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[회사소송의 특색]

※  회사를 둘러싼 법률관계는 다수의 이해관계가 얽혀있고, 시간이 지날수록 그 이해관계를 되돌리는 것이 사회적으로 너무 많은 비용을 수반하기 때문

1. 형성의 소
 □ 문제된 법률관계의 효력을 다른 소송에서 선결문제나 공격방어방법으로 주장할 수 없음
  ㅇ 선결문제가 된다는 의미 ☞ 무효 또는 취소되는 법률관계의 효력을 전제로 하는 분쟁
   - 감자절차에서 이사가 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼쳤다면 감자무효의 판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 회사에 대한 손해배상책임을 지고, 주주는 이를 바로 대표 소송으로 추궁할 수 있음(2021. 7. 15 선고 2018다298774 판결)

2. 제소기간
□ 설립무효의 소: 2년(328조 1항)
□ 신주발행 무효의 소: 6개월(429조)
□ 주총결의 취소의 소: 2개월(376조)

3. 재량기각: 원고의 주장이 이유가 있다고 하더라도, 그 주장을 받아들이는 것이 이미 형성된 법률관계에 많은 이해관계자들에게 피해를 주게 된다면 법원이 재량으로 원고의 청구를 기각할 수 있음(189조)
 □ 189조는 합병·분할·주식교환·주식이전·감자 등 무효의 소에 준용
 □ 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것이라면 그 하자가 보완되지 않더라도 재량기각을 할 수 있음(2008다37193)

4. 원고승소판결의 효력
(1) 대세효(190조 본문)
 □ 주식회사 주주 甲이 설립무효의 소를 제기하여 승소하면 회사의 설립은 甲에 대해서만 무효인 것이 아니라 모든 주주 및 다른 이해관계자에 대해서도 무효
 ☞ 회사법에서는 다수 의 이해관계인 사이에 획일적 법률관계의 확정이 더 중요하기 때문

(2) 소급효의 제한(190조 단서)
 □ 190조 단서는 판결의 소급효를 부인하고 장래에 대해서만 효력을 가지도록 하고 있음 ☞ 예) 328조 설립무효의 소, 431조 1항 신주발행무효의 소, 530조 2항 합병무효의 소 등
 CF) 주총결의 취소의 소(376조 2항) ☞ 190조 본문만 준용하므로 대세효는 인정되지만 소급효의 제한은 인정되지 않

5. 패소한 원고의 손해배상책임(191조)
□ 회사소송에서는 거의 예외 없이 패소한 원고에게 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우 회사 에 대하여 손해배상책임을 지도록 하고 있음 ☞ 남소방지의 규정

[설립무효의 소]

※ 설립무효의 원인은 엄격하게 제한되며, 회사설립은 설립무효의 소에 의해서면 다툴 수 있고, 소제기권과 기간도 제한
※ 설립무효판결이 있는 경우 대세적 효력이 인정되나 소급효는 없음

(1) 설립무효원인: 강행법규 위반 또는 주식회사 본질에 반하는 객관적 하자만이 설립무효원인으로 인정
 □ 예컨대 정관의 절대적 기재사항의 흠결, 주식의 인수나 납입의 현저한 흠결 등

(2) 설립무효의 소: 설립무효는 소로써만 주장할 수 있음
 □ 제소권자도 주주, 이사 또는 감사로 제한되며, 회사성립일로부터 2년 내에 제기할 수 있음

(3) 설립무효판결: 설립무효판결은 원고와 피고(회사)뿐만 아니라 제3자에 대하여도 효력이 미치지만(대세적 효력), 소급효는 없음
 □  즉 설립무효판결 확정시로부터 장래를 향하여 회사설립이 무효가 되므로, 해산의 경우에 준하여 청산하여야 함(328조2 항 → 192조, 193조)

[발기인의 책임]

※ 회사 설립은 준칙주의에 입각하여 진행되는데, 민법의 일반원칙만으로는 회사설립과 자 본충실을 달성하기 어렵고 이해관계자들에게 불측의 손해를 미칠 수 있기 때문에 설립 단계에서 주된 역할을 하는 발기인에게 책임을 묻고 있음

