 있거나, 행위자가 이를 실현할 의사가 실제로 있을 것은 요하지 않고, 다만 상대방이 그러한 해악이 발생할 가능성이 있다고 인식하면 족하다. 그리고 직접하는 것이 아닌 제3자에 의한 해악을 고지하는 것도 포함한다.

2) 해악의 내용

해악의 내용에는 제한이 없다. 제3자에 대한 해악이라도 좋다. 그러나 상대방에게 공포심을 줄 수 있는 정도의 해악이어야 하므로 협박죄가 성립하기 위해서는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 또한 해악의 내용이 범죄가 불법할 것을 필요로 하지는 않다. 해악의 내용은 상대방의 개인적 사정을 고려하여 중대한 가치의 침해 또는 상실이 있는가를 객관적으로 판단하여 결정해야 한다.

3) 해악고지의 방법

제한이 없다. 언어에 의하든 문서에 의하든, 직접 고지하건 다른 사람을 대신하여 내세우건, 명시적 또는 묵시적 방법을 불문한다. 거동이나 태도에 의해서도 가능하기 때문에 가위로 목을 찌를듯이 겨누는 행위도 해악고지의 방법이 된다.

2. 협박의 개념

(1) 광의의 협박 : 협박은 사람에게 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것을 말하며, 해악의 고지로 인하여 상대방에게 공포심이 일어났는가는 문제 삼지 않는다. 소요죄, 공무집행방해죄, 특수도주죄의 협박이 여기에 해당한다.

(2) 최협의의 협박 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것이다. 강도죄와 강간죄의 협박이 이에 해당한다. 그러나 강도죄에 있어서는 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도임을 요하지만, 강간죄에 있어서는 이를 곤란하게 할 정도면 족하다.

(3) 협의의 협박 : 상대방이 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도의 해악의 고지를 말한다. 협박죄의 협박과 공갈죄의 협박이 이에 해당.

3. 협박죄의 위법성 조각사유

협박죄에 있어서 권리를 행사하기 위한 수단으로 협박을 한 경우에 위법성이 조각될 수 있는가가 문제된다. 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 본죄가 성립하지 않는다. 따라서 채무의 변제를 독촉하면서 빨리 하지 않으면 고소하겠다고 한 것은 채권자의 합법적인 채무 독촉의 방법으로 평가되어 협박죄에 해당하지 않는다.

그러나 외견상 권리의 행사로 보이는 경우에도 그것이 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 본죄가 성립한다. 예를 들어 위와 같은 예에서 사람의 생명, 신체에 대한 위험을 고지한 때에는 협박죄가 성립한다.

형사고소를 고지하여 협박을 하는 경우에 있어서 종래의 통설은 고소의 의사 유무를 기준으로 하여 고소할 의사가 없음에도 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 고소하겠다고 한 때에는 본죄가 성립한다고 해석하였다. 그러나 이는 고소권의 행사를 어떤 목적을 위하여 남용하였느냐에 따라 판단하여야 한다. 즉 형사고소라는 수단과 협박에 의한 목적 사이에 내적 관련이 있어야 하며, 이러한 관련이 있다고 인정되면 협박죄가 성립하지 않는다.

또한, 노동쟁의에 의한 파업, 태만이나 직장폐쇄 등은 노동자의 정당한 권리행사로 비록 이것이 상대방에게 공포심을 불러일으킨다 할지라도 위법성이 조각된다.

4. 특수협박죄

본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 협박죄를 범하는 경우에 성립한다. 행위방법의 위험성을 이유로 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 그런데 위와 같은 죄를 야간에 범할 경우 폭처법 제3조 2항의 규정에 의해 5년 이상의 유기징역에 처한다. 이는 살인죄와 같은 형량으로 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙에 반한다는 이유로 위헌이다.

1. 야당의 의미

야당은 정권을 획득한 정당인 여당과 정부에 대하여 비판하고 통제하며, 또한 정치적 대안을 형성하여 차기선거에서 정권을 획득하기 위하여 노력하는 정당이다. 권력에 대한 실효성 있는 통제를 위해서는 야당의 기능이 활성화하여야 한다.

우리 헌법은 야당이라는 개념을 두고 있지는 않으나 간접적으로 야당의 헌법적 근거로 기능하는 규정들은 산재해 있다. 헌법 제 8조 1항의 정당설립의 자유와 복수정당제, 민주주의에서 도출되는 소수자보호의 이념 등은 야당의 활동근거이다.

