[ccibomb@CRG]# _bykim

3. 공문서에 관한 죄

○ 공문서 위조·변조죄

(1) 위조 : 권한 없이 타인의(공무원 또는 공무소) 명읠르 모용해서 문서를 작성하는 것

- (判) 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하는 경우 공문서위조죄에 해당한다.

(2) 변조 : 권한 없이 타인의(공무원 또는 공무소) 명의의 문서의 내용에 변경을 가하는 것을 말한다.

- (判) 진정하게 성립된 문서 자체의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 권한 없이 그 문서의 내용에 변경을 가함으로써 공공의 신용을 해할 위험을 초래하는 것

- (判) 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우 공문서변조가 인정된다.

○ 허위공문서 작성죄

(1) 직무에 관하여

- (判) 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서 / 그 문서는 대외적인 것이나 내부적인 것을 구별하지 아니하며 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것도 아니다.

※ 명령, 내규 또는 관례의 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우도 포함

(2) 허위

- 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고, 그 내용이 허위라는 사실을 인식해야 한다.

(3) 주체 : (判: 당해 공무서의 작성권한을 가진) 공무원(신분범)

(4) 허위공문서작성죄와 공범

- (判) 공무원이 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 공무원이 아닌 자도 형법 제33조, 제30조에 의하여 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다.

- (判) 비공무원이 사정을 모르는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 하는 경우는, 허위공문서작성죄가 공무원을 행위주체로 하는 신분범인 점에서 간접정범이 될 수 없다.

※ 다만, 그 공문서가 공정증서원본인 때에는 공정증서 등 원본부실기재죄 성립 가능

- 공문서의 작성권한을 가지는 공무원이 그 작성권한을 가지지 않는 공무원을 도구로 이용하는 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 된다.

- 공문서의 작성권한을 가지는 공무원을 보좌하는 자가 그 직위를 이용해서 공문서의 작성권자인 공무원의 결재를 거치지 않고 임의로 허위의 내용을 기재해서 공문서를 완성한 경우에는 단순히 공문서위조죄가 문제된다.

(5) 죄수 및 기타 범죄와의 관계

1) 공무원의 신분을 가진 의사 등이 공무소 명의로 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.

2) 변호사가 사서증서 인증서를 작성함에 업계의 관행에 따라 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 경우, 이는 법률의 착오(형법 제16조)를 주장할 수는 있지만 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 허위공문서작성죄가 성립한다.

○ 공정증서원본등 부실기재죄

(1) 공정증서 : 공무원이 직무상 작성하는 문서 가운데에서 재산상 또는 신분상의 권리·의무에 관한 사항을 증명하는 효력

ex. 가족관계등록부, 부동산등기부, 화해조서, 수렵면허장, 의사면허장, 여권

not. 공증인이 인증한 사서증서, 토지대장, 국가고시 합격증서, 교원자격장

(2) 허위신고 : 그 어떤 사실에 관해 진실에 반하는 내용을 신고하는 것

- 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다. / 그러나, 다만 거기에 취소사유 하자가 존재할 뿐이면 불실기재에 해당하지 않는다.

※ 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다. / 소유권 이전 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증소원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

- (判) 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말한다. 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼 신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 이 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.

따라서, 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기 전까지는 유효하게 존재하는 것이므로 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 한 경우 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.

- 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립하기 위해서는 신고를 받은 공무원은 그 내용이 허위라는 것을 몰라야 한다. / 알면 허위공문서작성죄 그 기재를 하게 한 자는 공범

○ 위조·변조 공문서등행사죄

(1) 행사 : 위조·변조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 사용

- (判) 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립할 수 없으나 / 간접정범을 통한 위조사문서행사범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라도 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조문서행사죄가 성립한다.

(2) 죄수 : 행사할 목적으로 공문서를 위조한 자가 그와 같이 위조된 공문서를 행사한 경우에는 공문서위조죄와 함께 위조공문서행사죄가 문제된다.

- 이에 대해, 실체적 경합·상상적 경합관계에 있는 지 견해가 대립 판례는 실체적 경합설의 입장

○ 공문서부정행사죄

- (判) 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우는 공문서부정행사죄를 구성한다.

ex. 타인의 운전면허증을 자신의 것인 양 자동차 대여업체 직원에게 제시하는 것은 공문서 부정행사죄에 해당한다.

- (判) 그러나, 공문서 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 하면 등을 통해 보여주는 행위는 공문서부정행사죄를 구성하지 않는다.

- (判) 인감증명서나 등기필증과 같이 사용권한자가 특정되어 있는 것도 아니고 그 용도도 다양한 공문서는 설사 그 문서와 아무 관련이 없는 사람이 문서상의 명의인인 양 가장하여 이를 행사하였더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다.

- (判) 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 문서로 ① 자격증명 + ② 동일인증명의 기능을 동시에 갖고 있다.

2. 사문서에 관한 죄

○ 사문서위조·변조죄

(1) 객체 : 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화

- 권리·의무에 관한 문서 : 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것

- 사실증명에 관한 문서 : 권리·의무에 관한 문서 이외의 것으로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서

※ 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서 : 법률관계의 발생·존속·변경·소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리·의무의 변동에 사실만으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다.