※ 회사가 성립한 경우 발기인은 회사에 대한 책임과 제3자에 대한 책임을 부담

1. 회사에 대한 책임
(1) 자본충실의 책임: 회사설립시 발행주식의 인수와 납입이 이루어지지 않은 상태에서 설립등기가 경료되거나, 사후적으로 주식인수의 취소 또는 무효주장으로 자본구성에 결함이 생긴 경우 발기인은 이를 보완할 책임을 부담
☞ 회사의 부실설립을 방지하고 주주와 이해관계 인의 신뢰를 보호하고자 함

A. 인수담보책임
 □ 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식 인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 봄(321조 1항)
  ㅇ 발기인에게 인수담보책임을 묻는 이유
     ☞ 이미 진행된 회사의 설립 절차를 기업유지차원에서 존중하고 자본흠결을 보전하기 위한 것
 □ 주식을 인수한 자는 주식청약서의 요건흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주장하거나 사기· 강박·착오를 이유로 그 인수를 취소하지 못하지만(320조 1항),
  ㅇ 행위무능력이나 무권대리를 이유로 주식인수가 취소되거나 무효인 때에는 발기인이 인수 담보책임을 부담
     -  이는 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며, 발기인이 수인인 경우 공동으로 인수책임을 부담(333조; 민262조)

B. 납입담보책임
 □ 회사성립 후 납입을 완료하지 않은 주식이 있는 때에는 경우 발기인은 연대하여 납입하여야 함(321조 2항)
  ① 발기인이 발행주식총수를 인수하고 인수가액 을 납입하지 않은 경우(295조 1항)와 ② 주식 인수인이 인수한 주식가액을 납입하지 않은 경우(305조 1항)에 발기인이 연대하여 납입하도록 한 것
  ㅇ 납입담보책임도 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며 발기인이 수인인 경우 연대하여 납입책임을 부

(2) 손해배상책임
 □ 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 1항)
 ㅇ 발기인의 자본충실 책임이 법정 책임이므로 발기인의 손해배상책임도 상법이 인정한 특 수한 손해배상책임(통설)
 □ 발기인은 설립중회사의 기관으로서 선관주의의무를 지는 데, 발기인이 이 의무를 위반하여 회사에 손해가 발생한 경우 설립 중 회사가 발기인에 대하여 손해배상청구권을 가지므로 회사성립 후 이를 승계한 것

2. 제3자에 대한 책임: 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한  때에는 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 2항)
(1) 책임의 성질
 □ 제3자에 대한 발기인의 책임의 성질에 관해 법정책임인가 불법행위책임인가의 견해가 대립되고 있으나 일반 불법행위와 달리 ① 발기인의 고의·중과실이 임무해태의 원인이 되는 점, ② 제3자의 손해에 대해 위법성을 요하지 않는다는 점 등을 이유로 발기인과 제3자간의 책임관계를 상법이 특별히 인정하는 법정책임설로 설명하는 것이 통설

(2) 책임요건
 □ 발기인의 악의·중과실, 회사에 대한 임무해태, 제3자의 손해가 있어야 함
  ㅇ 발기인의 악의·중과실은 임무해태에 관한 것이면 족하고, 제3자의 손해에 대한 악의·중과 실을 필요로 하지 않음

(3) 제3자의 범위: 회사 이외의 주주, 주식인수인, 회사채권자 등 모든 이해관계인을 말함(통설)
※ 회사성립시 발기인의 회사 및 제3자에 대한 책임은 이사의 회사 및 제3자에 대한 책임(399 조, 401조)과 동일한 구조를 가짐
※ 이사의 제3자에 대한 책임(401조)에서와 동일하게 주주가 입은 간접손해는 손해개념에 포 함되지 않으므로 발기인에게 손해배상을 청구할 수 없음

3. 회사불성립의 경우
 □ 회사가 성립하지 못한 경우 ☞ 발기인은 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 부담(326조 1항) 
  ㅇ 주식인수인에 대한 출자반환의무, 설립 비용부담의무 등을 그 내용으로 함
  ㅇ 이는 발기인 전원의 연대·무과실책임

