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[경찰행정법 사례11] 절차하자의 운전면허취소 사건

서울지방청장 乙은 택배기사 甲의 운전면허를 취소하면서 처분통지서에 이유를 명시하지 않았고, 甲의 음주측정 거부행위를 '의견진술 기회포기'의 의사표시로 보아 의견제출 절차도 밟지 않았다.

[문1] 위 사안에서 운전면허취소처분의 절차상 하자 및 치유가능성에 관해 논하시오. (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 甲의 운전면허를 취소하는 과정에서 이유제시와 의견제출을 흠결한 것에 절차상 하자가 있는지 여부와 취소소송 도중에서야 이뤄진 절차 진행으로 하자가 치유되는지 문제된다.

Ⅱ. 운전면허 취소의 법적 성질

⑴철회란 적법한 행정행위를 성립 후에 발생한 사유를 들어 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 행정행위이다. ⑵사안의 甲 운전면허 취소는 음주측정 거부라는 후발적 사유로 장래를 향하여 甲이 운전할 권한을 소멸시키는 불이익 처분으로서 철회에 해당한다.

Ⅲ. 이유제시 절차의 하자

1. 이유제시의 의의

행정청이 행정처분을 하면서 당해 처분의 근거가 된 법적·사실적 이유를 구체적으로 명시하는 것을 말한다. 행정절차법은 일반법으로서 이유제시를 규정하고 있다.

2. 이유제시의 내용

⑴대상

행정절차법 제23조제1항은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정하고 있다. 다만 예외적으로 ①당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, ②단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, ③긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시 의무가 면제되고 있다.

⑵방식

행정절차법은 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다(행정절차법 제24조제1항 문서주의 적용).

⑶정도

처분의 상대방이 처분의 근거와 처분사유를 알 수 있도록 구체적으로 기재할 것을 요한다. 법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다. (판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

⑷시기

행정절차법 제23조제1항 전단은 ‘행정청이 처분을 할 때’ 이유제시를 행하여야 한다고 규정하고 있다. ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위함이다.

3. 소결

이유제시는 모든 처분에 공통되는 절차이며, 甲이 측정거부로 인한 면허취소를 알 수 있었다고 하더라도, 택배기사 특성상 가족의 생계와 관련된 처분으로 경미하다고 볼 수 없어 이유제시의 예외사유에 해당하지 않는다. 따라서 이유제시 절차를 흠결한 당해 운전면허 취소처분은 절차상 하자가 인정된다. 판례 역시 면허취소 처분의 근거와 이유제시를 빠뜨린 하자는 상대방이 그 취지를 알고 있다고 하여 치유되는 것이 아니라고 판시하였다.

Ⅳ. 의견제출 기회 결여의 하자

1. 의견제출의 의의

행정절차법 제2조제7호는 의견제출이란 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 전에 당사자 등이 의견을 제시하는 절차라고 규정하고 있다.

2. 의견제출의 대상

⑴행정절차법 제22조제3항은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다. ⑵다만, 예외적으로 同法 제22조제4항은 ①공공의 안전·복리를 위하여 긴급성이 있는 경우, ②법령 등에서 요구하는 자격상실이 재판 등으로 객관적으로 증명된 경우, ③처분의 성질상 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우, ④당사자가 의견진술의 기회를 명백히 포기한 경우에는 의견제출이 배제된다고 규정하고 있다.

3. 소결

운전면허 취소처분은 불이익 처분인 철회로서 의견제출 절차의 대상이 된다. 또한 甲이 음주측정을 거부한 것은 적발되어 직장을 잃게 될 것이 두려워서 한 행동으로, 의견진술을 명백히 포기하였다고 보기 어렵다. 그러므로 乙의 운전면허 취소처분은 의견제출 절차를 흠결한 하자가 있다.

Ⅴ. 절차상 하자의 치유가능성

1. 위법성의 정도

판례는 당사자에게 의견제출의 기회를 주지 아니한 침해적 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하였다. 무효와 취소의 구별기준 중 중대명백설에 따를 때 이유제시·의견제출의 흠결은 객관적으로 명백하나, 관련법규의 중대한 침해라고는 보기 어려우므로 단순위법 사유에 그친다.

