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[주주총회결의]

1. 결의의 의의
1) 주주총회는 최고기관이지만 그 권한사항은 상법 또는 정관이 정하는 사항에 국한
□ 주주총회의 의사결정은 찬반투표를 통한 결의에 따르는데, 찬성표가 발행주식 총수의 일정 비율 이상이 되도록 하여 주주의 총의를 반영하도록 함

2) 법적성질: 특수한 법률행위라고 보는 것이 다수설
□ 결의의 무효·취소는 민법에서 정하는 사유에 따르지 않고, 376조 이하에서 정하는 사유 이외에는 인정되지 않음

2. 표결방법
1) 찬성 또는 반대한 주주가 누구인지 명확하게 드러나야 함 
2) 반대하는 주주만 거수하게 하여 그 수를 확인한 다음 그 이외에는 모두 의안에 찬성하는 것으로 간주 ☞ 취소사유(2001다49111)
3) 이 사건 주주총회에서는 합병계약 승인의 의안에 대하여 합병 전 국민은행이 미리 통보받아 알고 있는 반대표 외에 참석주주 중 누구도 의안에 대한 이의를 제기하지 않았던 만큼 박수로써 합병계약 승인의 의안을 가결한 것은 위법하다고 볼 수 없다(2005다22701, 22718)

3. 결의요건
1) 보통결의(368조 1항): 출석의결권의 과반수+발행주식총수의 4분의 1 이상의 찬성 
□ 특별결의사항이나 특수결의사항을 제외한 모든 주주총회 권한이 보통결의사항
 ㅇ 정관으로 결의요건을 가중할 수 있으나 결의요건의 완화는 허용되지 않음(통설)

2) 특별결의(434조): 출석의결권의 3분의 2 이상+발행주식총수의 3분의 1 이상의 찬성 
□ 434조보다 결의요건을 완화하는 것은 허용되지 않음(통설)
□ 정관으로 강화하는 것에 대해서는 학설이 대립하나 긍정설이 다수설
 ㅇ 초다수결의제: 정도가 심하게 되면 실질적으로 일부 주주에게 거부권을 부여하는 결과
□ 회사의 기초에 구조적 변경을 가져오는 사항: 정관변경(434조), 자본금감소(438조), 주식분할(438조),  합병(제522조),  분할·분할합병(530조의3),  주식교환(360조의3),  주식이전(360조 의16), 영업양도·영업양수(374조), 회사의 해산(518조), 계속(519조) 등
□ 주주의 이해관계에 중요한 영향을 미치는 사항: 이사·감사의 해임(385조 1항, 415조), 주식 매수선택권의  부여(340조의2),  사후설립(375조),  제3자에  대한  전환사채·신주인수권부사채의 발행(513조 3항, 516조의2 4항) 등 

4. 총주주의 동의를 요하는 경우(특수결의)
1) 상법은 일정한 경우에 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 동의를 요함
□ 이는 총주주의 의사표시에 의한 동의가 있으면 족하고 반드시 주주총회에서 할 것이 요구 되지 않음
 ㅇ 이사의 책임면제(400조 1항)
 ㅇ 주식회사를 유한회사로 조직변경하는 경우는 총주주의 일치에 의한 총회의 결의로 하도록 함(604조 1항)

2) 모집설립시 창립총회는 출석한 주식인수인의 3분의 2 이상으로서 인수된 주식총수의 과반수를 결의요건 ☞ 설립의 특수성으로 결의요건이 가중된 것

5. 정족수와 의결권의 계산
1) 의결권이 없거나 제한된 주식은 발행주식의 총수에 산입되지 않으며(371조 1항), 특별이해 관계가 있는 주주의 의결권의 수, 감사·감사위원의 선임시 행사할 수 없는 의결권의 수는 출석주주의 의결권의 수에 산입하지 않음(371조 2항)
2) 상법개정으로 의사정족수 요건이 삭제되었음에도 불구하고 371조가 개정되지 않고 그대로 유지되고 있음 ☞ 의사정족수 부분을 삭제한다면 1항과 2항은 같은 내용으로 해석할 수밖 에 없음
3) 판례: 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 상법 371조의 규정에도 불구하고 상법 368조 1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는 것으로 해석(2016다222996)

[주주의 의결권]

1. 의의
(1) 주주가 주주총회에 출석하여 결의에 참가할 수 있는 권리
□  판례:  주주권은 ① 주식의 양도나 소각 등 법률에 정하여진 사유에 의하여서만 상실되고 단순히 당사자 사이의 특약이나 주주권 포기의 의사표시만으로 상실되지 아니하며, ② 주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약 정한 사정만으로는 그 주주가 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다고 판시(2002다54691)

(2) 이론적 근거: 주주가 가지는 이해관계의 특성 
□ Zone of Insolvency
□ Empty Voting(Vote Buying)

2. 의결권의 수
□ 369조 1항: 1주 1의결권의 원칙(통설, 판례) 
 ㅇ 차등의결권 or 복수의결권

3. 의결권의 제한
(1) 의결권 없는 주식: 344조의3 무의결권 주식, 369조 2항 자기주식, 369조 3항 상호주는 의결권이 없음
□ 자기주식과 상호주는 제3자에게 매각되면 의결권이 부활된다는 점에서 무의결권 주식과 차이가 있으나, 모두 안건의 내용과 상관없이 항상 의결권이 없다는 점에서 공통