4. 유사발기인의 책임
 □ 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재 할 것을 승낙한 자는 발기인과 동일한 책임(327조)
 ☞ 유사발기인은 발기인이 아니지만 실질적 으로 설립에 관여한 외관을 작출하였으므로 그 외관을 신뢰한 모집주주와 이해관계인을 보 호하기 위하여 발기인과 동일한 책임을 부담케 한 것
  ㅇ  유사발기인은 주로 설립에 관여하지만 정관에 기재되지 않은 자, 주주모집을 용이하게 하기 위한 지명도 높은 유명인 등을 포함
 □ 유사발기인은 발기인과 동일하게 인수담보책임(321조 1항), 납입 담보책임(321조 2항)을 부담하지만, 실제 회사설립에는 관여하지 않기 때문에 임무해태로 인한 손해배상책임(322 조)은 부담하지 않음
  ㅇ 만약 회사가 성립하지 못한 경우 유사발기인은 청약증거금 또는 납입된 주금반환의무 및 설립비용에 관한 책임을 부담

[가장납입]

1.의의
□ 개념: 주금의 납입이 현실적으로 이루어지지 않으면서 단지 외관상으로만 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 경우
□ 주식회사는 물적 회사로서 회사채권자에게는 회사의 재산만이 담보기능을 하므로 회사채권자 보호를 위한 제도적 장치가 필요 ☞ 외관상으로는 주금이 납입되었지만 실질은 그렇지 아니한 이른바 ‘가장납입'은 자본충실을 해치고 채권자의 이익을 침해하는 대표적인 현상의 하나임

2. 통모가장납입
□ 주금납입은행과 통모하는 통모가장납입의 경우, 상법은 318조 2항을 두어 납입취급은행은 발기인과 통모내용을 가지고 회사에 대항하지 못하도록 함으로써 간접적으로 규제 ☞ 은행의 위험부담이 너무 높아 거의 이루어지지 않음

3. 일시차입금에 의한 가장납입
(1) 개념: 발기인이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하여 주금을 납입한 다음, 회사가 성립하면 즉시 납입금 전액을 인출하여 위 차입금을 반환하는 형태의 위 장납입
ㅇ 설립시 최저자본금을 갖출 필요가 없기 때문에 일시적인 차입금을 가지고 납입을 위장해 야 할 필요성도 거의 사라졌음

(2) 학설
A. 유효설: 현실적인 금전의 이동이 있었으므로 유효한 납입
B. 무효설: 가장납입은 자본충실의 원칙을 침해하고 실질적인 납입이 없었으므로 납입의 효력을 부정하는 것이 타당(다수설)

(3) 판례: 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입도 납입 자체는 유효하다는 입장(2002다29138)
□ 다만 회사가 주주의 납입금을 체당한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있고(84다카1823, 1824), 발기인들은 공동불법행위로 인하여 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있음(89누916)
□ 판례가 취하는 유효설에 따르면 일시차입에 의한 가장납입으로 주주가 된 자도 유효한 주주로서 의결권, 이익배당권 등을 가짐

4. 가장납입의 효과
(1) 회사설립에 미치는 영향
□ 가장납입이 경미하다면 321조 2항 발기인의 납입담보책임으로 해결하면 되고 회사의 설립 을 무효로 할 것은 아니나, 가장납입의 정도가 현저할 때에는 설립무효 사유가 됨
ㅇ 다만 판례에 따르면 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입의 경우에도 납입 자체는 유효하므로 주금은 납입된 것으로 보기 때문에 회사설립에는 영향이 없음

(2) 납입가장죄: 납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 인정되지 않는다고 봄(2003도7645)
□ 주주가 아니면서 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석한 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 사안 ☞ 신주발행의 하자가 극히 중대하여 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 신주인 수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으므로 그 주금납입을 가장하였더라도 상법상의 납입 가장죄가 성립하지 않는다고 판시(2006도48)
□ 전환사채의 납입을 가장한 경우 ☞ 납입가장죄의 성립을 부정하면서, 대신 배임죄의 성립을 인정(2012도235)
ㅇ 다만 전환사채의 발생이 실질적으로 신주발행을 목적으로 한 경우라면 신주의 가장납입으로 보아 납입가장죄가 성립(2011도8112)
※ CF) 회사자금에 의한 주식취득(2001다44109 )
□ 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을  납입한  경우에,  회사가  처음부터  제3자에  대하여  대여금  채권을  행사하지  아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상 당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효

[주식의 인수와 납입]