2. 절차상 하자의 치유가능성

⑴학설

①긍정설은 행정경제와 행정의 능률성을 이유로 하자의 치유를 긍정하는 견해이다. ②부정설은 행정청의 자의를 배제하여 국민의 권익을 보호해야 함을 이유로 부정하는 견해이다. ③제한적 긍정설은 국민의 권익보호와 행정의 능률성을 동시에 고려하여 행정기관 스스로에 의한 보완행위의 존재, 일정한 시간적 한계 內일 것 등의 제한 하에서만 하자의 치유를 인정하는 견해이다.

⑵판례는 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다고 판시하여, 제한적 긍정설 입장이다.

⑶검토

긍정설은 행정절차의 독자성을 무시한 점에서, 부정설은 행정경제를 고려하지 않은 점에서 부당하므로 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 하자의 치유시기

⑴학설

①행정쟁송제기 이전에만 가능하다는 쟁송제기 이전시설, ②행정쟁송종결 전까지 가능하다는 쟁송종결 이전시설로 나뉜다.

⑵판례는 적어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내라고 판시하여 행정쟁송제기 이전시설 입장이다.

⑶검토

국민의 신속한 권리구제를 위하여 행정쟁송제기 이전시설이 타당하다.

4. 소결

사안에서 乙은 甲이 소송을 제기하고 나서야 비로소 처분의 이유를 제시하고 의견제출 절차를 거쳤으므로 하자의 치유가 부정된다.

Ⅵ. 사안에의 적용

乙의 甲 운전면허 취소처분은 이유제시 및 의견제출 절차의 흠결이 존재하며, 甲이 취소소송을 제기한 이후에야 절차를 보완한 것은 하자의 치유로 인정될 수 없다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문2] 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정되는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사실상 강제된 행정지도를 따랐다가 그로 인하여 손해를 입은 사인에게 국가의 배상책임이 인정되는지와 관련하여, 국가배상법 제2조의 요건 충족여부가 문제되며, 특히 위법성과 인과관계 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 성립요건

국가배상법 제2조에 의한 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ①공무원 또는 공무수탁사인의 행위일 것, ②직무행위 범위에 속할 것, ③직무관련성, ④위법성, ⑤공무원등의 고의 또는 과실, ⑥손해발생 및 인과관계가 있을 것을 요한다. 사안에서는 특히, 직무행위의 범위에 속할 것, 위법성, 인과관계가 문제된다.

Ⅲ. 직무의 범위

1. 학설

①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다.

2. 판례

‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설의 입장이다.

3. 검토

국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다.

4. 사안의 경우

광의설에 따를 때 행정지도는 비권력적 행정작용으로서 공무원의 직무에 속한다.

Ⅳ. 법령에 위반하여(위법성) ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

1. 문제점

⑴➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 행정법상 일반원칙 벗어난 경우 위법하다. ⑵사안의 乙은 경범죄처벌법상 공무원 원조불응죄 처벌조항을 제외하고는 아무런 작용법적 근거를 갖추지 않은 상태에서 사실상 강제적 행정지도를 발하였으므로, 법률유보의 원칙과 관련하여 검토되어야 한다.

2. 법률유보의 원칙

⑴법률유보의 원칙이란 국가의 행정권 발동에는 개별적인 법률의 근거가 필요하다는 원칙을 말한다. 학설은 침해유보설, 급부행정유보설, 권력행정유보설, 본질성설(중요사항유보설), 전부유보설 등이 대립한다. 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건등에서 본질성설 입장이고, 최소한의 국민의 기본권 보장을 위해 본질성설이 타당하다.

⑵행정지도는 상대방의 임의적인 협력을 전제로 한다는 점에서 작용법적 근거를 요하지 않는 것이 원칙이다. 하지만, 행정지도가 그 한계를 넘어 사실상 규제적, 강제적 성격을 갖는 경우 법률유보의 원칙이 적용되어 작용법적 근거를 갖추어야 한다.