(2) 사문서위조죄의 실행행위 : 유형위조(문서의 형식이라고 할 수 있는 문서의 명의를 도용)

- 문서의 명의인과 그 문서를 실제로 작성한 자가 사실상 동일인이나 가명·위명을 사용해서 사문서를 작성하는 경우 / 명의인과 작성자를 동일인으로 볼 수 있는 경우에는 위조가 되지 않지만 동일인격으로 볼 수 없을 때는 위조가 된다.(判)

- 문서의 명의인이 아닌 자가 그 문서를 작성한 경우라도 작성자가 명의인으로부터 위임을 받거나 명의인의 동의를 얻는 등으로 해서 작성권한을 가지는 때에는 명의의 도용에 해당하지 않는다.(判)

- 문서의 작성 권한을 부여하는 명의인의 승낙은 명시적 또는 묵시적 승낙뿐만 아니라 추정적 승낙도 포함된다. (判)

· 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다.

- 타인의 서명날인이 정당하게 성립한 경우라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하는 것도 명의의 도용으로서 위조에 해당한다.

· 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하는 경우나, 타인의 서명날인이 정당히 성립한 때라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하는 경우에는 사문서위조죄가 성립한다.

(3) 사문서위조죄의 간접정범

- 백지 문서에 날인한 자의 의사에 반한 문서를 작성한 경우 사문서위조죄 성립

- 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명·날인이 정당하게 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.

(4) 사문서변조죄의 실행행위 : 진정하게 성립된 타인 명의 문서에 권한 없이 그 동일성을 해하지 않을 정도로 그 내용에 변경을 가함으로써 새로운 증명력을 실어내는 것

- (判) 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대해 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립한다.

- (判) 사문서변조에 있어서 그 변조 당시 명의인의 명시적·묵시적 승낙없이 한 것이면 변조된 문서가 명의인에게 유리하여 결과적으로 그 의사에 합치한다 하더라도 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다.

(5) 고의 및 행사할 목적 : 사문서위조·변조죄를 구성하기 위해서는 위조·변조에 대한 인식으로서의 고의와 더불어 초과주관적 구성요건으로서의 행사할 목적이 인정되어야 한다.

- 행사할 목적 : 타인으로 하여금 당해 문서가 진정한 것이라고 오신하게 할 목적

(6) 사문서 위조·변조죄의 미수 : 사문서를 위조·변조하는 행위가 있었더라도 그 성립의 진정성에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하기에 충분한 외관과 형식에 이르지 못한 경우에는 위조·변조행위가 아직 완성되지 않은 것으로 보아 이를 사문서 위조·변조죄의 미수로 의율할 수 있다.

(7) 죄수 및 기타 범죄와의 관계

1) 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 경우 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 위 수개의 문서위조죄는 상상적 경합에 해당한다.

2) 타인의 명의를 도용하여 문서를 작성하여 이를 발송한 행위는 사문서위조죄와 명예훼손죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합 관계에 있다.

○ 자격모용에 의한 사문서작성죄

(1) 실행행위 : 타인의 자격을 모용하여

- 정당한 대표권이나 대리권이 없는 자가 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하는 것

- 타인에는 자연인뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 단체를 비롯하여 거래관계에서 독립한 사회적 지위를 갖고 활동하고 있는 존재로 취급될 수 있다면 여기에 해당된다.

(2) 고의 및 행사할 목적 : 행사할 목적이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신되게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·인용하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다.

○ 사전자기록 위작·변작죄

(1) 전자기록등 특수매체기록

- 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록

(2) 위작·변작

1) 문제점 : 위작·변작의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

2) 학설

① 유형위조에 한정하는 견해 / ② 유형위조 외에 무형위조 포함된다.

3) 판례 : 시스템 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 <유형위조> + 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 < 무형위조> 위작에 포함된다고 해석하여 ②설의 입장.

(3) 기수 시기 : 램에 올려진 전자기록은 원본파일과 불가분적인 것으로 원본파일의 개념적 연장선상에 있는 것으로, 비록 원본파일의 변경까지 초래하지는 아니하였더라도 이러한 전자기록에 허구의 내용을 권한 없이 수정입력한 것은 그 자체로 그러한 사전자기록을 변작한 행위의 구성요건에 해당되고 기수에 이르렀다.

(4) 사무처리를 그르치게 할 목적

- 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자거 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것으로,

- 사무처리를 그르치게 할 목적이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다.

○ 허위진단서등작성죄

(1) 신분범 : 허위진단서등작성죄는 그 구성요건요소로서의 행위주체가 신분적으로 제한되어 있는 범죄유형

(2) 비신분자의 공범 : 신분범으로서의 허위진단서등작성죄에 소정의 신분을 가지지 않는 자가 공범으로서 가담한 경우에는 형법 제33조가 적용된다.

- 의사 아닌 자가 의사를 교사해서 허위진단서작성죄를 범하게 하는 경우에는 형법 제33조 본문에 따라 의사 아닌 자도 그 죄의 교사범이 된다.