1. 주식발행사항의 결정(291조)
□ 회사설립 시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관으로 달리 정하지 아니하면 발기인 전원의 동의로 이를 정함
  1. 주식의 종류와 수
  2. 액면주식의 경우에 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액
  3. 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계 상하는 금액

2. 발기설립
(1) 주식의 인수: 발기인은 적어도 1주 이상의 주식을 인수할 의무를 부담하며, 인수는 서면에 의함
□  주식의 인수는  발기인의  의무에 불과하고  발기인인지  여부의 판단과는  아무  상관이 없음 ㅇ 주식을 인수하지 않았더라도 발기인으로서의 책임을 부담
□ 발기인은  회사성립 후에는 주식인수와 관련하여  사기·강박·착오 등 의사표시의  하자를 주 장하여 이를 취소할 수 없음 ☞ 회사의 재산적 기초의 확보가 더 중요하기 때문

(2) 출자의 이행
A. 금전출자의 이행
□ 전액납입주의(295조 1항)
□ 납입금보관자인 금융기관은 보관을 증명한 금액에 관하여 반환할 책임을 지기 때문에, 허위로 납입금보관증명을 발급할 수 없음(318조 2항)
ㅇ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항 의 증명서를 은행이나그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있음(318조 3항)
□ 발기인이 주식을 인수한 다음 납입을 하지 않는 경우?
ㅇ 그 정도가 크지 않다면 발기인이 연대하여 납입담보책임(321조 2항)
ㅇ 납입되지 않은 정도가 중요하다면 설립무효의 사유

B. 현물출자의 이행
□ 현물출자가 이행되지 않는 경우? ☞ 발기인은 전원의 동의로 정관을 변경하여 다시 설립절차를 진행할 수밖에 없음

(3) 이사·감사의 선임 및 설립경과의 조사
□ 금전출자의 납입 및 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 의결권의 과반수로 지체 없이 이사와 감사를 선임(296조 1항) ☞ 기관의 구성은 회사설립을 위한 발기인의 권한을 행사 하는 것이 아니라, 모집설립에서의 창립총회와 같이 출자자의 지위에서 행위하는 것이기 때문
ㅇ 이사·감사의 선임 단계부터 발기설립에서 발기인의 지위는 모집설립에서의 창립총회, 성 립 후 회사의 주주총회와 동일

3. 모집설립
(1) 발기인의 주식인수: 외부의 투자자가 참여하기는 하지만, 발기인도 최소한 1주 이상을 인수해야 함(293조, 302조 2항 4호)

(2) 모집주주의 주식인수
A. 주주의 모집
□ 공모: 널리 다수의 일반투자 자에게 회사의 주식을 발행하는 것 ☞ 투자자 보호를 위해서 자본시장법에서 정하는 각종 규제가 부과
□ 사모: 모집설립의 방식을 택하더라도 주주는 사모의 방식으로 모집하는 것이 보통 ☞ 자본 시장법은 아무 공시의무를 부과하고 있지 않지만, 상법은 302조를 두어 모집주주에 게 회사에 관한 정보를 전달
ㅇ 발기인은 투자자가 알아야 할 사항을 적은 주식청약서를 작성해야 하고, 모집주주는 오 직 이 주식청약서에 의해서만 주식인수를 청약할 수 있고, 주식청약서에 의하지 않는 주 식의 인수는 무효

B. 주식인수의 청약
□ 주식인수는 모집주주의 청약이라는 의사표시와 발기인의 배정이라는 의사표시로 이루어지 므로, 민법상 의사표시의 하자에 관한 법리가 그대로 적용 ☞ 그러나 주식인수는 다수의 이해관계가 얽혀있기 때문에 그 청약을 가능하면 유효로 하여 법률관계를 안정시키기 위해 서 상법은 다음과 같은 특칙을 두고 있음
ㅇ 302조 3항: 민법 107조 1항 단서 비진의표시에 관한 특례 ☞ 발기인이 설사 주식인수의 청약이 진의가 아님을 알고 있었다고 하더라도 청약이 유효
ㅇ 320조: 일정 시점 이후의 하자 주장을 제한 ☞ 회사성립 후 또는 모집주주가 창립총회 에 출석하여 의결권을 행사한 다음에는 이를 돌이키는 것이 다른 이해관계자의 이익을 해할 우려가 있기 때문
- 모집주주의 주식인수가 무효·취소로 되면 발기인이 321조의 담보책임을 부담하는 것에 그침
C. 주식의 배정: 배정은 승낙의 의사표시이지만, 일반적인 경우와 청약된 수량과 달리 배정할 수 있으며, 이 경우에도 계약이 성립하고 청약자는 이에 구속