(2) 의결권의 일시적 제한
□ 특별이해관계인: 주주가 특별이해관계가 있다면 그 의결권의 행사가 회사의 이익과 무관하 게 이루어질 우려가 있음
 ㅇ 368조 3항은 이사회 결의에도 준용(391조 3항)
□ 특별이해관계인의 판단
 ㅇ 학설: ① 특별이해관계설, ② 법률상 이해관계설, ③ 개인법설(통설, 판례)
   - 개인법설: 특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 이해관계를 가지는 경우를 의미함 ☞ 주주의 개인적 이해관계와 회사의 지배에 관한 이해관계를 구분

 ㅇ 인정되는 사례
① 이사 등의 책임을 면제하는 결의에서 그 이사 등인 주주
② 영업양도·영업양수 등의 결의에서 그 상대방인 주주; 
③ 임원의 보수 또는 퇴직금을 정하는 결의에서 그 임원인 주주;
④ 주주총회가 재무제표를 승인한 후 2년 내에 이사·감사의 책임을 추궁하는 결의를 하는 경우 그 이사·감사인 주주(2007다40000)

 ㅇ 특별이해관계가 인정되지 않는 사례
① 이사·감사의 선임·해임결의에서 그 당사자인 주주는 회사의 지배에 관한 이해관계가 있는 경우로서 특별이해관계인이 아님
② A 회사가 B 회사의 50% 주주인 상황에서 두 회사의 합병: A 회사의 단체법적 행위이므로 개인적 이해관계가 없어 특별이해관계가 인정되지 않음 
※ 특별이해관계의 판단이 모호한 경우가 존재 → 현저하게 부당한 결의가 이루어진 경우에만 사후적으로 결의취소를 인정하는 일본 회사법 831조 1항 3호 참조

 ㅇ 적용범위
   - 대리의 방식으로도 행사할 수 없음
   - 1인 회사의 경우에는 주주와 회사의 이해상충 여지가 없기 때문에 368조 3항이 적용되 지 않음

 ㅇ 효과: 특별이해관계가 있는 주주는 당해 의안에 대하여는 의결권을 행사하지 못하며, 만일 의결권을 행사한 경우에는 결의취소의 사유가 됨
□ 감사·감사위원의 선임·해임시 의결권 제한
ㅇ 비상장회사의 감사: 의결권 있는 발행주식총수의 3%를 초과하는 수의 주식을 보유한 주 주는 그 초과하는 주식의 의결권을 행사하지 못함(409조 2항)
- 3%의 계산에 있어서는 무의결권 주식뿐만 아니라, 자기주식, 상호주 등 상법상 의결권
이 없는 주식은 모두 배제된다고 해석 ㅇ 상장회사의 감사(542조의12 3항)
① 감사 등의 해임결의에서도 의결권이 3%로 제한
② 최대주주의 경우에는 특수관계인이 보유하는 주식을 포함
③ 최대주주 또는 그 특수관계인에게 의결권을 위임한 자(시행령 38조 1항 2호)
ㅇ  감사위원회의  위원:  자산총액  2조원  이상의  대규모  상장회사는  주주총회에서  선·해임 (542조의12 1항)
- 복잡한 3% 의결권 제한 규정(542조의12 3항, 4항) □ 집중투표의 배제의결시 의결권 제한(542조의7 3항)

(3) 기타: 주주명부 폐쇄기간 중에 전환된 주식, 전환사채의 전환권 행사로 인하여 발행한 주식, 신주인수권부 사채의 신주인수권행사로 인해 발행한 주식은 의결권을 행사할 수 없음 (350조 2항) 

4. 의결권의 행사
(1) 의결권행사의 자유: 주주의 의결권행사의 자유가 보장되지 않은 주주총회는 376조의 결의 방법이 현저하게 불공정한 경우에 해당되어 결의를 취소할 수 있음

(2) 의결권의 불통일행사 
□ 의의 및 절차
 ㅇ 주주가 2개 이상의 의결권을 가지는 경우에 그 의결권을 반드시 통일적으로 행사할 필요는 없음(368조의2 1항)
   - 명의주주의 배후에 실질적 이해관계자가 여럿인 경우 그 갈리는 의견을 반영하기 위해서 마련된 제도
 ㅇ 의결권을 불통일행사하고자 하는 주주는 총회일 3일 전에 회사에 대하여 서면이나 전자 문서로 그 뜻과 이유를 통지해야함(368조의2 1항)
   - 그러나 이는 회사의 편의를 위한 규정이므로 그 이후에 도달해도 회사 스스로 허용하는 것은 무방(2005다22701,22718)
 ㅇ 주주가 통지를 하지 않고 의결권을 불통일행사한 경우 이를 회사가 사후적으로 승인할 수 있는가? → No(통설) b/c 회사가 결의의 성부를 사후에 선택할 수 있는 결과가 됨
   - 반대로 주주가 불통일행사의 통지를 한 다음 실제로는 통일하여 행사하는 것은 무방

□ 회사의 거부: 368조의2 2항
 ㅇ 타인을 위하여 주식을 가지고 있는 경우?: 명의상의 주주와 실질상의 주주가 다른 경우

□ 효과: 불통일행사가 적법하게 이루어지면 각각 유효한 의결권행사가 이루어진 것이므로 찬성과 반대의 수에 산입 

□ 그림자투표(Shadow voting)
 ㅇ 예탁결제원의 의결권행사: 2018년부터 완전히 폐지
 ㅇ 집합투자주식 등의 의결권행사(자본시장법 87조 2항, 112조 2항): 집합투자업자 또는 신 탁업자가 그 주식을 발행한 회사와 계열관계에 있거나 기타 의결권행사가 불공정하게 이 루어질 경우 우려가 있는 관계에 있을 경우에 그림자투표를 채용
□ 중복위임장: 중복위임장은 모두 무효로 하기로 합의하는 경우가 다수
 ㅇ 위임장의 일부만 중복되는 경우→ 의결권 불통일행사의 문제가 될 가능성이 높음