3. 사안의 경우

재건축현장 철거일정 때문에 분명히 거부의사를 밝혔음에도 “응하지 않을 경우 벌금을 부과할 것”이라는 고지를 통해 사실상 강제된 행정지도가 분명하여 乙의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행정지도가 분명하다. 따라서 법률유보의 원칙이 적용되어 그 작용법적 근거를 갖추어야 함에도 이를 갖추지 못한 乙의 행정지도는 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다.

Ⅴ. 행정지도와 타인의 손해 사이의 인과관계

1. 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람을 의미하며, 법인도 포함한다. 따라서 사안의 乙은 타인에 해당한다.

2. 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함한다. 사안의 甲이 입은 손해는 재산적 손해에 해당한다.

3. 인과관계

⑴문제점

일반적으로 행정지도와 관련하여 손해를 당하였더라도 국가배상책임의 요건인 행정지도와 손해 사이의 인과관계를 인정받기 어렵다. 행정지도에 따를지 여부는 기본적으로 상대방의 자율에 맡겨지기 때문이다. 그러나 사안은 사실상 강제적인 행정지도에 해당하므로, 인과관계 인정여부에 대해 검토가 필요하다.

⑵학설

①부정설(多) - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

②긍정설 - 사실상 강제력을 가진 경우 권력적 사실행위로 전환되므로 인정된다.

⑶판례

따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우 손해배상 인정

⑷사안의 경우

일반적인 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하나, 사안은 벌금 처벌을 운운하며 실행되어 사실상 강제력을 가지므로 그로 인하여 발생한 손해와의 인과관계를 긍정하여야 한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안의 사실상 강제적 행정지도는 작용법적 근거가 없어 위법성을 면할 수 없고, 그로 인하여 甲은 대형건설업체와의 계약을 이행하지 못하여 계약이 해지되는 손해를 입은 것이 분명하기 때문에 행정지도와 손해와의 인과관계도 인정된다. 따라서 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정된다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문1] 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상으로서 “처분성”이 인정되는가 (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사안은 권고가 취소소송의 대상적격으로서 ‘처분성’이 인정되는지 여부를 묻는 문제로, 먼저 권고가 행정지도에 해당하는지와 그 법적성질을 살펴본 후, 권고의 처분성 인정여부를 검토하여야 한다.

Ⅱ. 乙의 권고의 법적성질

⑴행정지도의 의의

행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호)

⑵행정지도의 종류

대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함하고, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도를 의미한다. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)로 구분할 수 있다.

⑶행정지도의 법적성질

비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위이다. 그러나 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 된다.

⑷소결

乙의 권고는 강학상 행정지도에 해당한다. 하지만, 사안에서 乙은 甲의 재차권고에 따라 어ᄍᅠᆯ 수 없이 따랐으므로 사실상 강제성이 인정된다. 취소소송의 대상적격을 인정여부를 판단할 때에도 이를 감안하여야 한다.

Ⅲ. 취소소송의 대상적격으로서 “처분”

⑴취소소송의 대상적격

행정소송법에서는 취소소송을 ‘행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송’이라 하여(제4조), 그 대상적격을 ‘처분등’으로 규정하였고, ‘처분’에 대하여 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖의 이해 준하는 행정작용’이라고 정의하고 있다(제2조 제1항).

행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

⑵학설과 판례

1)실체법적 개념설(일원설)은 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정하였고, 2)쟁송법적 개념설(이원설)은 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다. 3)판례는 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여 일원설 입장이나, 최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향이 있다. 4)국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설이 타당하다.

⑶처분의 개념요소

1)행정청 - 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미한다.

2)구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다.

3)외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

4)공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정된다.

5)권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정된다.

⑷거부처분

1)개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

2)거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건으로 ①공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것, ②국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것이 있다.

⑸그 밖에 이에 준하는 행정작용

공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다.