(3) 출자의 이행
A. 발기설립에서와 동일하게 전액납입주의
B. 납입이 이루어지지 않을 경우의 조치 → 실권절차(307조)

(4) 창립총회
A. 창립총회의 구성
□ 설립중의 회사의 최고의사결정기관으로 모든 주식 인수인이 참여하는 창립총회를 구성하도록 하고, 여기에서 이사와 감사를 선임하도록 하고 있음(308조 1항, 312조)
ㅇ 회사성립 이후의 주주총회와 같은 것이기 때문에 주주총회에 관한 대부분의 규정을 준용 하나, 309조에서 출석한 주식인수인 의결권의 3분의 2와 인수된 주식 총수의 과반수라는 결의요건을 다시 정하고 있음
B. 권한: ① 이사와 감사의 선임권(312조), ② 발기인과 이사·감사로부터 회사의 설립에 관한 보고(311조, 313조), ③ 변태설립사항이 부당할 경우 그 변경권한(314조 1항), ④ 정 관 변경 또는 설립폐지의 결정(316조 1항) 등이 있으나 ☞ 설립중의 회사의 최고의 사결정기관으로서 회사설립에 관한 모든 사항을 결정할 수 있다는 것이 통설임
C. 변태설립사항의 조사: 발기설립에서는 변태설립사항의 보고 대상과 그 변경 주체가 법원이 었으나, 모집설립에서는 창립총회라는 점이 차이

[발기설립과 모집설립의 차이]

□ 발기설립: 설립시 발행하는 주식 전부를 발기인이 인수하는 형태

□ 모집설립: 발기인은 일부만을 인수하고 나머지 잔여 주식에 대해서 따로 주식을 인수할 주 주를 모집하는 형태

※ 차이점?: 모집설립에서는 발기인이 아닌 주주가 등장하기 때문에 창립총회와 같이 의사결 정기관에서 차이가 남

[설립비용]

1. 의의: 회사의 설립에 필요한 행위에 지출한 비용
□  예)  설립사무소의  임차료,  통신비,  정관  등  인쇄비,  주주모집을  위한  광고비,  설립사무소 직원의 보수 등
ㅇ 회사 설립 이후의 영업에 필요한 공장, 건물, 재료 등의 구입비는 개업준비를 위한 비용이므로 설립비용에는 포함되지 않는다는 것이 통설

2. 내부관계: 정관에 기재하지 않거나 기재한 금액을 초과하여 지출한 설립비용의 경우?
□ 대내적으로는 정관에 기재가 없는 한 회사의 부담으로 할 수 없고, 당연히 발기인이 부담 하고 회사에 설립비용을 청구할 수 없다는 것이 통설

3. 외부관계: A 회사를 설립하면서 발기인 甲이 乙로부터 설립사무소를 임차하였는데 그 임차료가 정관에 규정이 없거나 정관에서 정한 금액을 초과한 경우? 
□ 학설: 전액발기인부담설 VS 전액회사부담설
□ 판례: 회사의 설립비용은 발기인이 설립중의 회사의 기관으로서 회사설립을 위해서 지출한 비용으로서 원래 회사성립 후에는 회사가 부담해야 하는 것(93마1916) ☞ 전액회사 부담설
ㅇ 다만 회사와 발기인의 내부적 책임부담은 어느 견해를 취하는지에 따라 달라지지 않음