○ 위조·변조사문서등행사죄

(1) 실행행위 : 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것, 위조된 문서를 제시 또는 교부하거나 비치하여 열람할 수 있게 두거나 우편물로 발송하여 도달하게 하는 등 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에는 제한이 없다.

(2) 행사의 상대방 : 위조사문서등행사죄를 구성하는 행위로서의 행사에 상대방에는 특별한 제한이 없다. 다만, 위조·변조된 사실 또는 허위로 작성된 사실을 아는 공범자 등에게 제시·교부하는 경우에는 위조사문서등행사죄가 성립되지 않는다.

(3) 죄수 : 행사할 목적으로 사문서를 위조·변조한 자가 그와 같이 위조·변조된 사문서를 행사한 경우에 관해서 사문서위조죄와 위조사문서등행사죄가 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보는 입장도 있지만 / 판례는 양자가 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 본다.

○ 사문서부정행사죄

(1) 의의 : 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서 또는 사도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 것

- (判) 실질적인 채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 차용증 및 이행각서는 그 작성명의인들이 의사에 의하지 아니하고 위 차용증 및 이행각서상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 위 차용증 및 이행각서를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당하지 않는다.

- (判) 절취한 후불식 전화카드를 사용하여 공중전활르 건 행위는 사문서부정행사죄를 구성한다.

Ⅰ. 문서에 관한 죄

1. 서론

(1) 문서에 관한 죄의 보호법익 : 문서의 진정성에 대한 공공의 신용

- 문서의 진정성

① 형식주의 : 그 성립의 진정성, 권한 없이 문서를 작성하는 행위가 유형위조

② 실질주의 : 그 내용의 진정성, 허위의 사실을 기재하는 행위 무형위조

⇒ 우리 형법은 기본적으로 유형위조를 처벌의 대상으로 하고, 무형위조에 대해서는 허위공문서작성죄·허위진단서 작성죄의 경우에만 처벌의 대상으로 함

- 문서 또는 도화

① 문서 : 문자 또는 그것을 대신할 수 있는 부호에 의해 사람의 의사나 관념이 표시된 물체

- 문서란 사람의 의사나 관념을 표시하는 것인 점에서 문서는 그것에 의해 표시되는 의사나 관념의 주체가 특정될 수 있는 것이어야 한다.

- 작성 명의인이 명시된 경우뿐만 아니라 작성 명의인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식 내용등 그 문서자체에 정하여 누구가 작성하였는가를 추지할 수 있을 정도의 것이라야만 위 죄의 객체가 될 수 있는 문서이다.

※ 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도, 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서이다.

- 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하고, 문서의 명의자가 실재하지 않거나 이미 사망한 자라도 범죄의 성립에 지장이 없다.

② 도화 : 문자와 같은 발음부호가 아닌 형상에 의해 사람의 의사나 관념이 표시된 물체

(3) 일반건조물등방화죄

1) 객체 : 사람이 주거로 사용하지 않고 사람이 현존하지 않으며 또한 공용이 아니고 공익에 공하는 것이 아닌, 건조물, 기차 등을 행위객체로 하는 것

- 건조물 : 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다(판례)

- <형법 제176조> 자기의 소유에 속하는 건조물 등이라도 “압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적물이 된 때”는 타인의 소유에 속하는 것으로 간주된다. / 무주물은 자기소유물로 해석된다.

- 타인 소유 일반건조물등 방화죄는 추상적 위험범 / 자기 소유 일반건조물등 방화죄는 구체적 위험범이다.

(4) 일반물건방화죄

- 타인소유 일반물건 방화죄와 자기소유 일반물건 방화죄는 모두 구체적위험범

(5) 연소죄

- 자기소유일반건조물등방화죄 또는 자기소유일반물건방화죄를 범한 결과, 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하거나 공용 또는 공익에 공하거나 타인의 소유에 속하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱에 불이 번져서 그 소훼에 이르게 하거나,

- 자기소유일반물건방화죄를 범한 결과 타인의 소유에 속하는 일반 물건에 불이 번져서 소훼에 이르게 하는 것이다.

(2) 현주건조물 등 방화치사상죄

1) 의의 : 현주건조물등방화죄를 범해서 사람을 상해에 이르게 하거나, 사망에 이르게 하는 것

2) 결과적 가중범 : 현주건조물등방화치사상죄가 인정되기 위해서는

① 현주건조물등방화죄의 구성요건을 충족하고 그 외에 상해 똔느 사망의 결과가 발생

② 현주건조물등방화행위와 상해 또는 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정

③ 상해 또는 사망의 결과의 발생이 예견가능한 것이어야 한다.

3) 현주건조물등방화치사상죄의 구성요건은 상해 또는 사망의 결과에 관해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함하는 것으로 해석된다.

- 따라서, 가옥 내에 사람이 있는 것을 부주의로 모르고 그 가옥에 방화한 바 소훼의 결과로 사람을 사망에 이르게 한 경우뿐만 아니라 / 가옥 내에 있는 사람을 살해할 생각으로 그 가옥에 방화해서 사망에 이르게 한 경우도 현조건조물등방화치사죄를 구성한다.