(3) 의결권의 대리행사와 위임장권유
□ 원칙: 368조 2항
 ㅇ 주주의 개성이 중시되지 않는다는 점을 고려하고 주주의 의결권 행사를 용이하게 하기 위함
 ㅇ 정관으로 의결권의 대리행사를 금지하거나 부당하게 제한하는 것은 금지

□ 예외: 주주의 자유로운 의결권 행사를 보장하기 위하여 주주가 의결권의 행사를 대리인에게 위임하는 것이 보장되어야 한다고 하더라도 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임이 무제한적으로 허용되는 것은 아니고, 그 의결권의 대리행사로 말미암아 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 혹은 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사는 이를 거절할 수 있다(2005다22701,22718; 2001도2917)

□ 대리권을 증명하는 서면(위임장)
 ㅇ 위조나 변조를 쉽게 식별할 수 있도록 원본이어야 함이 원칙이나(2003다29616), 사본의 진정성이 입증되거나 대리권 수여를 확인할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 사본 을 제출하더라도 회사가 의결권 대리행사를 거부할 수 없음(94다34579)
 ㅇ 상법 제368조 제3항이 규정하는 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 위임장을 일컫는 것으로서 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 제출하도록 요구하는 것은 대리 인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 이러한 서류 등을 지참 하지 아니하였다 하더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위 임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다(2005다22701,22718)
   - 다만 추가서류 제출을 요구하는 것이 위법한지는 아직 확실하지 않음

□ 대리인의 자격제한: 실무에서는 정관으로 의결권 행사 대리인의 자격을 주주로 제한하는 경우가 많은데, 이러한 정관규정의 효력을 어떻게 볼 것인가의 문제
 ㅇ 학설: 유효설/ 제한적 유효설/ 무효설
 ㅇ 판례: 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 그 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 하고 이를 가리켜 정관규정에 위반한 무효의 의결권 대리행사라고 할 수는 없다(2005다22701,22718)

□ 의결권의 포괄적 위임
 ㅇ 주주는 타인에게 의결권행사를 위임하거나 대리행사하도록 할 수 있는바, 이 경우 구체적이고  개별적인  사항에  국한하여야만  하는  것은  아니고  포괄적으로  위임할  수  있음 (2013다56839)
 ㅇ 7년의 기간을 정하여 포괄적으로 의결권을 위임한 것이 유효하다고 전제한 판례(2002다 54691)
 ㅇ 다만 자본시장법 제152조에 따라 이루어지는  대리행사의 권유의 경우에는 포괄위임이 금지 ☞ 투자자 보호가 더 중시되어야 하고 관련정보도 총회별로 공시해야 하기 때문

(4) 서면투표·전자투표 □ 의의
 ㅇ 활성화에 크게 기여하지 못하고 있는 실정
   - 비용, 의안에 대한 수정제안 등을 처리하기 어려운 문제 등

□ 요건
 ㅇ 서면투표는 정관에 규정이 있어야 하지만(368조의3 1항), 전자투표는 정관의 근거가 없더라도 이사회의 결의로 정할 수 있음(368조의4 1항)
 ㅇ 368조의4 4항: 이중투표 방지
 ㅇ 2020년 12월 개정에서 전자투표를 실시하는 회사는 감사 및 감사위원 선임시 주주총회 결의요건을 출석한 주주 의결권의 과반수로 한정함으로써 발행주식총수 4분의 1 이상의 결의요건을 적용하지 않도록 하였음(409조 3항, 542조의12 8항)

□ 의결권의 행사 
 ㅇ 절차: 시행령13조 
 ㅇ 서면투표·전자투표를 이미 한 주주가 주주총회에 출석하여 그 의사를 철회·변경하는 것은 허용되는가?  →  구 시행령 13조 3항은 전자투표의 경우 명문으로 금지되었으나, 2020년 1월 29일 시행령 개정에서 삭제되었음
   - 총회 출석을 통한 철회·변경은 인정되는 것으로 개정

□ 의결권행사에 관한 주주간계약
 ㅇ 다른 주주간계약과 마찬가지로 당사자 사이에서 채권적 효력만 인정할 뿐, 회사에 대한 효력은 인정하지 않음
   - 의결권구속계약에 위반하여 의결권을 행사하더라도 주주총회결의에는 아무런 하자가 없음

5. 의결권행사와 관련한 이익공여금지
(1) 의의: 467조의2 1항, 3항

(2) 이익공여의 금지
□ 피고인이 갑 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품교환권 등을 각 제공한 것은 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사 회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당(2015도7397)
□ 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 주주들에게 골프장 예약권과 상품교환권을 제공하는 것은 주주들의 의결권행사와 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 위법한 이익 제공이므로 주주총회결의 취소사유에 해당(2013마2397)

(3) 주주권 행사와의 관련성
□ 임원추천권은 주식매매약정에 정한 계약상의 특수한 권리이고 이를 주주의 자격에서 가지는 공익권이나 자익권이라고 볼 수는 없으므로 상법 제467조의2 제1항에서 정한 ‘주주의 권리’에 해당하지 아니하고, 지급약정은 을이 갑 회사에 운영자금을 조달하여 준 것에 대 한 대가를 지급하기로 한 것일 뿐 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위하여 돈을 공여하기 로 한 것이라고 할 수 없으므로, 지급약정이 상법 제467조의2 제1항에 위배된다고 볼 수 없다(2015다68355, 68362)