2014년 3회 변시 제2문의3 문 1. (상계충당) 
〈문제〉
1. 乙은 甲에게 (1) 2006. 5. 6. 8,000만원을 이자 월 1%（매월 5. 지급)， 변제기 2006. 8. 5. 로 정하여 대여하고, (2) 2007. 1. 6. 다시 5,000만원을 이자 월 2%（매월 5. 지급)， 변제기 2007. 2. 5. 로 정하여 대여하였는데, 甲이 위 각 대여금에 대한 원금 및 이자 등을 전혀 변제하지 않자, 2007. 7. 10. 소를 제기하여 위 대여금 합계 1억 3,000만원 및 그 중 8,000만원에 대하여는 2006. 5. 6.부터 다 갚는 날까지 월 1%, 5,000만원에 대하여는 2007. 1. 6. 부터 다 갚는 날까지 월 2%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금의 지급을 구하였다 .
이에 대하여 甲은 2007. 8. 6. 乙이 출석한 변론기일에서 乙에 대한 의류대금 1억원 및 이에 대한 그 변제기 다음 날인 2007. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 채권을 자동채권으로 하여 乙의 위 각 채권과 상계한다고 항변하였다 .
乙의 청구에 대한 결론[각하, 청구기각, 청구일부인용 (일부인용의 경우 그 구체적인 금액과 내용을 기재할 것) , 청구전부인용]을 그 논거와 함께 서술하라.

I. 결론
법원은 "갑은 을에게 금 4,000만원 및 이에 대하여 상계적상시점 다음날인 2007. 3. 6.부터 소장부본송달일까지 월 1%의 비율에 의한 금원, 소장부본송달일의 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진특례법 소정의 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라."라는 일부인용 판결을 한다.

II. 논거
1. 논점의 정리
을의 대여금청구권에 대한 갑의 상계항변 인정여부, 상계의 효과로서 채무의 소급적 소멸, 자동채권액과 수동채권액의 산정, 상계충당 등이 문제된다.

2. 을의 대여금청구권의 성립
을은 갑과 소비대차계약을 체결하고, 1억 3천만원을 대여하였으며, 이행기가 도래하였으므로 갑의 항변이 이유없는 한 을의 대여금청구는 인정된다.

3. 갑의 상계항변 인정여부(상계의 성립요건)
상계가 인정되기 위해, i)동일한 종류의 채권이, ii)대립하고 있을 것, iii)적어도 자동채권의 변제기가 도래할 것, iv)상계가 허용되지 않는 채권이 아닐 것(성질,의사표시,법률에 의한 제한), v)상계의 의사표시가 행하여지는 당시 현존할 것을 요한다(민법 492조).
사안의 경우, 갑의 의류대금채권이 자동채권이고 을의 대여금채권이 수동채권으로서 위 요건 모두 충족된다.

4. 상계의 효과
(1) 상계적상시 대등액에서 채무의 소급적 소멸
상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 493조 2항). 따라서 이자와 지연손해금은 상계적상시점까지만 발생한다.
사안의 경우, 상계적상시점은 의류대금채권의 변제기인 2007. 3. 5.이다.

(2) 자동채권액의 산정
자동채권인 갑의 의류대금채권의 변제기인 2007. 3. 5.이 상계적상일이므로 자동채권액은 원금 1억원뿐이고, 지연손해금은 없다.

(3) 수동채권액의 산정
수동채권액은 대여금 원금 및 변제기까지의 이자와 상계적상일 2007. 3. 5.까지의 지연손해금이다. 지연손해금률을 정하지 않은 경우 법정이율보다 높은 약정이율이 그것이 된다. 사안의 경우, i)2006. 5. 6. 대여한 채권의 원금 8,000만원과 2007. 3. 5.까지의 이자 및 지연손해금 800만원(8,000만원x월 1%x10월)의 합계 8,800만원, ii)2007. 1. 6. 대여한 채권의 원금 5,000만원과 2007. 3. 5.까지의 이자 및 지연손해금 200만원(5,000만원x월 2%x2월)의 합계 5,200만원이다. 따라서 수동채권액의 합은 1억 4천만원이다.

(4) 상계충당
자동채권액이 수동채권액 전부를 소멸시키기에 부족한 경우 변제충당에 관한 규정이 준용된다(민법 499조). 합의충당과 지정충당이 없으므로 법정충당에 따라, 비용, 이자, 원본 순서로 충당된다(민법 479조). i)먼저 수동채권 중 이자 및 지연손해금의 합계액 1,000만원이 충당되고, ii)원본끼리는 수동채권 모두 변제기가 도래하였으므로 월 2%로 이율이 높아 변제의 이익이 많은 대여금 5,000만원 채권에 먼저 충당되고(민법 477조 2호), iii)나머지 4,000만원은 월 1% 이율의 대여금 8,000만원 중 4,000만원에 충당된다.

2019년 제2차 법전협모의 제2문의1 2.

