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원고적격 – 원 익(권법보적) 내(당관기, 처근보직구이<화접>, 적소정, 간사경) 3(이<연상>경<목자>원<L>)

 “어의, 내가 삼(3)!”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격. 남소 방지, 소송경제 도모하기 위해 인정된다.

2. 기능 – 원고적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 법률상 이익의 의미

1. 문제점 - 행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

2. 학설 <권법보적> … Case 포섭

(1) 권리구제설 – 법률상 이익은 권리를 의미

(2) 법률상 보호이익구제설(통설ㆍ판례) <처근보직구이>

1) 권리뿐 아니라 법률에서 개인을 위하여 보호하고 있는 이익을 의미

2) 관계법이 공익뿐 아니라 사익도 보호하는 취지인 경우 인정

(3) 보호가치 있는 이익구제설 – (권리+법률상 보호이익) + ‘사실상 이익’이라도 소송법상 보호가치 있는 경우 인정

(4) 적법성 보장설 – 처분의 적법성 확보에 가장 적합한 이익상태에 있는 자이면 인정

3. 판례<처근보직구이/간사경>

법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다고 판시하여 (2)설 입장

4. 검토

(1)설은 권리구제 폭을 지나치게 좁히며, (3)설은 재판상 보호되는 이익의 기준이 불명확하며, (4)설은 객관소송화 우려가 있다. 행정소송법의 문언ㆍ국민의 재판청구권 보장을 고려할 때 (2)설이 타당하다.

Ⅲ. ‘법률상 이익이 있는 자’의 내용 분석

1. 법률의 범위 … Case 포섭

(1) 문제점 - 법률의 범위에 대해 견해가 대립한다.

(2) 학설 - ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해 대립 <당관기>

(3) 판례

1) 대법원 - 당해처분의 근거법률을 기본으로 하되, 관련 법률까지 종합해석 (부산공설 화장장 사건)

2) 헌법재판소 - 기본권까지 고려하여야 한다고 하여 제3설의 입장에 가깝다. (김근태 접견금지 사건)

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 제3설이 타당하다.

2. 이익의 범위 <적소정/처근보직구이,간사경>

적극설(+명예,신용등 인격적이익), 소극설(처근보직구이), 정당한 이익설(+경제,사회,문화적이익) 대립하나, 판례는 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적·구체적 이익을 말하고, 공익보호의 결과로 누리는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과한 경우는 불포함한다고 판시하여 소극설

3. 자의 범위 – 법률상 이익의 주체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인도 가능하다.

Ⅳ. 제3자효 행정행위에서의 원고적격

1. 의의 - 일방에게는 수익적인 효과, 제3자에게는 부담적인 효과를 발생시키는 처분. 행정행위의 직접 상대방이 아닌 제3자에게도 원고적격이 인정되는지 문제된다.

2. 구체적인 예 <이경원>

(1) 이웃소송 - 행정청의 상대방에 대한 수익적 처분이지만, 인근 이웃의 입장에서는 침해적인 효과를 발생시키는 경우, 원고적격은 ① 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 연탄공장건축허가취소소송) ② 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 상수도보호구역변경처분취소소송)

(2) 경업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 ① 특허기업인 경우 인정(자동차운수사업면허처분), ② 허가영업인 경우 부정(공중목욕장영업허가)

(3) 경원자 소송 – 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)

Ⅴ. 결어

개인적 공권의 확대화 경향 및 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 제3자효 행정행위에 있어서 제3자에게도 법률상 보호되는 이익이 있는 한 원고적격을 인정함이 타당

※ 사례. 일반처분(횡단보도),경원자소송,행정계획

원처분주의와 재결주의 – 원재 의(원재행19) 자(주<기구>내<각기인일>절<통>형<서누>) 위(각기) 예(노감)

 “원재 의자 위에(예) 올라갔니”

Ⅰ. 서설

행정소송법은 처분과 함께 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.

Ⅱ. 원처분주의와 재결주의의 의의 <원재행19>

1. 원처분주의 - 원처분과 재결에 대하여 모두 소 제기가 가능하나, 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 하자만을 주장할 수 있는 제도

2. 재결주의 - 원처분에 대한 제소를 허용하지 않고, 재결에 대해서만 행정쟁송의 대상으로 하고, 재결의 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 함께 주장할 수 있는 제도

3. 행정소송법 제19조 단서 - 재결에 대한 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 허용된다고 하여 원처분주의를 채택하고 있다.