(4) 금지위반의 효과
□ 이익공여는 주주권 행사 자체의 효력에는 영향을 주지 않으나, 주주총회에서 위법한 이익 공여가 있는 경우 그 주주총회결의가 법령위반의 하자가 있다고 보아 결의취소사유에 해당 (2013마2397)

[주주총회 의제와 의안의 결정]

1. 의제와 의안: 의제는 주주총회를 구속하지만 의안은 그렇지 않음
(1) 의제: ex) 363조 2항 → 의제의 변경은 오직 총주주의 동의에 의해서만 치유가능
(2) 의안: ex) 433조 2항, 363조의2 2항 → 당해 주주총회에서 바로 의안을 변경하거나 새로 제안하는 것도 가능(예외 542조의5)

2. 주주제안권 
(1) 의의: 주주총회에서 심의될 의제 또는 의안을 제안할 수 있는 권리

(2) 제안권자
□ 363조의2 1항; 542조의6 2항
 ㅇ 의결권 없는 주식은 지분비율 계산의 분자와 분모에서 모두 제외

(3) 제안의 내용
□ 363조의2 1항: 의제제안 → 예) 이사 선임의 건
□ 363조의2 2항: 의안제안 → 예) 이사 A 선임의 건

(4) 절차: 주주는 총회일의 6주 전까지 서면 또는 전자문서의 형태로 이사에게 주주제안을 하여야 함
□ 363조의2 3항

(5) 제안의 거부: 시행령 12조
① 주주총회에서 의결권의 10% 미만의 찬성밖에 얻지 못하여 부결된 내용과 동일한 의안을 부결된 날부터 3년 내에 다시 제안하는 경우, ② 주주개인의 고충에 관한 사항, ③ 소수주주권에 관한 사항, ④ 상장회사의 경우 임기 중에 있는 임원의 해임에 관한 사항, ⑤ 회사가 실현할 수 없는 사항 또는 제안이유가 명백히 거짓이거나 특정인의 명예를 훼손하는 사항 등
□ 임원의 해임에 관한 사항(시행령 12조 4항): 385조가 주주총회에서 이사를 해임할 수 있도록 하고 있음에도 불구하고 이를 내용으로 하는 주주제안을 회사가 거부할 수 있다는 것은 합리적인 이유를 찾기 어려움

(6) 주주제안을 무시한 결의의 효력
□ 의안제안을 무시한 경우: 그 결의는 결의방법에 하자가 있으므로 결의취소 사유가 있음
□ 의제제안을 무시한 경우: 다른 결의에 하자가 있다고 하기는 어렵고 이사의 책임 문제만이 발생할 뿐(통설; 하급심)

[주주총회의 소집]

1. 이사회에 의한 소집
(1) 소집권자
□ 주주총회의 소집은 원칙적으로 이사회의 권한(362조) 
 ㅇ 정관으로도 주주총회의 권한으로 정할 수 없음
□ 이사회가 일시, 장소, 목적사항 등을 정하면 그 소집결정의 집행(통지발송) → 대표이사

(2) 소집시기
□ 정기총회: 주주총회일의 2주전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송(363조1항)
 ㅇ 정관으로 연장할 수는 있지만 단축할 수 없다는 것이 통설
 ㅇ 자본금 10 억원 미만의 회사는 통지기간을 10일로 단축(363조 3항) 
 ㅇ 354조 2항의 주주명부의 폐쇄기간에 관한 제한 → 결산기로부터 3개월 이내에 소집
□ 임시총회: 정기총회와 소집시기에서 차이가 있을 뿐 그 권한이나 절차에 있어서는 아무 차이가 없음

(3) 소집장소
□ 판례: 당초의 소집장소에서 개회를 하여 소집장소를 변경하기로 하는 결의조차 할 수 없는 부득이한 사정이 발생한 경우, 소집권자가 대체 장소를 정한 다음 당초의 소집장소에 출석한 주주들로 하여금 변경된 장소에 모일 수 있도록 상당한 방법으로 알리고 이동에 필요한 조치를 다한 때에 한하여 적법하게 소집장소가 변경되었다고 볼 수 있다(2001다45584)

(4) 소집의 통지
□ 통지사항: 총회의 일시·장소, 회의의 목적사항을 기재해야 함
 ㅇ 원칙: “이사 선임의 건”과 같이 의제만 기재하면 족하고 세부적인 내용까지 기재할 필요는 없음
 ㅇ 예외
   - 정관변경(433조 2항), 합병(522조 2항), 자본금감소(438조 3항) 등의 경우에는 그 세부적 내용까지 기재할 것이 요구됨 
   - 상장회사의 이사·감사 선임시에는 통지서에 후보자의 인적사항 등을 기재해야 하므로, 원칙적으로 통지서에 기재된 후보자에 한하여 선임결의를 할 수 있음
□ 통지방법: 서면 또는 전자문서만을 인정(363조)
 ㅇ 구두·전화·문자 등 다른 방법에 의한 통지는 효력이 없음
□ 통지대상의 예외
 ㅇ 의결권 없는 주주(363조 7항): 무의결권 주식뿐만 아니라 자기주식이나 상호주를 보유한 주주도 포함
   - 368조 3항의 특별이해관계 있는 주주는 의안의 내용에 따라 의결권이 제한될 따름이므 로 여기에 포함되지 않음
   - 특정 안건에 관해서만 의결권이 제한되는 종류주식의 경우에는 당해 주주총회에 그 안 건만 다루어지는지 여부에 따라 소집통지를 해야 하는지가 달라짐
 ㅇ 3년간 통지가 도달하지 않은 주주(363조 1항 단서)
 ㅇ 명의개서를 하지 않은 양수인; 설사 회사가 주식양도를 알고 있었다 하더라도 마찬가지
 ㅇ 상장회사의 경우 의결권 있는 주식의 1% 이하를 소유한 주주에게는 공고로 갈음(542조의4 1항)
 ㅇ 다만 회의 목적사항에 반대주주의 주식매수청구권이 인정되는 사항이 포함된 경우에는 의결권 없는 주주에게도 통지해야 함(363조 7항)