Ⅳ. 乙의 권고의 처분성 인정여부

⑴학설

①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해, ③원칙적으로는 처분성을 인정할 수 없으나, 사실상의 강제력을 가짐으로써 국민의 권익침해 가능성이 있는 예외적인 경우 처분성을 인정하자는 제한적 긍정설이 대립한다.

⑵판례

대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑶사안에의 적용

사안과 같이 행정지도에 따르지 않을 경우 벌금 처벌을 운운하여 사실상 강제된 행정지도의 경우, 행정소송법상 처분의 정의에서 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 보아 항고소송이 가능한 처분으로 이해함이 타당하다. 따라서, 경찰관 乙의 권고조치는 취소소송의 대상이 될 수 있다.

[경찰행정법 사례09] 도시관리계획 변경 사건

[문2] 甲은 乙을 상대로 甲 소유의 토지가 위치한 지역을 다시 준주거지역으로 지정해달라고 요구할 수 있는 권리를 가지는지 검토하시오. (25점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 乙에게 다시 준주거지역으로 지정해달라고 요구할 수 있는 권리와 관련하여 계획보장청구권 중 계획변경청구권 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 계획보장청구권

1. 의의

행정계획에 신뢰보호의 원칙이 적용된 것으로서, 행정계획의 변경·폐지에 있어서 행정계획을 신뢰한 국민의 불이익을 구제하기 위한 것이다.

2. 내용

①계획존속청구권, ②계획이행(집행,준수)청구권, ③경과조치청구권, ④손해배상 또는 손실보상청구권이 인정될 수 있다.

Ⅲ. 계획보장청구권으로서 계획변경청구권 인정여부

1. 계획변경청구권의 의의

사인이 사정변경 및 권익침해 등을 이유로 이미 확정된 기존 계획의 적극적 변경을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

2. 학설

대체적으로 행정계획의 가변성, 유연성, 공공복리 관점에서 개인에게 계획변경청구권을 인정할 수 없다는 견해이다.

3. 판례

⑴원칙적으로는 계획이 확정된 후에 사정변경이 있다고 하더라도 지역주민 등 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정할 수 없다고 판시하였다.

⑵한편, 장래 일정한 기간 내에 행정처분 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 판시하였다.

4. 계획변경의무

甲의 계획변경청구권은 무하자재량행사청구권의 성질을 가지므로, 예외적으로 甲에게 특정 행위를 청구할 수 있는 계획변경청구권이 인정되기 위해서는 乙시장에게 준주거지역으로 변경할 계획변경의무가 인정되어야 한다. 이는 甲의 계획변경의 이익이 전용주거지역으로의 도시관리계획변경의 필요성에 비해 월등히 큰 경우이어야 할 것이다. 乙이 甲의 상가건물 건축행위를 허가하였다는 등 명시적인 확약을 한 바가 없어 광역시장 乙의 계획변경의무는 인정되지 않는다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲이 자신의 토지가 속한 지역을 준주거지역으로 지정해 줄 것을 요구하는 것은 계획변경청구권의 행사에 해당한다. 甲에게는 도시관리계획의 존속을 신뢰하고 일정한 자본투자를 통해 토지를 취득하고 상가건물 건축을 위한 준비를 한 것이 인정된다. 그러나 계획변경청구권은 무하자재량행사청구권에 그치는 것이어서 행정계획상 광범위한 계획재량에 비추어 乙에게 계획변경 의무가 인정되지 않아 다시 준주거지역으로 지정해 줄 것을 요구할 수 없다.

[경찰행정법 사례09] 도시관리계획 변경 사건

[문1] 甲은 위 도시관리계획변경의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 甲의 소송상 청구는 적법한가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 도시관리계획변경결정 취소소송의 적법성과 관련하여, 행정계획으로서 처분성이 있는지, 甲에게 취소를 구할 원고적격이 있는지등 소송요건을 검토해야 한다.