Ⅲ. 재결자체의 고유한 위법 <주내절형>

1. 의의 - 원처분이 아닌 재결자체에 존재하는 주체 내용 절차 형식상의 하자를 말한다(판례).

2. 주체상 위법 - 권한없는 기관의 재결 또는 구성원에 결격사유가 있는 경우 <기구>

3. 내용상 위법 <각기인일>

(1) 각하재결의 경우 - 청구요건을 갖추었음에도 각하된 경우 재결에 대한 취소소송이 가능하다. 이 경우 원처분에 대해 바로 소송을 제기할 수 있으므로 실익은 없다.

(2) 기각재결의 경우 - 원처분과 동일한 하자의 주장이므로 재결자체의 고유한 위법은 아니다.

(3) 인용재결의 경우 – 통상 청구인은 그 목적을 달성하였으므로 불복할 이유가 없을 것이나, 복효적 행정행위에 대해서는 제3자가 본인의 권익이 침해되었음을 이유로 항고소송을 제기할 수 있다. 취소명령 재결의 경우 판례는 소의 대상이 재결인지, 재결에 따른 처분인지 관계없이 취소소송 인정

(4) 일부인용ㆍ수정재결의 경우 - 일부취소재결은 남은 원처분, 수정재결의 경우 변경된 원처분 대상

4. 절차상 위법 - 당사자에 대한 사전통지 없이 한 심리의 경우

5. 형식상 위법 - 서면에 의하지 않거나 재결서에 주요 기재사항이 누락된 경우

Ⅳ. 제19조 단서를 위반한 소송의 효과

1. 문제점 – 재결자체의 고유한 위법이 없음에도 불구하고 원처분이 아닌 재결에 대하여 항고소송을 제기한 경우의 효과가 문제된다.

2. 학설 <각기>

(1) 각하설 - 소송요건으로 보아 이에 위반한 경우 각하해야 한다는 견해

(2) 기각설 - 본안판단사항으로 보아 기각해야 한다는 견해

3. 판례 - 본안판단사항으로 보아, 기각설 입장

4. 검토 – 본안심리를 거친 후 판단하여야 하므로 기각설 타당

Ⅴ. 원처분주의에 대한 예외(개별법률에서 재결주의 채택한 예) <노감>

1. 중앙노동위원회의 재심판정 - 판례는 원처분인 지방노동위원회의 결정이 아니라 재결에 해당하는 중앙노동위원회의 재심판정을 대상으로 행정소송을 제기하여야 한다고 해석하고 있다.

2. 감사원의 재심의판정 - 판례는 감사원의 변상판정처분에 대해 재결에 해당하는 감사원의 재심의판정에 대해서만 행정소송을 제기할 수 있다고 판시하였다.

Ⅵ. 결어

재결 자체의 고유한 위법이라는 개념이 명확하지 않으므로 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위하여 이에 대한 입법적 고려가 필요하다.

※ 사례문항 예시 ‘행정심판 거친 후 취소소송 제기 시 소의 대상은? (2009 사시변형, 고뱅52)

ex. ① 처분변경명령재결 ② 처분변경명령재결에 따른 3月의 정직처분 ③ 3月의 정직처분으로 변경된 원처분

                                        (원처분의 변경행위에 불과하고 독립된행위x)               (판례: 소의 대상)

c.f) 재결의 의의, 성질(준, 확기준), 종류(각기인사이형)
재결의 효력(기쟁공변형)
재결에 대한 불복(재심금지,청소금지)
① 이행재결과 소의 대상(판. 병존설)
② 형성재결과 소의 대상(판. 형성재결-처분성 인정 / 형성재결에 따른 처분은 관념의 통지 불과)
③ 수정재결과 소의 대상(판. 원처분설)

불심검문 – 불(거수발정질조,경직3주,행사즉조) 대(거기합범범행행,거기내전경합) 방(정질동) 소(불수흉물소착휴조,관내외개검,대강공) 자 구

“불심검문을 위해 근성있게 대방역에 있는 소자를 찾아 구해와”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 경찰관이 범죄의 예방과 범인검거를 목적으로 거동이 수상한 자를 발견한 경우 정지시켜 직접 질문하여 조사하는 것을 말한다. (경찰관직무집행법 제3조 제1항) <예거.거수발정질조>

2. 법적근거 – 경직법 3조 및 주민등록법 26조(※ 사법경찰작용의 근거조항) 등 규정

3. 법적성질 - (1) 행정경찰과 사법경찰작용의 성격을 아울러 가진다.