4) 부진정결과적 가중범 : 중한 결과의 발생에 관해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 그 구성요건에 해당되는 것으로 해석되는 범죄유형

- 부진정결과적 가중범의 처벌 : 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다. / 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있고 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대해 별도로 죄를 구성하지 않는다.

(1) 현주건조물 등 방화죄

1) 행위의 객체 : 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱

not. 사람이 주거로 사용하지 않거나 사람이 현존하지 않는 건조물 또는 자동차 등에 방화한 경우는 현조건조물방화죄를 구성하지 않는다.

2) 실행행위 : 방화(불을 놓는 것)

- 실행의 착수시기 : 방화를 개시한 때,

① 목적물에 직접 방화하는 경우 : 목적물 방화 시

② 매개물을 통해 간접적으로 방화하는 경우 : 그 매개물에 점유한 시, 목적물에 불이 옮겨 붙지 못했다 하더라도 매개물에 불이 붙은 경우 실행의 착수 인정

- 부작위에 의한 방화

형법상 부작위범이 인정되기 위해서는,

△ 법적인 작위의무를 지고 있는 자가, △ 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, △ 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 이행의무를 이행하지 아니한 경우

그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이서서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.

<사례형 목차>

① 부작위의 동가치성 : 부작위에 의한 범행이 적극적 작위에 의한 구성요건실현과 동등하게 평가될 수 있어야 한다.

- 판례는, 부진정부작위범이 인정되기 위해서는 부작위행위자에게 그 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있어야 한다.

· 작위의무는 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

② 인과관계 : 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 부작위와 그 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 판단된다.

③ 고의 : 부진정 부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하고 이러한 작위의무의 예견 또는 인식 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.

3) 결과 : 소훼 / 보호법익인 공공의 안전이 위태화된 것을 의미(추상적 위험범)

4) 기수시기 : 소훼의 결과가 발생한 것으로 볼 수 있는 시점

- 학설

① 독립연소설, ② 효용상실설, ③ 중요부분연소개시설, ④ 일부손괴설, ⑤ 이분설

- 판례 : 대체로는 ① 독립연소설의 입장 / 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물이 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때 기수가 된다.

5) 고의 : 소훼하는 것을 인식하고 이를 최소한 인용하는 것(인용설)

- 그 목적물을 소훼하는 것을 적극적으로 의도하는 경우는 물론이고 그것을 인용한 경우에도 그 죄의 고의가 인정된다.

6) 미수범 : 현주건조물·매개물 등에 발화하였지만 그 목적물이 독립하여 연소할 수 없는 상태에에 이르지 못한 때 미수죄를 구성한다.

- 중지미수

· 문제점 : 중지미수의 요건으로서 자의에 의한 중지 여부를 판단하는 기준에 대해 견해가 대립한다.

· 학설 : ① 객관설, ② 주관설, ③ 프랑크의 공식, ④ 절충설, ⑤ 사회통념설(규범설)

· 판례(사회통념설) : 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면, 이는 중지미수범에 해당한다.

7) 예비·음모 : 현주건조물등방화죄를 범할 목적으로 예비·음모한 경우 처벌

- 현주건조물등방화죄를 예비·음모 후 실행의 착수에 이르기 전 자수한 경우

⇒ 필요적 감면

8) 공동정범 : 공동정범이 인정되기 위해서는 ① 공동가공의 의사, ② 공동실행이 인정되어야 한다.

① 공동가공의 의사는 관여자 상호간에 의사의 연락이 있거나 결합이 있는 경우에 인정된다. 이는 묵시적인 경우에도 무관

② 공동실행(행위지배설) : 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행

- 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하련느 의사가 상통하면 공모가 있다고 할 것이고 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 샐행을 분담을 요하지 아니한다.

- 공모공동정범이란 오로지 범죄의 공모에만 가담했을 뿐 사실상 실행행위를 분담하지 않는 자로, 판례에 의하면 범죄의 실행행위를 사실상 분담하지 않은 공모자도 공동정범이 될 수 있다.

<사례5. 어린이집 CCTV 설치의무, 보호자 CCTV 열람허용, 보호자 어린이집 참관허용 사건>

문제3. 보호자가 어린이집의 운영실태를 확인하기 위하여 어린이집 참관을 요구하는 경우 어린이집 원장은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다고 규정한 법 제25조의3이 어린이집 원장의 직업수행의 자유를 침해하는가?

I. 문제의 소재

보호자 참관조항

II. 제한되는 기본권

어린이집 원장의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 보호자 참관조항에 따라, 어린이집 원장은 특별한 사유가 없는 한 어린이집에 재원 중인 영유아의 보호자가 참관 요구를 하면 이를 허용하여야 하므로, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율함으로써 자신의 결정에 따라 어린이집을 운영하고자 하는 어린이집 원장의 직업수행의 자유를 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

어린이집 보호자 참관은 안전사고나 아동학대 등으로 어린이집 이용에 불안이 가중되고 있는 상황에서 어린이집 운영의 투명성을 제고하고 보호자와 어린이집 사이의 신뢰를 회복하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

어린이집에 보육을 위탁한 보호자가 어린이집의 환경이나 보육실태를 직접 참관하여 확인할 수 있으면 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있으므로, 수단의 적합성이 인정된다.