2. 소수주주의 소집청구
(1) 의의: 소수주주의 청구에 의하여 주주총회가 소집될 수 있음(366조)
□ 이사의 전횡을 견제하고 군소주주가 대항할 수단을 마련하는 장치로서 주주의 공익권에 해당

(2) 요건: 발행주식총수의 3%(366조1항); 상장회사는 6개월 이상 보유를 조건으로 하여 1.5% 로 완화(542조의6 1항)
□ 상장회사 주주가 6개월의 보유요건을 충족하지 못하였더라도 366조 1항에서 요구하는 지분율을 갖추었다면 주총소집을 청구할 수 있음 ☞ 542조의6 10항(2020년 상법개정) 
  ㅇ 하급심 판례는 혼선을 보이고 있음
□ 발행주식총수에 무의결권 주식이 포함된다는 것이 통설

(3) 절차: 소수주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회를 소집 청구할 수 있음(366조 1항)

(4) 이사회가 응하지 않는 경우: 소수주주의 청구가 있음에도 불구하고 이사회가 소집절차를 밟지 않는 경우에는 소집을 청구한 주주는 법원의 허가를 얻어 직접 총회를 소집할 수 있음(366조 2항)
□ 법원은 소수주주의 소집허가신청을 기각할 수 있는가?: 소집허가 신청을 기각한 하급심 판례가 있으나, 부작용을 고려하여 소집청구권을 소수주주권으로 한 것이므로 그 이상의 실체적 판단을 법원이 하는 것은 타당하지 않음
□ 소집시기: 상당한 기간이 경과하도록 총회가 소집되지 않았다면 소집허가결정에 따른 소집 권한은 특별한 사정이 없는 한 소멸(2016다275679)
□ 의장의 선임: 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하는 경우 법원은 이해관계인의 청구나 직권 으로 의장을 선임할 수 있음(366조 2항)

3. 감사의 청구 및 법원의 명령에 의한 소집
(1) 감사의 소집청구: 412조의3, 415조의 7항→ 감사의 실효성을 확보하기 위함
(2) 467조 3항: 대표이사는 이사회에 소집을 청구할 필요 없이 바로 소집절차를 거치면 됨

4. 주주총회 소집의 철회
□ 기초사정에 변경이 생길 경우 특별한 사정이 없는 한 소집권자는 소집된 총회의 개최를 연기하거나 소집을 철회할 수 있는 것이 원칙이나 판례는 다소 엄격한 입장을 취하고 있음  
 ㅇ 주주총회 소집의 통지·공고가 행하여진 후 소집을 철회하거나 연기하기 위해서는 소집의 경우에 준하여 이사회의 결의를 거쳐 대표이사가 그 뜻을 그 소집에서와 같은 방법으로 통지·공고하여야 한다(2007도8195)
 ㅇ 주식회사 대표이사가 이사회결의를 거쳐 주주들에게 임시주주총회 소집통지서를 발송하였다가 다시 이를 철회하기로 하는 이사회결의를 거친 후 총회 개최장소 출입문에 총회소집이 철회되었다는 취지의 공고문을 부착하고, 이사회에 참석하지 않은 주주들에게는 퀵서비스를 이용하여 총회 소집이 철회되었다는 내용의 소집철회통지서를 보내는 한편, 전보와 휴대전화(직접 통화 또는 메시지 녹음)로도 같은 취지의 통지를 한 사안에서, 임 시주주총회 소집을 철회하기로 하는 이사회결의를 거친 후 주주들에게 소집통지와 같은 방법인 서면에 의한 소집철회통지를 한 이상 임시주주총회 소집이 적법하게 철회되었다 (2009다35033)

☐ 소집철회의 통지가 이루어졌음에도 불구하고 일부 주주가 원래의 회일에 모여서 결의한 경우 그 주주총회 효력의 문제?
 ㅇ 철회가 적법하게 이루어진 경우 ☞ 당연히 부존재에 해당
 ㅇ 철회가 부적한 경우 ☞ 이익형량의 문제이므로 이 경우에도 주주총회의 소집절차에 하자 가 있다고 보아 주주총회결의 취소사유에 해당