Ⅱ. 대상적격 (도시관리계획변경결정의 처분성 인정여부)

1. 도시관리계획결정의 의의

⑴행정계획은 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하고자 하는 목표를 설정하고, 이를 위해 필요한 수단들을 조정·통합하는 작용(활동기준)을 말한다.

⑵광역시장 乙의 도시관리계획변경결정은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조제1·2항 및 同法 시행령 제30조에 의거한 행정계획에 해당한다.

2. 행정계획의 법적 성질

⑴학설은 ①일반·추상적 규율이라는 입법행위설, ②국민의 권리·의무에 변동을 초래한다는 행정행위설, ③독자적인 행위형식이지만 구속력을 가진다는 점에서 행정행위에 준하여 취급하는 독자성설, ④입법·행정행위 성질을 모두 갖고 있다는 혼합행위설, ⑤개별적으로 검토해야한다는 개별검토설로 나뉜다.

⑵판례는 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성은 부정하였고, 도시계획결정은 처분성을 긍정하였다. ⑶생각건대 행정계획의 법적 성질을 하나로 환원하는 것은 불가능 하므로 개별검토설이 타당하다.

3. 계획재량

⑴행정계획 과정에서 행정청에게 인정되는 광범위한 형성의 자유를 말한다. ⑵일반적인 행정재량과 구별되는 것인지에 대해 ①동질설과 ②이질설이 있으나, 목적ㆍ수단의 규범구조를 갖고, 형량명령 이론 적용되는 점에서 이질설이 타당하다.

4. 소결

사안의 도시관리계획변경결정은 해당지역이 전용주거지역으로 변경되어 甲의 상가건물 건축제한이 발생하는 바, 법적 근거를 갖춘 구속적 행정계획으로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위이므로 처분성 인정되며 계획재량에 따른 형량명령 이론이 적용된다.

Ⅲ. 원고적격

1. 의의 및 문제점

⑴원고적격이란 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다.
⑵행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있다.

⑶조문상 ‘법률상 이익이 있는 자’의 범위에 대하여 학설이 대립한다.

2. 법률의 범위

⑴학설 - ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해 대립한다.

⑵판례 - ①대법원은 당해처분의 근거법률을 기본으로 하되, 관련 법률까지 종합해석(부산공설 화장장 사건)하고, ② 헌법재판소는 기본권까지 고려하여야 한다고 하여 제3설의 입장에 가깝다(김근태 접견금지 사건).

⑶검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 제3설이 타당하다.

3. 이익의 범위

⑴적극설, 소극설, 정당한 이익설 대립하나, ⑵판례는 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적·구체적 이익을 말하고, 공익보호의 결과로 누리는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과한 경우는 불포함한다고 판시하여 소극설 입장이다.

4. 자의 범위

법률상 이익의 주체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인도 가능하다.

5. 소결

사안의 경우, 甲은 광역시장 乙의 준주거지역을 주거지역으로 변경하는 변경결정에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 주거지역지정 목적에 반하는 상가건물의 건축이 가능하지 않게 되었으므로, 직접상대방이론에 의해 이의 취소를 구할 ‘법률상 이익이 있는 자’에 해당하여 원고적격이 인정된다.

Ⅳ. 협의의 소익

⑴행정소송법 제12조제2문에 의하면 취소소송은 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에 제기할 수 있다.

⑵사안의 甲은 도시관리계획변경결정의 취소로 당해 지역이 준주거지역으로 환원될 경우 상가건물의 건축이 가능하므로 당연히 협의의 소익이 인정된다.

Ⅴ. 피고적격

⑴취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조).

⑵광역시장 乙은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제30조에 따라 구역지정의 권한을 갖고 있어 도시관리계획변경 결정의 취소를 구하는 소송에서 피고에 해당한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

乙 광역시장의 도시관리계획변경결정은 행정계획으로서 취소소송의 대상적격이 있으며, 甲의 상가건물 건축행위의 제한은 법률상 이익이 인정되어 甲에게는 원고적격도 인정된다. 또한 甲은 취소소송을 통해 회복되는 재산상 이익이 있어 소의 이익 요건도 충족하여 甲의 소송상 청구는 요건을 모두 갖춰 적법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문3] 甲은 위 벌점 15점 부과에 대하여 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기하였다. 적법한 소송제기인지 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

취소소송의 제기가 적법하려면 소송요건을 충족해야 하는 바, 사안에서는 특히 대상적격과 행정심판전치주의 적용이 문제된다.