(4) 피해의 최소성

어린이집 보육대상인 영유아는 의사표현능력이 부족하여 자신이 인지한 상황을 제대로 전달하지 못할 가능성이 크다. 따라서 어린이집에서 영유아에 대한 신체적, 정신적, 성적 폭력 내지 가혹행위가 발생하거나 보육 자체가 방임되더라도 그 적발이 쉽지 않다. CCTV 설치 및 열람을 통해 확인할 수 있는 부분과 직접 참관을 통해 확인할 수 있는 부분은 다르므로, 보호자 참관 제도를 대체할 수 있는 수단이라고 보기 어렵다.

어린이집 원장은 보호자의 참관을 원칙적으로 허용하되 구체적인 참관 방법이나 참관 시간 등에 대해서 보호자와 개별적으로 협의하여 정함으로써 보육활동에 대한 실질적인 제약을 피할 수 있고, 일부 보호자들이 과도하게 어린이집 참관을 요구하여 어린이집 운영에 차질이 발생할 정도에 이르는 경우에는 참관 요구를 거부할 수도 있다. 따라서 피해의 최소성이 인정된다.

(5) 법익의 균형성

어린이집 내 아동학대를 예방하고 보호자의 신뢰를 회복하며 어린이집 운영의 투명성 제고라는 공익의 중대성을 고려할 때, 보호자 참관 요구로 인한 어린이집 운영상의 제약은 크지 아니하므로 법익의 균형성도 인정된다.

(6) 소결

보호자 참관 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 어린이집 원장의 기본권을 침해하지 않는다.

IV. 사례의 해결

CCTV 설치 조항, CCTV 열람 조항 및 보호자 참관 조항은 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

<사례5. 어린이집 CCTV 설치의무, 보호자 CCTV 열람허용, 보호자 어린이집 참관허용 사건>

문제2. 보호자가 자녀 또는 보호아동의 안전을 확인할 목적으로 CCTV영상정보 열람을 할 수 있도록 정한 법 제15조의5 제1항 제1호가 어린이집 보육교사의 개인정보자기결정권 등을 침해하는가?

I. 문제의 소재

CCTV 열람조항

II. 제한되는 기본권

(1) 보육교사 및 다른 영유아의 개인정보자기결정권 (명문x, 17조, 10조 1문)

헌법에 명시되지는 않았지만 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말하는 개인정보자기결정권은 헌법 제17조(사생활의 비밀과 자유)와 제10조 제1문(일반적 인격권), 그리고 헌법의 자유민주적 기본질서 규정이나 국민주권원리 등에 근거하여 인정된다.

개인정보자기결정권에 의해 보호되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보이다. 이러한 개인정보를 정보주체의 동의 없이 혹은 과도하게 조사·수집·보관、처리이용 등을 하는 행위는 모두 개인정보자기결정권을 제한하는 것이다.

‘개인정보 보호법’에 의하면, 성명, 주민등록번호 등뿐만 아니라 개인을 알아볼 수 있는 ‘영상’ 정보도 ‘개인정보’의 범위에 포함되고(‘개인정보 보호법’ 제1조 제1호), 정보주체는 이러한 개인정보의 공개 등 처리에 관하여 정보를 제공받거나 그 처리에 관한 동의 여부 등을 선택하고 결정할 권리를 가진다(동법 제4조).

CCTV에 녹화 저장된 보육교사와 영유아의 신체 및 생활 영상은 보육교사 및 영유아의 개인정보로, 이 조항에 의해 열람 요청을 한 보호자의 영유아를 제외한 보육교사나 다른 영유아들은 자신들의 영상이 담긴 개인정보의 공개 여부나 그 범위에 대하여 아무런 결정권한을 행사할 수 없다. 따라서 어린이집 내 보육일상이 담긴 영상의 수집 보관 이용 측면에서 피촬영자인 보육교사 등의 개인정보자기결정권이 제한된다.

(2) 어린이집 설치운영자의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 열람조항으로 인해 CCTV 설치 관리자인 어린이집 원장은 원칙적으로 보호자의 CCTV 영상정보 열람 요청에 응하여야 하므로 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율함으로써 어린이집 원장의 직업수행의 자유도 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

어린이집 CCTV 열람은 어린이집에서 발생하는 안전사고와 보육교사 등에 의한 아동학대를 방지하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

어린이집 운영자나 보육교사 등으로 하여금 사전에 영유아 안전사고 방지에 만전을 기하고 아동학대행위를 저지르지 못하도록 하는 효과가 있고, 어린이집 내 안전사고나 아동학대 발생 여부의 확인이 필요한 경우 도움이 될 수 있으므로, 수단의 적합성이 인정된다.