5. 주주총회 소집절차의 하자 및 치유
(1) 결의의 취소·부존재: 이사회의 소집결의가 없거나 그 결의가 무효인 경우, 일부 주주에게 소집통지를 하지 않았거나 통지기간을 준수하지 않은 경우 등 소집절차에 하자가 있는 경우 이를 간과하고 이루어진 주주총회결의는 376조 취소 또는 380조 부존재가 됨
□ 이러한 하자를 주장하는 것은 주주의 공익권에 해당하므로, 일부 주주에게만 통지가 이루어지는 등 하자가 일부 주주에게만 있는 경우 총회에 참석한 주주를 포함하여 다른 주주도 그 하자를 주장하여 소를 제기할 수 있음(2001다45584)
□ 총회의 소집절차에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우란? 
 ㅇ 판례의 입장 ① 이사회의 소집결의가 없었고, ② 소집통지가 구두로 이루어졌으며, ③ 2주의 통지기간을 지키지 않았고, ④ 10%의 주주에게는 아예 소집통지가 이루어지지 않 는 등 여러 하자가 중첩된 사안에서 단순히 취소사유가 있을 뿐 부존재로 볼 수 없다고 판시(86다카553)
 ㅇ 즉, 발행주식총수의 과반수를 넘는 주식을 보유한 주주가 총회에 출석하였다면 소집절차의 하자는 단순히 취소사유에 불과하다고 하여(92다11008 등), 소집절차의 하자를 이유 로 부존재를 인정하는 것에 소극적
   - 실제로 소집절차를 둘러싼 분쟁은 다수파가 소수파를 배제하는 과정에서 소수파에 대한 소집통지가 흠결된 경우가 대부분 → 취소사유가 대부분

(2) 소집절차 하자의 치유 
□ 주주의 동의 또는 승인
 ㅇ 당해 주주가 이를 사전에 동의하거나 사후에 승인한 경우에는 그 하자가 치유
 ㅇ 총주주의 동의로 소집절차 생략도 가능(통설)
□ 전원출석총회
 ㅇ 어느 주주의 이익도 해치지 않으므로 결의가 유효하게 성립(통설)
 ㅇ 판례: 이사회의 소집결정에 흠이 있거나 심지어 소집결의가 전혀 없더라도 주주 전원이 출석한 경우에는 적법한 주주총회로 봄(92다48727); 실제로 총회를 개최한 사실이 없다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 봄(2004다25123)
 ㅇ cf) 다만 1인회사가 아니라면 지배주주가 발행주식총수의 98%를 보유한 경우에도 전원 출석총회의 법리를 적용하지 않았음(2005다73020)

[주주총회의 권한]

1. 최고의사결정기관
□ 주주총회의 결의가 필요함에도 불구하고 그 결의가 처음부터 존재하지 않거나 하자로 인하여 사후적으로 무효·취소가 되었다면 이는 절대적으로 무효이고 선의의 제3자라도 보호받지 못함
ㅇ 이사회결의의 흠결시 선의의 제3자가 보호되는 것 비교할 때 주주총회의 법적 지위와 관련된 중요한 특징

2. 필요기관: 주주는 업무집행에서 배제되므로 주주의 의사를 반영하는 주주총회를 생략할 수 없음

3. 주주총회와 이사회의 권한배분
(1) 상법상 주주총회의 권한
① 회사의 기본구조에 관한 사항: 영업양도, 정관변경, 합병, 분할 등
② 회사의 기관을 구성하는 구성: 이사, 감사 등의 선임·해임 등
③ 주주에게 재산적 이해관계가 있는 사항: 재무제표의 승인 및 이익배당의 결정, 전환사채·신주인수권부사채의 제3자 배정 등

(2) 정관에 의한 주주총회 권한의 확대 
 ㅇ 견해의 대립: 확장설 VS 제한설
 ㅇ 어떠한 의사결정은 주로 주주의 이익이 문제가 되지만, 다른 의사결정은 채권자의 이익이나 자금조달의 기동성이 더 중요
   - 전자는 주주총회의 권한으로 하더라도 상관없지만 후자는 주주총회라 하더라도 간섭할 수 없다고 하는 것이 바람직

(3) 주주 전원동의의 효력
 ㅇ 원칙: 정관에도 없는 사항은 주주총회의 권한이 될 수 없음 
 ㅇ 예외: 398조의 자기거래
   - Why? ☞ 398조가 회사 및 주주의 손해를 방지하는 것에 취지가 있기 때문
 ㅇ 판례 
   - 이사회 승인이 없더라도 주주 전원의 동의가 있다면 자기거래가 유효(2005다4284)
   - 사실상 1인 주주이자 대표이사인 갑이 개인채무를 회사로 하여금 인수하도록 한 사안에서 이사회결의가 없더라도 갑의 동의를 주주 전원의 동의로 보아 자기거래를 유효하 다고 인정(2002다20544)

[상호보유주식]

1. 상호보유주식 해당 기준
① 회사 (A)가 다른 회사(B)의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우;
② 모회사(A1)와 자회사(A2)가 합산하여 다른 회사(B)의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하 는 주식을 가지고 있는 경우;
③ (모회사(A3)의) 자회사(A4)가 다른 회사(B)의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우

2. 의결권의 제한
☐ 상호보유주식의 경우는 의결권이 제한
ⅰ)  즉 다른 회사(B)가 가지고 있는  회사(A,  A4)  또는 모회사(A1,  A3)의  주식은 의결권이 없음(369조 3항)
ⅱ) 위 ②의 경우 A1과 A2를 합산하여 10분의 1 기준을 충족하면 B가 가지고 있는 A1 주 식은 의결권이 없음
ⅲ) 위 ③의 경우 A4는 단독으로 10분의 1 기준을 충족하므로 B가 가지고 있는 A4 주식은 의결권이 없음은 물론, B가 가지고 있는 그 모회사인 A3의 주식까지도 의결권이 없음
ⅳ) 만약 상호주를 보유하는 A회사와 B회사가 서로 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 소유하는 경우에는 양쪽 모두 소유한 상대회사의 주식에 대하여 의결권이 없음