Ⅱ. “벌점15점 부과”의 처분성 인정여부

1. 취소소송 대상으로서 “처분등”

행정소송법 제2조 제1항은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결”이라고 정의한다. 통설과 판례는 행정청의 공권력의 행사로서 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행위에 대해 처분성을 긍정한다.

2. 벌점부과의 처분성 인정여부

⑴벌점의 의미

벌점은 행정처분의 기초자료로 활용하기 위하여 법규위반이나 사고야기등 행위에 대하여 그 위반의 경중, 피해의 정도에 따라 부과되는 점수를 말한다. 벌점이 일정점수 이상일 때 면허정지, 면허취소등 처분이 행해질 수 있다는 점에서 국민에게 불이익을 줄 가능성을 내포한다.

⑵학설 및 판례

통설과 판례는 운전면허 벌점은 취소·정지 처분의 기초자료로 제공하기 위한 것에 불과하여 처분성을 부정하나, 벌점에 따라 필요적으로 운전에 관한 권리·의무에 영향을 미칠 수 밖에 없으므로 처분성을 인정할 수 있다고 보는 견해도 있다.

⑶사안의 경우

운전면허 벌점은 국민의 권리·의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사로 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

Ⅲ. 행정심판 전치주의 위반여부

1. 의의

사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

2. 임의적 행정심판 전치주의

취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).

3. 필요적 행정심판 전치주의

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).

4. 필요적 행정심판 전치주의의 예외

행정소송법 제18조 제3항은 다음의 경우 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다. ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등

5. 사안의 경우

도로교통법 제142조는 “이 법에 의한 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”고 필요적 행정심판 전치주의를 명확히 규정하고 있다. 또한 그 예외사유에도 해당하지 않으므로, 甲이 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기한 것은 부적법하여 각하될 것이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

사안의 벌점부과는 행정소송법상 처분성이 결여되어 취소소송의 대상적격을 갖추지 못하였고, 도로교통법상 행정소송은 반드시 행정심판을 거쳐야 함에도 그러지 아니하였으므로 甲의 취소소송 제기는 부적법하여 각하될 것이다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문2] 위 벌점 15점을 더함으로써 甲의 연가나 누적 벌점이 125점이 되어 면허취소를 당하였다. 甲이 면허취소에 대하여 항변할 수 있는 근거를 검토하라. (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 면허취소는 강학상 행정행위의 철회로서 도로교통법 시행규칙 [별표28]에 근거한 것이므로, 동 처분의 위법여부는 [별표28]의 법적성질에 따라 판단해야 한다. 법규명령으로 보는 경우, 법규성이 인정되므로 일응 기속행위로서 누산점수 기준에 따른 것은 타당하지만 감경기준을 전혀 고려하지 않은 것을 따져야 하며, 행정규칙으로 보는 경우 상위법률인 도로교통법 제93조 제1항이 근거조항이 되므로 재량행위의 일탈·남용 여부가 문제된다.

Ⅱ. [별표28]을 법규명령으로 보는 경우

1. 누산점수 기준 관련

법규성을 긍정하는 경우 누산점수 초과에 따른 면허취소는 일응 기속행위가 되어, 해당 누산점수가 되어버린 甲에 대한 면허취소 처분은 적법한 것으로 보인다.

2. 감경기준 관련

⑴감경기준

[별표28]은 누산점수로 인한 면허취소 처분에 있어 “운전이 가족의 생계를 유지하는 수단이 되는 사람”의 경우 감경하도록 규정하고 있으나, 사안에서 경찰이 이에 대한 검토를 한 흔적이 보이지 않는 바, 판단여지에 대해 검토하여야 한다.