(4) 피해의 최소성

어린이집 보육대상인 영유아는 의사표현능력이 부족하여 자신이 인지한 상황을 제대로 전달하지 못할 가능성이 크다. 따라서 어린이집에서 영유아에 대한 신체적, 정신적, 성적 폭력 내지 가혹행위가 발생하거나 보육 자체가 방임되더라도 그 적발이 쉽지 않다. 일시적으로 이루어지는 보호자의 어린이집 참관이나 어린이집 운영상황 모니터링만으로 어린이집 내 아동학대를 방지하거나 적발하기에 충분하다고 할 수 없다.

법은 CCTV 영상정보의 열람은 보호자가 자녀 또는 보호아동의 안전을 확인할 목적으로 요청하는 경우 등으로 제한적으로 허용하고 있고, CCTV를 설치한 목적 범위를 초과하여 보호자에게 CCTV 영상정보를 제공할 수 없으며 목적 이외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 그 정보를 제공할 수 없다고 규정한다. 또한 어린이집 원장은 보호자의 열람 요청이 있는 경우 무조건 열람을 허용해야 하는 것이 아니라, 피해의 정도, 사생활 침해 등 제반 사항을 고려하여 열람을 거부하는 것이 영유아의 이익에 부합한다고 판단하는 경우 열람을 거부하거나 제한할 수 있고, 특정한 일시를 정하여 일괄하여 열람하게 할 수도 있다.

이와 같이 어린이집 운영이나 보육활동에 지장이 없도록 보호자의 CCTV 열람 요청에 대해 적절히 대응할 수 있으므로, CCTV 열람 조항으로 인해 보육교사와 영유아, 어린이집 원장의 기본권이 필요 이상으로 과도하게 제한된다고 볼 수 없다.

(5) 법익의 균형성

어린이집에서의 아동학대근절과 보육환경의 안전성 확보는 단순히 보호자의 불안을 해소하는 차원을 넘어 사회적, 국가적 차원에서도 보호할 필요가 있는 중대한 공익이고, 그로 인해 지켜질 수 있는 영유아의 안전과 건강한 성장이라는 공익 또한 매우 중요한 것임은 명백하다.

한편 보호자의 CCTV 열람으로 다른 정보주체들이 입게 되는 개인정보자기결정권의 제한이나 어린이집 원

장의 직업수행의 자유 제한의 정도는 크지 아니하다. 따라서 CCTV 열람 조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 달성되는 공익이 크다는 점에서, CCTV 열람 조항은 법익의 균형성이 인정된다.

(6) 소결

CCTV 열람 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.

<사례5. 어린이집 CCTV 설치의무, 보호자 CCTV 열람허용, 보호자 어린이집 참관허용 사건>

문제1. 어린이집에 폐쇄회로 텔레비전(Closed Circuit Television, 이하 ‘CCTV’)을 원칙적으로 설치하도록 정한 법 제15조의4 제1항 제1호 등이 어린이집 보육교사의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하는가?

I. 문제의 소재

CCTV 설치조항

II. 제한되는 기본권

(1) 어린이집 설치운영자의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 CCTV 설치 조항으로 인해 보호자 전원이 반대하지 않는 한 어린이집 설치 운영자는 어린이집에 CCTV를 설치할 의무를 지게 되고 CCTV 설치 시 녹음기능 사용을 할 수 없으므로, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율함으로써 어린이집 설치 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다.

(2) 보육교사 및 영유아의 사생활의 비밀과 자유 (17조)

헌법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다”고 하여 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있다. 사생활의 비밀과 자유는 i)사생활의 비밀의 불가침(일반인에게 알려지지 않은 사적 사항으로서 일반인의 감수성을 기준으로 판단할 때 공개를 원하지 않을 사항을 부당하게 공개당하지 않을 권리), ii)사생활의 자유의 불가침(사생활을 자유롭게 형성하고 그 내용에 대해 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리)을 내용으로 한다.

어린이집 원장을 포함하여 보육교사 및 영유아의 신체나 행동이 그대로 CCTV에 촬영 녹화되므로 CCTV 설치 조항은 이들의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.

(3) 부모의 자녀에 대한 교육권 (명문x, 36조①, 10조, 37조①)

헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화ㆍ평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고자 하는바, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육과 교육이다. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다.

‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다.

이 사건 CCTV 설치조항은 어린이집에 CCTV를 원하지 않는 부모의 자녀교육권을 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

어린이집 CCTV 설치는 어린이집에서 발생하는 안전사고와 보육교사 등에 의한 아동학대를 방지하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

어린이집 운영자나 보육교사 등으로 하여금 사전에 영유아 안전사고 방지에 만전을 기하고 아동학대행위를 저지르지 못하도록 하는 효과가 있고, 어린이집 내 안전사고나 아동학대 발생 여부의 확인이 필요한 경우 도움이 될 수 있으므로, 수단의 적합성이 인정된다.

(4) 피해의 최소성

어린이집 보육대상인 영유아는 의사표현능력이 부족하여 자신이 인지한 상황을 제대로 전달하지 못할 가능성이 크다. 따라서 어린이집에서 영유아에 대한 신체적, 정신적, 성적 폭력 내지 가혹행위가 발생하거나 보육 자체가 방임되더라도 그 적발이 쉽지 않다. 일시적으로 이루어지는 보호자의 어린이집 참관이나 어린이집 운영상황 모니터링만으로 어린이집 내 아동학대를 방지하거나 적발하기에 충분하다고 할 수 없다.