(2) 즉시강제로 보는 견해와 경찰조사로 보는 견해가 대립하나, 외표검사가 인정되고, 도주 방지를 위한 물리력 행사가 허용되므로 대인적 즉시강제로 보는 견해가 타당. 권력적 사실행위로 처분성 인정

Ⅱ. 대상

1. 불심검문의 대상자 <거기합, 범범행행>

수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여, 어떠한 죄를 범하였거나 범할 우려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행해진 범죄나 행해질 범죄의 사실을 안다고 인정되는 자

2. 거동수상자의 판단기준 - 수상한 거동 기타 주위의 사정을 기초로, 경찰 내부의 사전 정보, 경찰관의 전문적 지식과 경험칙을 기준으로 객관적이고 합리적으로 판단 <거기,내전경.합>

3. 판례 – 상기기준으로 판단해야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다고 판시

Ⅲ. 방법

1. 정지 - 사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 경직법 3조 ➆에서 ‘신체를 구속당하지 아니한다’고 규정. 법적성질은 하명이지만 임의적 수단을 원칙, 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다. 판례도 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위에 대해 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있다고 보았다. 체포ㆍ구속은 정지의 범주에 벗어나는 것으로 형사소송 절차에 따라야 한다.

2. 질문 – 신원과 그 밖의 의심스러운 사항을 물어 필요한 사실을 청취하는 것을 말한다. 답변을 강요당하지 않으므로 비권력적 행정조사이다. ①신분 증표를 제시하고, ②소속과 성명을 밝히고, ③그 목적과 이유를 설명하여야 한다. <증소목> 진술거부권의 고지의무는 없다.

3. 동행요구 - 그 장소에서의 질문이 당해인에게 불리하거나 교통방해가 되는 경우 부근 경찰관서로 동행을 요구할 수 있다(동행요구시 동행장소를 밝혀야 한다). 법적성질은 행정지도로서 비권력적 사실행위로 당해인은 거절할 수 있다. 그러나 임의동행의 거절권 고지 의무는 없다. 동행을 한 경우 가족 등에게 동행사실 등을 고지하거나, 연락할 수 있는 기회를 주어야 하고, 변호인 조력권을 고지하여야 한다. 임의동행은 6시간을 초과할 수 없다. 동행시 24시간 이내 동행검문결과보고서를 소속 경찰관서장에게 보고 의무. 판례 ‘동행요구에 응하지 않는다고 양팔을 잡아끈 행위는 적법한 공무집행이 아니다’

Ⅳ. 소지품 검사

1. 의의 - 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부 확인을 위하여 거동수상자의 착의나 휴대품을 조사하는 것을 말한다. <불수흉물소,착휴조> 경찰조사 중 권력적 조사라고 보는 견해 등이 있다. 사법작용으로서의 수색이 아니므로 반드시 영장이 필요하다고 할 수 없다.

2. 흉기조사(경직법 3조③) - 경직법 소지품 검사의 대상은 흉기에 한한다. 휴대하고 있는 무기, 흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 일시적으로 임시영치(24시간) 할 수 있으며, 24시간 내 소속관서장에게 보고하여야 한다. 흉기조사를 거부할 수 있다는 규정은 없다(거부시 대응조치 및 처벌규정이 없는 것은 별론).

3. 일반소지품검사 – 흉기 이외의 일반소지품 검사도 허용되는지 여부에 대하여 견해가 대립하나, (관찰, 내용질문,) 외표검사는 일반적으로 허용된다고 봄이 통설이며, 개시요구 및 내용검사도 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등을 고려하여 강제성을 띄지 않는 한 허용된다고 보는 것이 통설, 판례이다(대전 강도강간사건 공집방 판결 2011도13999 등). <관내외,개검>

Ⅴ. 자동차 검문 

통행중인 자동차를 정지시켜 운전자 또는 동승자에게 질문하여 조사하는 것을 말한다. 교통검문, 경계검문, 긴급수배검문 등이 있고, 일체의 차량을 정지시켜야 한다는 점 때문에 허용 한계에 대한 논란이 있어 융통성 있는 운영을 요한다. <교경긴>

Ⅵ. 권리구제 <행손실징형>

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

Ⅴ. 결어

사안에서 경찰관 甲은 乙의 명백한 거부 의사에도 불구하고 강제로 제압하였고 허락없이 乙의 호주머니에 손을 넣어 조사하였다. 甲의 행위는 乙의 손을 비틀 때부터 이미 불심검문의 한계를 넘은 것이며, 형사소송 절차를 개시하지 않은 것이 분명한 이상 위법함을 면치 못한다.