[2문의 1]
<기초적 사실관계>
甲과 乙은 각각 1/4, 3/4의 지분으로 X토지를 공유하고 있다. A는 2003. 2. 1. 甲과 乙을 대리 하여 X토지에 대해 丙과 매매계약을 체결하고, 丙으로부터 매매대금을 수령한 다음, 2003. 4. 1. 丙의 명의로 소유권(공유지분)이전등기를 마쳐주었다. 丙은 2004. 3. 1. X토지에 대해서 丁과 매 매계약을 체결하였고, 2004. 4. 1. 丁에게 X토지의 인도 및 소유권이전등기를 마쳐주었다. 乙은 2015. 4. 1. 丙과 丁을 상대로 X토지에 관한 각 이전등기 전부의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 변론절차에서 乙은 甲乙이 A에게 대리권을 수여한 적이 없으므로 甲乙과 丙 사이에 체결된 매매계약 은 무효이며, A가 등기관련서류를 위조하여 마쳐진 丙과 丁명의의 등기도 무효라고 주장하였다.

<추가된 사실관계>
乙이 丙과 丁을 상대로 제기한 소송의 1심에서 A가 대리권이 없음에도 불구하고 甲과 乙을 대 리하여 丙과 매매계약을 체결하였고, 등기관련서류를 위조하여 丙의 명의로 소유권이전등기를 마 쳐주었다는 점이 인정되었다. 따라서  丙명의의 공유지분이전등기와  丁명의의 소유권이전등기의 말소청구는 인용되었다. 

<문제>
2. 乙이 제기한 소송의 판결이 2016. 2. 1. 확정되었다. 乙은 丁이 X토지를 인도받아 점유사용한 
2014. 4. 1.부터 丁이 X토지를 반환하는 시점까지 월 임료 상당의 부당이득반환을 청구하였다. 심리결과 丁은 丙명의의 등기가 무효라는 점을 알지 못하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있었 으며, X토지의 월차임은 100만 원이었다. 乙의 청구에 대한 결론(각하, 기각, 전부 인용, 일부 인용) 및 결론에 이르게 된 논거를 설명하시오(이자 및 지연손해금은 고려하지 않음). (20점)

1. 결론
일부 인용되어야 한다. 정은 2015. 4. 1.부터  X토지를 반환할 때까지 월 75만원 상당의 금원을 을에게 지급하여야 한다.

2. 을의 정에 대한 부당이득반환청구권
을은 정에게 X토지 임료 상당의 부당이득반환을 청구하는데, i)법률상 원인이 없을 것, ii)타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻었을 것, iii)타인에게 손해가 발생하였을 것, iv)이익취득과 손해발생 사이에 인과관계가 있을 것을 그 요건으로 한다(민법 741조). <원익손인>
ii)정은 X토지를 점유, 사용함으로써 차임상당의 이익을 얻었고, iii)을은 그만큼의 손해가 발생하였으며, iv)정의 이익과 을의 손실간 인과관계가 인정된다. i)법률상 원인이 존재하는지 여부가 문제된다. 다만 정에게 법률상 원인이 존재하지 않더라도 공유자인 을은 특별한 사정이 없는 한 그 지분에 상응하는 비율의 범위 내에서만 공유물의 불법점유자인 정에게 임료 상당의 부당이득을 청구할 수 있다.
따라서 정이 을에게 부당이득 반환의무가 인정될 경우, 을의 지분비율인 3/4에 해당하는 월차임 75만원 상당의 부당이득을 청구할 수 있다.

3. 정의 과실수취권
선의의 점유자는 과실수취권을 갖는다(민법 제201조 1항). 판례에 따르면 선의의 점유자는 과실취득권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 할 만한 정당한 근거가 있어야 한다. <취권오정>
정은 병 명의의 등기가 무효라는 점을 알지 못하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있었으므로, 민법 제201조에 의해 과실수취권을 갖는다. 정의 이익은 X토지를 사용하여서 얻는 임차료 상당이며, 법률상 원인이 있다. 따라서 그 범위에서 정은 을에게 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.
다만 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 경우에는 소를 제기한 시점부터 악의의 점유자로 본다(민법 제197조 2항). 을이 정에게 소를 제기한 2015. 4. 1.부터 정은 악의의 점유자가 된다. 따라서 정은 2015. 4. 1.부터 X토지를 을에게 반환할 때까지 을의 지분 비율에 따라 X토지에 대한 차임 상당의 부당이득을 반환해야 한다.