법은 어린이집에 설치 가능한 영상정보처리기기를 원칙적으로 CCTV로 제한하고 있고, 설치목적 이외의 목적으로 CCTV를 임의로 조작하거나 다른 곳을 비추는 행위, 이미 지정된 저장장치 이외의 장치 또는 기기에 영상정보를 저장하는 행위 등을 절대적으로 금지하고 있으며, CCTV 영상정보의 열람은 보호자가 자녀 또는 보호아동의 안전을 확인할 목적으로 요청하는 경우 등으로 제한적으로 허용하고 있다. 그리고 ‘개인정보 보호법’상 정보주체의 권리 침해 방지를 위한 규정들이 적용되도록 함으로써, 어린이집 내 CCTV 설치 녹화로 인한 원장, 보육교사 및 영유아의 사생활 노출을 최소화하고 침해를 방지하기 위한 조치를 마련하고 있다. 또한 사생활 침해를 최소화하기 위해서 영상정보처리기기를 설치 관리하여야 하는 경우라 하더라도 녹음기능은 사용할 수 없도록 정하고, 무엇보다 보호자 전원이 설치반대에 동의하는 경우에는 CCTV를 설치하지 않을 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 이를 종합하여 보면, CCTV 설치 조항의 입법목적의 효과적인 달성을 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 있다고 보기 어렵고, CCTV 설치 조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내에서 기본권을 제한하고 있다고 할 수 있으므로 침해의 최소성이 인정된다.

(5) 법익의 균형성

어린이집에서의 아동학대근절과 보육환경의 안전성 확보는 단순히 보호자의 불안을 해소하는 차원을 넘어 사회적, 국가적 차원에서도 보호할 필요가 있는 중대한 공익이고, 그로 인해 지켜질 수 있는 영유아의 안전과 건강한 성장이라는 공익 또한 매우 중요한 것임은 명백하다.

한편 CCTV 설치 조항에 의해 어린이집 내 CCTV 설치를 반대하는 어린이집 설치 운영자의 직업수행의 자유, 부모의 교육권, 보육교사 및 영유아의 사생활의 비밀과 자유 등이 제한되는 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 관련 기본권 침해가 최소화되도록 여러 가지 조치가 마련되어 있어 CCTV 설치 조항으로 인하여 침해되는 사익이 위에서 본 공익보다 크다고 보기는 어렵다. 따라서 CCTV 설치 조항은 법익의 균형성이 인정된다.

(6) 소결

CCTV 설치 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.

<사례4. 서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례 제5조 제1항 전문>

문제1. 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지 규정하고 있는 ‘서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(이하 ‘이 사건 조례’) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’)이 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 자녀교육권, 직업의 자유를 침해하는가?

문제2. 이 사건 조항이 다른 지방자치단체 주민들에 비하여 서울특별시 주민인 청구인들을 차별하는가?

문제3. 이 사건 조항이 22:00 이후 개인과외교습을 받는 자들에 비하여 학생 및 학부모인 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하는가?

문제4. 이 사건 조항이 학교 등 다른 교육주체에 비하여 학원 운영자 및 강사인 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별하는가?

I. 문제의 소재

II. 제한되는 기본권

(1) 학원운영자 등의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 조항은 서울특별시 내 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하고자 하는 자 및 학원강사의 영업시간을 제한함으로써, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율하는 것이므로 헌법 제15조의 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다.

(2) 학생들의 인격의 자유로운 발현권 (10조)

학습자로서의 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 그의 인격권은 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호되는 바, 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여한다.

이 사건 조항은 비록 직접적으로는 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 영업시간을 제한하고 있지만, 그 결과 실질적으로는 학습자의 위치에 있는 초ㆍ중ㆍ고등학생 등이 학교교과교습학원 또는 교습소에서 국가에 의한 시간의 제한 없이 배우는 행위를 제한함으로써 배우고자 하는 아동과 청소년의 행복추구권에 포함된 ‘인격의 자유로운 발현권’이 제한된다.

(3) 부모의 자녀에 대한 교육권 (명문x, 36조①, 10조, 37조①)

헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화ㆍ평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고자 하는바, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육과 교육이다. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다.

‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다.

학교교육의 범주 내에서 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다. 이 사건 조항은 교습시간을 제한함으로써 자녀교육에 대한 결정권인 부모의 교육권을 제한하는 규정이다.

(4) 소결

이 사건 조항에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권, 자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권, 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 직업수행의 자유이다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

학원의 교습시간을 제한함으로써 달성하고자 하는 입법목적은 과열된 학원교습으로부터 수면시간 및 휴식시간을 확보하여 학생들의 건강과 여가를 보장하고, 학교교육을 정상화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주는 동시에 비정상적인 과외교습경쟁이 초래하는 사교육 기회의 차별을 최소화하며, 나아가 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이자는데 있다고 할 것이므로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

학원의 교습시간을 제한하게 되면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 여가와 수면을 취할 수 있으므로 이러한 수단이 위 입법목적의 달성에 기여한다는 점은 의문의 여지가 없는바, 수단으로서의 적합성도 인정된다.