경찰책임의 승계 – 승 효(행,부제필/상,긍신개<특포추구>필) 사(긍부절,공중)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 경찰책임의 승계란 경찰책임자가 사망하거나 물건을 양도한 경우 이미 발생한 경찰책임이 상속인이나 양수인에게 이전되는지의 문제를 말한다.

2. 종류 - 제재처분효과의 승계(구체적 경찰책임의 승계)와 제재처분사유의 승계(추상적 경찰책임의 승계)로 나뉘는데, 명문규정이 없을 경우 문제된다.

Ⅱ. 제재처분효과의 승계 (구체적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 효과 - 제재처분효과의 승계란 구체적 경찰조치가 행해진 이후 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분효과의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양수인에게 새로운 경찰처분을 발함이 없이 양도인에게 발령된 처분을 근거로 집행할 수 있다.

2. 행위책임의 승계

(1) 학설 <부제필>

① 승계부정설(다수설) – 행위책임은 특정인의 행위에 대한 법적평가이므로 승계 부정된다는 견해

② 제한적 승계긍정설 – 원칙은 부정되지만 상속은 포괄승계이므로 행위책임도 승계된다는 견해와 행위책임에서도 경찰하명으로 요구되는 행위가 대체불가능한 행위(소음의 중단명령)인 경우는 승계되지 않지만 대체가능한 행위(무단폐기한 오염물질제거명령)인 경우 승계된다는 견해가 있다.

③ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.

2) 검토 - 특정인의 행위로 공공의 안녕이나 질서에 위해를 초래하는 경우 이는 행위자 자신의 고유한 행위로 인한 책임이므로 양도·사망으로 행위책임이 소멸되며 승계되지 않는다는 견해가 타당하다.

3. 상태책임의 승계

(1) 학설 <긍신개필>

① 승계긍정설(다수설) - 상태책임은 사람의 개성과는 무관하게 물건의 상태에 관한 것이므로 절차 경제를 위해 승계가 허용된다는 견해이다.

② 신규책임설 – 물건을 취득한 양수인은 양도인으로부터 승계된 책임이 아니라 양수인으로서 새로운 상태책임을 진다는 견해이다.

③ 개별검토설 – 상태책임의 승계를 특정승계(매매)와 포괄승계(상속), 그리고 그로 인한 책임을 추상적 책임(법령에 의해 발생한 책임), 구체적 책임(행정행위로 발생한 책임)으로 나누고, 특정 승계·추상적 책임은 승계되지 않지만, 포괄승계·구체적 책임은 승계된다는 견해 <특포추구>

④ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.

2) 검토 - 절차상의 경제성과 효율성을 고려할 때(이를 인정하지 않으면 양수인에게 다시 처분을 발령하여야 하므로) 상태책임의 경우 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅲ. 제재처분사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 효과 – 제재처분사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

2. 학설 <긍부절>

(1) 긍정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다.
승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

(2) 부정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다.
법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

(3) 절충설 – 양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우는 승계되지 않고, 상태책임인 경우는 승계된다.

3. 판례 - 판례는 공중위생영업자 제재사유 승계사건 등에서 ‘권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 허가취소할 법적사유가 있다면 비록 허가를 다시 받았다 하더라도 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다’고 하여 승계를 긍정한 바 있다. 다만, 식육판매업소 제재사유 승계사건에서 ‘선의의 승계인에게는 특단의 사정이 없는 한 이전 허가명의자의 허가조건 위배를 이유로 허가취소를 행할 수 없다’고 하여 예외적으로 비례원칙에 의해 부정하고 있다.

4. 검토 - 선의의 양수인을 보호하려는 판례의 입장도 일견 타당하나, 양도인의 의도적인 책임 회피수단으로 악용되는 것을 방지하기 위해 선의의 양수인이든 악의의 양수인이든 승계를 긍정하는 것이 타당

※ 사례문항 예시. ‘영업양도 전 양도인의 위반행위를 이유로 양수인에게 ~ 처분을 한 것은 적법한가’

경찰권 발동의 근거와 한계 – 유방일 법일본적 위구

Ⅰ. 서설 

공공의 안녕과 질서 유지 등 직무를 위해 광범위한 재량이 부여되고, 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 경찰권의 근거와 한계는 매우 중요하다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 근거 <유방일>

1. 법률유보의 원칙

(1) 의의 - 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 반드시 법률상의 근거를 요한다.