☐ 위의 사례에서 B회사의 자회사는 조문상 고려하지 않고 있음
 ㅇ 즉 법문상으로는 B회사의 자회사가 소유하는 A~A4회사 주식의 의결권은 제한되지 않음 (이설 있음)

3. 판단시기
☐ 지분관계상 상호주식에 해당하여 의결권이 없는지 여부는 명의개서가 이루어졌는지 여부와 상관없이 의결권행사 가부가 문제되는 주식을 발행한 회사의 주주총회일을 기준으로 판단 (2006다31269)
 ㅇ 예컨대 B회사가 보유하는 A회사 주식의 의결권 여부는 A회사의 주주총회일을 기준으로 판단 ☞ A 회사가 B 주식을 보유함으로써 B 회사의 의결권 행사에 사실상의 영향력을 행사할 수 있다는 점이 중요하기 때문

4. 주식취득의 통지의무
☐ 회사가 다른 회사의 발행주식총수의 10분의 1을 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체 없이 이를 통지하여야 함(342조의3)
 ※ 입법취지로 보면 자기주식 취득금지의 연장선상에서 자회사의 모회사 주식취득이 금지되는 것이고, 그 연장선상에서 상호주식의 의결권이 제한되는 것이라고 이해할 수 있다. ☞ 결론적으로 상호주로 의결권이 부인되기 위해서는 주식을 상호소유하는 두 회사가 모자회사 관계에 있지 않아야 한다.

☐ 상호주는 의결권이 없으므로 주주총회의 소집통지를 받을 권리가 없음
 ㅇ 즉 소집통지를 하지 않았어도 주주총회소집절차에 하자가 있다고 하기 어려움
 ㅇ 다만 주식매수 청구권이 발생하는 안건이라면 당연히 통지해야함

☐ 적대적 기업인수에 대한 방어방법으로 활용할 수 있음
ㅇ 즉 대상기업이 공격기업의 발행주식총수의 10%를 초과하여 매집하면 공격기업이 매집해 온 대상기업 주식은 의결권이 없어짐

[자회사의 모회사주식 취득금지]

☐ 지배를 받는 종속회사가 지배회사의 주식을 소유하면 출자금을 반환하는 효과를 가져오게 되어 자본충실원칙에 반하게 되고, 종속회사가 보유한 지배회사 주식의 의결권행사에서는 지배회사의 의사에 따를 가능성이 높아 마치 자기주식에 의결권을 인정하는 것과 같이 지배구조의 왜곡이 초래될 수 있음 ☞ 상법은 모자회사 관계에 관한 특칙을 두어 이러한 문제를 해결하고자 함

1. 자회사의 모회사주식 취득금지(342조의2)
(1) 모자관계의 기준: 상법상 모자회사관계는 실질적 지배와 관계없이 형식적 소유기준에 따름
① A회사가 B회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유하는 경우 ☞ A회 사를 모회사, B회사를 자회사라 함
② A회사(모회사)와 B회사(자회 사)가 모자관계이고, 다시 B회사가 C회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 소유하는 경우(즉 C회사는 B회사의 자회사) ☞ C회사는 A회사의 자회사(손자회사)로 의제
③ A회사(모회사)와 B회사(자회사)가 모자관계이고, A회사와 B회사가 합하여 D회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하여 주식을 소유하는 경우에 D회사(공동 자회사)는 A회사의 자회사로 의제

(2) 자회사의 모회사주식 취득금지
☐ 모자관계가 성립하면 자회사는 모회사주식을 취득 할 수 없음
 ㅇ 즉 위 예에서 B회사, C회사, D회사는 A회사의 주식을 취득할 수 없고, C회사는 B회사 의 주식을 취득할 수 없음
 ㅇ 다만 상법은 D회사가 B회사의 주식을 취득하는 것을 금지하지는 않음

(3) 취득금지의 예외
☐ 자회사는 모회사의 발행주식을 취득하지 못하나, 예외적으로 ① 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, ② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적달성을 위하여 필요한 때에는 주식취득이 가능(342조의2 1항)
 ㅇ 이 경우에 자회사는 취득한 날로부터 6개월 이내에 모회사의 주식을 처분해야 함(342조의2 2항)

2. 취득금지 위반의 효과
☐ 자회사가 모회사의 주식취득금지에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우의 효력에 대해서는 위법한 자기주식취득의 경우와 동일하게 ① (절대적)무효설, ② 상대적 무효설, ③ 유효설의 대립이 있음
 ㅇ 자회사의 이사가 342조의2 규정에 위반하여 모회사의 주식을 취득한 경우에는 회사 또는 제3자에 대하여 손해배상책임을 부담

[자기주식의 지위]

☐ 회사가 자기주식을 보유하고 있는 동안에는 해당 자기주식의 의결권은 행사할 수 없으며 (369조 2항), 통설은 공익권과 자익권(이익배당청구권, 신주인수권 등) 모두가 전면적으로 휴지한다고 해석
  ㅇ 다만 주식분할, 주식병합, 준비금의 자본전입(무상증자) 등에 있어서는 자기주식도 일반 주식과 동일하게 취급해야 한다는 견해도 유력

[자기주식의 처분]

☐ 자기주식의 처분과 관련한 중요사항을 정관이 규정하고 있지 아니하면 이사회가 해당 사항을 결정하여 자기주식을 처분할 수 있으나, 자기주식을 처분하여야 하는 기한제한이나 처분의무는 없음