⑵판단여지 의의 및 인정여부

법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한되는 것을 말한다. 재량과의 구별필요성에 대해 긍정설과 부정설이 대립하는데, 양자는 인정근거와 구조가 다르고 입법부와 법원이 그 인정주체로서 차이가 있으므로 구별긍정설이 타당하다.

⑶판단여지의 적용범위

①각종 평가나 시험 등 비대체적 결정, ②독립된 합의제 기관의 구속적 가치평가 결정, ③출국금지 등 미래예측 결정, ④행정정책 영역의 형성적 결정 등에 해당할 경우 인정된다. 사안은 비대체적 결정에 해당하므로 판단여지가 인정된다.

⑷판단여지의 한계

①판단여지가 인정되는 경우에도 사법심사가 배제되는 것은 아니며 사법심사의 강도가 약해질 뿐이다. 판단에 자의가 개입되거나 경험칙에 위배되는 등 판단의 일탈·남용, 판단권의 영으로의 수축시 사법심사가 가능하다.

②판단기관의 적법구성, 절차규정 준수여부, 행정법 일반원칙 위배여부, 정당한 사실관계 기초여부를 기준으로 위법성을 판단한다.

3. 사안의 경우

별표의 법규성을 긍정하는 경우 누산점수 기준에 부합하여 일응 적법한 것으로 보이나, 감경기준의 “운전이 가족의 생계를 유지할 수단이 되는 사람”인지 여부에 대한 판단을 전혀 하지않고 발한 면허취소처분은 판단여지의 한계를 위반한 행위로, 위법하다.

Ⅲ. [별표28]을 행정규칙으로 보는 경우

1. 취소처분의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

2. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 면허정지와 같은 더 경한 처분으로도 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

3. 자기구속의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

⑵요건 - ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립하나, 판례는 선례필요설 입장이다. 생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설이 타당하다.

⑶사안의 경우 - ➀재량행위 영역이며 ➁운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되는 다른 사람들의 경우와 동종의 사안이고 ➂이미 구제받은 다른 사람들과 달리, 甲 에게만 감경사유를 적용하지 않았으므로 자기구속 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 甲에 대하여 감경기준을 고려하지 않은 것은 판단여지의 한계를 위반한 행위로 위법하다. 만약, 행정규칙으로 보는 경우에는 재량행위인 면허취소처분이 비례의 원칙과 자기구속의 원칙에 위배되어 위법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문1] 甲은 [별표28]의 획일적 적용은 부당하다고 항변하고 있다. 甲의 항변을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

관할 경찰기관이 [별표28]을 획일적으로 적용한 것의 적법여부는 [별표28]의 법규성 여부에 따라 판단할 문제이므로 동 별표의 법적성질이 문제된다.

Ⅱ. [별표28]의 법적성질

1. 법규명령 형식의 행정규칙인지 여부

⑴법규명령 형식의 행정규칙은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 행정규칙의 실질을 갖는 것을 말한다. ⑵사안의 도로교통법 시행규칙 [별표28]은 사무처리준칙에 불과하나 법규명령 형식을 갖추고 있으므로 이에 해당한다.

2. 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질

⑴학설

①법규명령설은 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해이다.

②행정규칙설은 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해이다. ③수권여부기준설은 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해이다.

⑵판례

제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

⑶검토 및 사안의 경우

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 따라서 사안의 [별표OA8]은 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. [별표28]에 따른 벌점부과의 위법여부

1. 기속행위와 재량행위의 구별

⑴기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있다. ⑵통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.

2. 법규명령으로 보는 경우

⑴외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다. 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. ⑵대법원은 사안의 도로교통법 시행규칙상 벌점에 대하여 “최고한도로 규정한 것이라고 볼 만한 아무런 근거가 없다”라고 판시하여, 획일적으로 받는 확정점수임을 명확히 했다. ⑶사안의 [별표28]은 위반유형별로 점수를 세분화하여 구체적으로 벌점을 정한 것으로 보아 확정점수로 보아야할 것이다. 기속행위이므로 甲에게 별표 기준대로 벌점을 부과한 것은 적법하다.