2013년도 법전협 제3차 모의시험 2문의2

<공통된 기초사실>
1.甲은 그 소유의 X토지 위에 상가건물을 건축하여 분양하기로 하고, 2009. 7. 30. 乙건설 주식회사(이하 ‘乙’이라 함)와 丙건설 주식회사(이하 ‘丙’이라 함) 사이에 甲이 乙과 丙에게 공동으로 상가건물 건축공사를 발주하고 공사대금은 20억 원, 준공일은 2010. 9. 30.로 정하여 도급하는 내용의 건축공사도급계약을 체결하였다.  
2.乙과 丙은 공동으로 공사를 수급하여 이행하는 조합을 결성하되(이하 ‘이 사건 조합‘이라 함) 乙이 공사의 시행을 비롯한 조합의 모든 업무를 관장하기로 하였다. 丙은 자기 소유의 중기를 출자하고 실제 공사에는 관여하지 않았다. 
3.甲은 위 공사대금 가운데 2009. 8. 30. 공사 착수에 따라 8억 원을, 2010. 1. 31. 기초공사 완료에 따라 8억 원을 지급하였다. 
4.乙은 공사기간 동안 乙 명의로 자재업체인 丁과 자재공급계약을 맺고(이하 ‘이 사건 자재공급계약’이라 함) 공사에 필요한 자재의 납품을 받았다.  丁은 약정된 대로 자재를 2010. 2. 28. 모두 乙에게 인도하였고, 위 자재는 이 사건 신축공사에 모두 이용되어 건물에 부합되었다. 丁은 자재대금 가운데 4억 원을 아직 지급받지 못하였다.   
5.乙은 2010. 9. 30. 상가건물을 완성하여 甲에게 인도하였고, 甲은 같은 날 위 상가건물에 대하여 본인 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 
6.乙은 그 무렵 국내 건설경기 악화로 도산하였다.  


2.만약 이 사건 자재공급계약에 “자재공급대금을 모두 지급받을 때까지 인도한 자재의 소유권은 丁에게 있다. 丁은 乙에게 자재의 처분 권한을 부여하지 아니한다”는 특약이 포함되어 있었고, 甲은 이러한 특약 내용을 알고 있었다고 가정한다면, 丁이 甲에 대하여 미지급 자재대금 4억 원 상당액을 부당이득으로 반환청구할 수 있을지 검토하시오. (20점) 

1. 자재 소유권의 귀속과 부합으로 인한 보상
자재의 부합으로 그 소유권은 부동산의 소유자인 갑에게 귀속한다(민법 256조).
부동산에의 부합으로 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다(민법 261조).

2. 정의 갑에 대한 부당이득반환청구권
(1) 소유권 유보부 매매의 경우
판례는 소유권 유보부 매매는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어, 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못한다고 하면서도, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이라고 한다.

(2) 부당이득 요건충족
판례는 "이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다."고 한다.
부당이득반환청구권은 i)법률상 원인이 없을 것, ii)타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻었을 것, iii)타인에게 손해가 발생하였을 것, iv)이익취득과 손해발생 사이에 인과관계가 있을 것을 그 요건으로 한다(민법 741조). <원익손인>
ii)갑은 정에게 소유권 유보된 자재가 상가건물에 부합됨으로써 이익을 얻었고, iii)정은 그만큼의 손해가 발생하였으며, iv)갑의 이익과 정의 손실간 인과관계가 인정된다. i)법률상 원인이 존재하는지 여부가 문제된다.

3. 갑의 선의취득
평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다(민법 제249조). 
판례에 따르면, 부합은 사실행위이지만 거래에 의한 동산양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리(법률상 원인 있어, 부당이득청구 부정)가 유추적용된다. 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되면, 이는 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 부당이득 반환의무를 부담하지 않는다.
갑은 정에게 자재에 대한 소유권이 유보되었다는 특약을 알고 있었으므로, 민법 제249조에 의해 선의취득을 하지 못한다. 즉 갑은 자재에 대한 선의취득이라는 법률상 원인이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론
정은 갑에게 미지급 자재대금 상당액을 부당이득으로 반환청구 할 수 있다.