이러한 근거를 통하여 야당은 구체적으로 헌법개정에 대한 저지소수, 국무총리․국무위원, 행정각부의 장 등에 대한 탄핵발의권, 국무총리․국무위원 해임건의발의권, 임시국회 소집요구권 등의 권리를 갖게 된다. 특히 국회법상 국정조사요구권을 보유하게 되는데, 우리나라는 국회제적수의 4분의1 이상 찬성하면 발의 가능하고 과반수 출석자의 과반수 이상이 동의하면 본회의에 결의할 수 있다. 독일의 경우는 제적수의 4분의 1이상이 찬성하면 무조건 요구권이 발동 가능하여 소수야당의 기능적 권력통제가 제대로 되고 있다.

2. 야당의 과제와 기능

야당은 정부․여당에 대하여 비판과 통제, 보다 나은 정책대안개발, 차기선거에서 정권 등을 과제로 삼고 있다.

야당의 기능은 첫째로 비판기능을 들 수 있다. 야당은 정부정책에 대하여 끊임없이 비판을 하여야 할 과제를 가지는데, 여기서 비판이라는 것은 단순한 거부가 아니라 일정한 사항에 대하여 판단가능하게 하기 위한 목적으로 평가하는 일련의 행위를 말하는 것이다.

둘째, 통제기능을 갖는다. 정부․여당이 자신들의 정책을 어떻게 수행하고 있는지에 대하여 통제하는 것을 말한다.

셋째, 야당은 정부와 여당에 대하여 자신의 독자적인 인물과 정책적 대안을 개발하고 구상하며 실현하는 기능을 갖는다. 야당은 정부정책의 지금까지 알려지지 않은 여러 문제점들을 탐지해 내고 독자적이고 고유한 프로그램을 제시하는 것이 중요하다.

3. 야당기능의 활성화방안

야당 기능을 활성화하기 위해서는 우선적으로 야당결정의 자유에 대해 새롭게 인식해야 한다. 야당은 선거에서 패배한 정치적 구도의 부수적 부분이 아니라, 국가의 의사형성과정에서 핵심적 기능을 발휘하는 조직이다.

이러한 근본적 시각을 가지고 볼 때, 원내에서 야당의 지위는 우선 국회법상 소수자보호규정을 확대해 나아가고, 아울러 여당과 야당이 공정경쟁이 가능한 정치활동을 할 수 있는 정당제도, 선거제도, 정치자금제도 등이 마련될 필요성이 있는 것이다.

대통령제가 유독 미국에서 국가의 번영과 국민의 자유를 동시에 보장할 수 있었던 고유한 토대는 무엇이었을까.

첫째, 연방제와 지방자치제의 성공적 수행을 들 수 있다. 연방제는 중앙정부의 권한이 제한되어 있어서 중앙정부의 강력한 권한은 억제되고 주의 고유한 권한을 우선시킴으로써 강력한 대통령이 독재로 흐르는 것을 방지하였다. 또 지방자치단체장이나 지방의회의원을 모두 직선함으로써 중앙정부에 대한 수평적, 수직적 통제가 잘 이루어지고 있다.

둘째, 의회가 대통령의 권한행사에 강력한 제동을 걸고 있다. 대통령의 고유권한영역으로 되어 있는 정책결정과 정책집행도 입법의 형성과 재원의 승인이 필요하기 때문에 대통령과 연방의회가 공동으로수행하지 않으면 안 되는 경우가 많다. 따라서 대통령 임기 4년 중 하원의 임기 2년, 상원의 임기 6년으로 중간선거가 있어 대통령의 권한행사에 대한 간접적인 평가가 이루어진다.

셋째, 공명선거의 확립이다. 선거 선출과정이 공정하게 이루어지는데 즉 민주적 시민의식이 성숙되어 있다.

넷째, 헌법의 수호자로서 법원의 권위가 확고하다. 일반법관의 신분상, 직무상 권위가 인정되고 대법원 9명의 대법관은 종신직으로서 연방의회와 대통령에 의해 취해진 정치적 판단에 대한 통제기능까지 담당하고 있다.

다섯째, 검찰과 경찰이 정치적 중립을 지키며, 엄격한 법집행을 통하여 민주주의의 기반이 되는 법치주의를 잘 실현하고 있다.

여섯째, 미국은 어느 국가보다도 언론의 자유가 잘 보장되고 있다. 모든 시민은 행정 등에 대하여 정보를 공개할 것을 요구하고 자유롭게 비판할 수 있으며 연론은 막강한 힘을 갖고 정부의 제 4부로 군림하여 대통령의 독재야욕은 이러한 분위기에서 감히 엄두도 못내게 되는 것이다.

일곱째, 미국에는 자유주의와 자본주의에 대한 정치적 동질성이 존재할 뿐 아니라 정치이념적인 양극화현상이 존재하지 않는다. 또한 미국시믾사회의 자유와 정의에 대한 강한 신념은 독재가 성립되지 못하도록 강력한 저항을 수행해 왔다는 점도 높이 평가된다.