(4) 피해의 최소성

이 사건 조항으로 인한 교습시간의 제한은 학원에서의 교습 자체를 금지하거나 학생들에 대한 교습 자체를 금지하는 것이 아니라 원칙적으로 교습은 보장하면서 청소년의 건강권, 여가권, 귀가시의 안전 및 학교수업의 충실화를 위하여 심야에 한하여 교습시간을 제한하는 방법을 택하고 있는바, 학생들은 05:00부터 22:00까지 학원 등에서의 교습이 가능하다. 또한 이 사건 조항은 학원법에서 위임한 범위에 따라 학원 및 교습소에서의 심야교습만 금지하고 있는 바, 학원법이 학교교과교습학원과 교습소에 대하여만 교습시간을 제한한 이유는 교습소를 포함한 학원은 사교육 유형 중 참여율이 가장 높고, 학습시간이 학원에 의하여 정해져 학생들이 자율적으로 학습시간을 정할 수 없으며, 학습장소가 학생의 주거지가 아니므로 심야교습에 의한 폐해의 정도 및 사회적 파급효과가 가장 크기 때문이다.

상대적으로 심야교습으로 인한 폐해의 정도가 적은 인터넷통신강좌나 사교육비를 절감하고 열악한 교육환경의 학생들에게 학습의 기회를 제공하는 교육방송(EBS) 시청을 통한 학습까지 금지되는 것은 아니다.

따라서 피해의 최소성도 인정된다.

(5) 법익의 균형성

이 사건 조항에서 학생들의 건강, 학교교육 정상화, 사교육 기회의 차별 최소화 등을 목적으로 하는 공익은 매우 중대하다. 반면 학생들의 인터넷통신강좌 등 학습기회는 제한되지 않는 등 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(6) 소결

따라서 이 사건 조항이 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 제한하였다고 하여 청구인들의 인격의

자유로운 발현권, 교육권 및 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

IV. 평등권 침해여부

(1) 평등권의 의의와 근거

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급할 것을 요청하는 상대적 평등을 의미하므로 합리적인 이유 있는 차별은 허용된다. 그리고 헌법상 평등은 소극적인 차별의 금지만을 의미하는 것이 아니라 적극적인 평등의 실현도 포함하며, 입법자도 구속되는 법내용의 평등을 의미한다.

(2) 평등권 침해의 심사구조

i)헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우, ii)차별취급으로 말미암아 관련되는 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용하고, 그 외에는 완화된 심사척도(자의금지 심사)를 적용한다. 사안의 경우 엄격심사 척도 적용사유에 해당하는 내용 없으므로 자의금지 심사에 의한다.

(3) 차별 존재여부 및 정당화 여부

가. 다른 지방자치단체의 주민과의 차별

조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이다.

나. 개인과외교습을 받는 학생과의 차별

‘이 사건 조항’이 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 것 자체를 금지하는 것은 아니며, 개인과외교습을 받을 것인지 여부는 개인의 선택에 맡겨져 있으므로 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 자들을 차별하였다고 볼 수 없다.

다. 학교 운영자와의 차별

공교육의 주체로서 학생들의 다양한 학습욕구를 충족시키고 교육기회에 대한 차별을 시정할 의무가 있는 학교가 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원이나 교습소와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.

라. 교육방송 운영자와의 차별

한국교육방송공사는 공영방송인바, 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원이나 교습소와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.

(가사 본질적으로 동일한 지위에 있다고 보더라도 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소하려는 교육정책적 목적을 고려하면 이 사건 조항이 학원 및 교습소에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유가 없는 차별이라고 할 수 없다.)

마. 개인과외교습자와의 차별

개인과외교습의 경우 학원과 비교하여 학습자가 소규모에 불과하여, 학원에 비하여 개인과외교습으로 인한 사회적 영향력은 비교적 적다. 학생의 건강 및 학교교육의 충실화가 저해되는 위험은 발생할 수 있으나, 학습자의 희망에 따라 교습시간과 교습장소를 비교적 자유롭게 결정하기 쉬어 상대적으로 학생의 건강과 안전 보호 등에 미치는 영향력이 적다.

바. 인터넷 통신강좌 운영자와의 차별

인터넷 통신강좌 또한 학습자가 교습시간과 교습장소를 임의대로 결정할 수 있어 심야교습으로 인한 폐해가 학원에 비하여 적다. 그리고 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 자들에 대하여 학습기회를 제공함으로써 실질적으로 교육을 받을 권리를 보장하는 긍정적 기능도 수행한다.

(4) 소결

따라서 이 사건 조항으로 인하여 학원 및 교습소 운영자를 상기 대상자들과 다르게 취급하였다고 하더라도 합리적 이유 없는 차별이 존재한다고 할 수 없어 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

V. 사례의 해결

이 사건 조항은 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.