(1) 자기주식처분관련 결정사항
☐ 다음 사항에 관하여 정관에 규정이 없으면 이사회가 이를 결정 ☞ ① 처분할 주식의 종류 와 수, ② 처분할 주식의 처분가액과 납입기일, ③ 주식을 처분할 상대방 및 처분방법

(2) 처분의 상대방: 학설의 대립
☐ 자기주식을 처분하는 경우 그 실질적 효과는 신주발행과 유사하므로, 자기주식처분의 경우도 신주발행의 법리를 유추적용하여 기존주주의 비례적인 지분관계의 이익을 보호하여야 한다는 견해
☐ 자기주식처분은 주주평등의 원칙이 적용되지 않는 손익거래에 속한다는 견해
 ㅇ 하급심 결정도 대부분 자기주식처분에 신주발행의 법리를 유추적용할 수 없다고 함(서울 고법 2015라20503)

(3) 처분시기(의무)
☐ 회사는 자기주식취득의 유형과 상관없이 계속 보유할 수 있어서 처분의무가 없음
 ㅇ 이에 대하여 특정목적으로 취득한 자기주식은 배당가능이익이라는 제한이 적용되지 않는 것이므로 자본금충실을 해할 수 있기 때문에 입법론적으로 처분의무를 규정할 필요가 있다는 견해가 있음
 ㅇ 자본시장법에 따르면 상장회사가 반대주주의 주식매수청구권 행사로 인해 취득한 자기주 식은 5년 내에 처분하여야 함

[자기주식의 소각]

☐ 이사회는 회사가 보유하는 자기주식을 소각할 수 있음(343조 1항 단서)
 ㅇ 이사회의 결의로 자기주식을 소각하는 경우에는 자본감소에 관한 규정을 따를 필요가 없으므로 주주총회의 특별결의와 채권자보호절차를 거칠 필요가 없음
 ㅇ 자기주식은 회사가 주주이므로 따로 주주에 대한 공고나 주권제출절차가 필요하지 않음

☐ 위법하게 자기주식을 취득한 후 회사가 그 주식을 제3자 A에게 양도한 경우
☞ 위법한 자기주식취득의 효력을 어떻게 보느냐에 따라 A가 주주권을 행사할 수 있는지가 달라짐; 절대적 무효설에 따르는 경우, A가 주주총회에서 의결권을 행사하였다면 그 주주총회는 하자가 있게 되고 주주총회 결의 취소소송의 대상

☐ 경영권 방어를 위해 우호적 제3자에게 제3자배정 방식으로 신주발행을 하는 것은 판례가 원칙적으로 허용하지 않으나, 동일한 목적으로 우호적 제3자에게 자기주식을 처분하는 것은 법령으로도 금지되지 않고 하급심판례도 금지하지 않는 추세

[위법한 자기주식 취득의 효력]

☐ 상법이 정한 요건이나 절차를 위반한 자기주식취득에 대해서는 ⅰ) 강행법규위반이며 자본금충실원칙에 위반된다는 절대적 무효설(다수설·판례), ii) 원칙적으로 무효이지만 거래안전 을 고려하여 제3자를 보호하여야 한다는 상대적 무효설이 있으나, 위법한 자기주식취득은 절대적으로 무효라고 하는 것이 타당

☐ 위법한 자기주식 취득은 회사가 타인의 명의로 자기의 계산으로 취득하는 경우도 포함하는 데, 이 때 자기의 계산으로 취득한 것으로 보기 위해서는 ① 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, ② 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 함(2009 다23610)
  ㅇ 타인명의의 자기주식취득은 341조의2가 정하는 특정목적이 없는 한 그 자체로 위법한 자기주식취득에 해당
  ㅇ 예) 주식가격이 변동되는 위험을 회사가 모두 부담하는 방식으로 거래가 이루어졌다면 이는 회사가 단순히 제3자의 명의만 빌린 것으로서 자기주식취득이 되나, 제3자가 그 위 험을 부담하는 구조로 되어 있다면, 설사취득에 소요되는 자금을 회사가 모두 출연하였더라도 이는 제3자의 계산으로 이루어진 것이므로 단순한 자금지원에 해당

[대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결]
회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으 로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당

[대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결]
주권이 발행되지 않은 주식에 관하여  체결된 매매계약이 자기주식의 취득에  해당하여 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼  취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여  매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다.

[자기주식취득 관련 이사의 책임]

☐ 이사는 일반적(배당가능이익 범위 내) 자기주식취득과 관련하여 차액배상책임과 손해배상 책임을 부담

(1) 차액배상책임
 ☐ 회사가 해당 영업연도의 배당가능이익을 초과하여 자기주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있음
  ㅇ 다만 이사가 배당가능이익을 초과할 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 차액배상책임을 면함(341조)
 ☐ 법문상으로는 이사가 “그 미치지 못한 금액”, 즉 결손금액을 모두 배상해야 하는 것처럼 되어 있으나, 자기주식취득과 인과관계가 없는 결손까지 이사가 책임질 이유는 없음 ☞ 이사의 책임은 자기주식취득금액을 한도로 한다고 해석하는 것이 타당(462조의3 4항 유추)

(2) 손해배상책임
 ☐ 이사가 차액배상책임을 이행하였어도 회사에게 손해가 있는 경우에는 이사는 회사에 대하여 손해배상책임을 부담
 ☐ 위법하게 자기주식을 취득하여 회사 또는 제3자에게 손해를 입힌 이사는 손해배상책임을 부담
  ㅇ 자기주식취득에 직접 관여하지 아니한 이사의 경우에도 감시의무를 게을리한 경우 손해 배상책임을 부담