(2) 방식 - ① 특별경찰법상 특별수권, ② 일반경찰법상 특별수권, ③ 일반경찰법상 일반수권

2. 일반적 수권조항 <의필인-요>

(1) 의의 - 경찰권한을 규정하면서 개별적인 내용을 구체화하지 않고 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정하고 있는 것 <개구일추>

(2) 필요성 – 입법현실의 공백을 메우고, 새로운 위험으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보충적 근거법규 <공보>

(3) 인정여부

1) 문제점 – 개별적ㆍ구체적 수권에 의함이 원칙이나, 개별 규정이 없는 경우 예외적인 위험발생 사태를 대비하여 경찰법상 일반조항에 의해 경찰권을 발동할 수 있는지 문제된다.

2) 학설 - ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. <긍부입>

3) 판례 - 청원경찰이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 적법한 공무집행이라고 판시하여 경찰관직무집행법 제2조 7호를 일반조항으로 보는 듯한 태도이다.

4) 검토 – 생각건대 일반적 수권조항을 인정하더라도 경찰권 발동의 한계로서 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙 등 불문법 원리가 발달해 있으므로, 경찰권이 남용될 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다. <소공책>

(4) 적용요건 - ①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것 <개구장>

Ⅲ. 경찰권 발동의 한계 <법일본-적>

1. 의의 - 경찰권의 행사가 적법·타당한 행위로서 효과를 발생할 수 있는 한계로, 법규상 한계와 일반원칙상의 한계로 구분된다.

2. 법규상 한계 <유우재판>

(1) 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙 - 반드시 법률에 근거하여, 그 범위 내에서 행사되어야 함

(2) 재량과 판단여지 – 재량은 의무에 합당하게 행사되어야 하며, 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서만 판단의 자유가 주어진다.

3. 행정법의 일반원칙상 한계

(1) 경찰비례의 원칙 - 경찰행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 헌법에 근거하고 있다. ①적합성의 원칙(경찰권발동의 목적이 정당하고, 선택된 수단이 적합해야 한다) ②필요성의 원칙(적합한 수단 중에서 최소침해를 가져오는 수단을 선택한다) ③상당성의 원칙(적합하고도 필요한 수단을 통해 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형)을 내용으로 하며, 3원칙은 단계구조를 이룬다. <목수합비유-적필상>

(2) 경찰평등의 원칙 - 헌법 제11조, 행정기본법 제10조에 근거하여, 경찰권 행사는 합리적인 사유가 없는 한 성별·종교·사회적 신분 등을 이유로 차별이 있어서는 안 된다. <11-합X-성종사>

4. 경찰본질상 한계 <소공책>

(1) 경찰소극의 원칙 – 경찰권은 적극적 복리증진이 아닌 소극적인 질서의 유지를 위해서만 발동

(2) 경찰공공의 원칙 - 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위해서만 발동 가능, 사적 이익만을 위한 발동 불가. ①사생활불간섭의 원칙(헌법 17조), ②사주소불가침의 원칙(헌법 17조), ③민사관계불관여의 원칙(헌법 119조, 경찰공무원복무규정 10조)

(3) 경찰책임의 원칙 – 경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙으로, ➀행위책임, ➁상태책임, ➂복합적 경찰책임이 존재하며, 예외적으로 경찰책임이 없는 제3자에게 일정한 요건 하에 경찰권을 발동할 수 있다.

5. 적극적 한계 <생가보> - 경찰권 발동이 기속행위가 아닌 재량행위인 경우, 일정 요건 하에서 재량이 ‘0’으로 수축된다. (➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 구체적 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려워 보충적 수단으로서 발동이 필요)

Ⅳ. 위반의 효과 및 권리구제 <중명무취,행손실결징>

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 – 위법한 경찰권 발동에 행정쟁송 제기 가능

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

4. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

5. 결과제거청구권 – 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

6. 징계 및 형사책임 - 위법한 경찰작용에 대해 정당방위가 인정되고, 위법행위를 한 경찰공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

Ⅴ. 결어

국민의 기본권 보장을 위하여 침익적 작용인 경찰권 발동은 반드시 법적 근거를 필요로 하며, 일정한 한계 내에서 행사되어야 할 것이다.

* 사례문항 예시. ‘OO처분은 적법한가?’