3. 행정규칙으로 보는 경우

⑴벌점부과의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

⑵비례의 원칙 위반여부

①의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

②내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

③ 사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 적은 벌점을 통해서도 행정목적 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 벌점15점 부과는 기속행위로서 적법하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 재량행위라 할 것이므로 비례의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다.

대판 1982.06.08, 80도2646 - 「형의 이름으로 운전면허 취득한 사건」

【판시사항】
도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허의 효력

【판결요지】
연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.

【판결이유】
도로교통법 제65조 제1호는, 동법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허는 당연무효라는 정신 하에 이를 취소사유에서 제외하고 동법 제57조 제2호 내지 제4호에 위반하여 교부된 운전면허만을 취소대상으로 규정한 것이 아니라, 운전면허를 받은 자가 「사후에」 동법 제57조 제2호 내지 제4호의 결격자에 「해당하게 된 때」를 운전면허 취소사유로 규정하고 있는 것에 불과함이 그 법문상 명백하므로, 위 규정이 도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허를 당연무효로 보아야만 할 근거가 될 수는 없다.
그렇다면 위 도로교통법 제65조 제1호의 규정방식을 근거로 내세워 도로교통법 제57조 제1호에 규정한 연령미달의 결격자이던 피고인이 그의 형인 공소 외 이창규 이름으로 운전면허시험에 응시 합격하여 받은 원판시 운전면허를 당연무효로 보아야 할 것이라는 소론 주장은 채택할 바 못되는 것이고, 피고인이 위와 같은 방법에 의하여 받은 운전면허는 비록 위법하다 하더라도 도로교통법 제65조 제3호의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 그 효력이 있는 것이라 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 원판시 운전행위가 도로교통법 제38조의 무면허운전에 해당하지 아니한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 도로교통법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건-3

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

[문3] 형사법원은 甲에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

형사법원이 甲의 운전행위에 대해 무면허 운전으로 판단하기 위해서는 운전면허 처분의 효력이 부인되어야 하는 바, 이와 관련하여 구성요건적 효력과 선결문제를 검토한다.

Ⅱ. 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 사안의 甲의 운전행위의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

Ⅲ. 구성요건적 효력

1. 의의

행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효하게 통용되는 힘이다.

2. 공정력과의 관계

⑴구별여부에 대해 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉜다. 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다. ⑵생각건대, 양자를 구별하는 것이 타당하므로 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결하여야 한다.

Ⅳ. 선결문제

⑴민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다.

⑵행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있고, 나머지 사항에 대해서는 견해가 대립한다. 사안에서 문제되는 경우는 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우에 해당한다.

Ⅴ. 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우

1. 행정행위가 당연무효인 경우

행정행위가 당연무효인 경우에는 구성요건적 효력이 발생하지 않으므로 형사법원은 행정행위가 무효임을 전제로 본안판단이 가능하며, 판례도 동일한 입장이다.

2. 행정행위에 취소사유가 있는 경우

⑴학설

①소극설은 구성요건적 효력은 유효성 추정이므로 형사법원은 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무를 판단할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 형사소송의 특수성에 비추어 피고인의 인권보장과 신속한 재판을 받을 권리를 위해 행정행위의 효력을 판단할 수 있다는 견해이다.

⑵판례

연령미달자에 대한 운전면허는 당연무효가 아니고 취소되지 않는 한 유효한 것으로 무면허 운전에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장이다.

⑶검토

구성요건적 효력의 본질이 유효성의 추정임을 감안할 때 소극설이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안에서 미성년자 甲의 운전면허는 취소사유에 해당하는 하자가 있고, 그에 따라 구성요건적 효력이 있다. 그러므로 권한있는 행정청에 의해 취소되지 않는 한 일응 유효한 것으로 통용되고, 형사법원은 甲에 대한 운전면허를 유효한 것으로 보아야 하며, 그 결과 甲의 운전행위를 무면허운전이라고 판단할 수 없다.