[ccibomb@CRG]# _bykim

제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

… 공동정범 요건: <의행> i)공동가공의 의사(判. 묵시적,암묵적 가능), ii)공동실행의 사실(判. 기능적 행위지배. 구성요건실현에 역할분담) 종범은 기능적 행위지배x ┘

- i) 공동가공 의사: 判. 타인의 범행을 인식하면서 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 적극 가담하는 행위를 요한다.

- ii) 기능적 행위지배: 判. 공동정범으로 인정되는 가담자 역할은 반드시 구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부여야 할 필요는 없고, 실행행위를 현장에서 정신적, 물질적으로 도와주는 행위도 기능적 행위지배라고 본다.

… 공동정범과 방조범 구별 기준: ① 형식적 객관설 ② 실질적 객관설 ③ 고의설 ④ 목적설 ⑤ 행위지배설이 대립한다. 판례는 공동정범이 성립하려면 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 요건을 충족해야 한다고 보아 행위지배설 입장이다.

※ 승계적 공동정범: <상기계종> 인정 여부에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 승계적 공동정범을 인정하는 입장에서 상태범은 기수시까지, 계속범은 종료시까지 가담하면 공동정범 성립을 인정한다.
후행자의 귀책범위가 범행 전체에 미치는지에 대해 ① 적극설 ② 소극설이 대립하나 판례는 소극설 입장에서 후행자는 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범 책임을 진다고 판시하였다. 후행자에 의한 기능적 행위지배는 가담 이후 범행에 대해서만 이루어졌으므로 소극설이 타당하다.

※ 과실범의 공동정범: <범행목기> ① 행위공동설 ② 범죄공동설 ③ 목적적 행위지배설 ④ 기능적 행위지배설이 대립하고, 판례는 행위공동설을 기초로 두 사람 이상이 과실행위를 상호 연락 하에 실행하여 범죄 결과가 발생한 경우 과실범의 공동정범이 성립한다고 본다. 형법 30조가 고의범에 제한된다고 해석할 이유가 없으므로 판례가 타당하다. 과실범의 공동정범이 성립하기 위해서는 ① 공동의 객관적 주의의무 존재 ② 공동의 주의의무 인식을 요한다.

※ 부작위에 의한 공동정범 성립요건: <의행> 判. 다수의 부작위범에게 ① 공통된 의무가 부여되어 있고 ② 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때만 성립한다.

※ 공동정범과 동시범에 있어 인과관계를 판단하는 원칙: 判. ① 동시범의 인과관계는 각자의 행위가 결과에 대해 원인이 되었는지 개별적으로 검토해야 하는 반면 ② 공동정범의 인과관계는 공동정범 전원의 행위와 결과와의 관계를 고려하여 전체적, 종합적으로 판단된다. 따라서 공동정범의 행위에 의한 것이라는 점만 판명되면 공동정범 전원이 전체결과에 대한 책임을 진다.

※ 공동정범과 착오: 判. 추상적 사실의 착오의 경우 ① 적게 실행한 경우는 적게 실행한 범위 내에서 책임을 지고 ② 1) 질적 초과는 초과부분에 대해서는 초과실행자의 단독정범이 되고 2) 양적초과는 나머지 공모자에게 중한 결과에 대한 예견가능성이 있다면 결과적 가중범이 성립할 수 있다.

※ 공범의 실행의 착수 전 공모관계이탈: 判. 공모관계 이탈은 공모자가 공모에 의해 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요한데, 다른 공모자가 실행에 이르기 전일 것을 요하며 다만 이탈의 표시가 반드시 명시적인 것임은 요하지 않는다.
한편 결과 발생에 대한 인과성 제거가 요구되는지 관련 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 ① 이탈자가 평균적 일원에 불과한 경우 이탈의 의사표시만으로 이탈이 인정되나(명시적임을 요하지 않음) ② 주도적 지위가 인정되는 경우 실행에 미친 영향력을 제거해야 이탈이 인정된다. <실미영>

I. 쟁점

갑은 을, 병과 함께 A에 대한 살해의 공모관계를 창출하였지만, 을, 병의 살해의 실행행위에는 가담하지 않았다. 따라서 갑의 경우 을, 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범의 성부를 검토하여야 한다.

II. 甲의 乙, 丙의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 공동정범 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 B를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- B가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

- 다만, 갑에게 공모관계의 이탈이 인정되는지 여부가 검토되어야 한다.

가. 판례: 대법원은 공모자가 단순가담자인 경우에는 명시적이건 묵시적이건 이탈의 의사표시만으로 공모관계에서의 이탈을 긍정하면서도, 공모자가 주모자인 경우에는 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다고 판시하였다.

나. 사안의 경우, 갑이 주모자인지 여부는 명시되지 않았다.

- 공모관계의 이탈이 인정되지 않을 경우, 갑이 을, 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범 성립여부에 대해 검토가 필요하다.

가. 학설

① 긍정설

- 공동의사주체설: 공모에 의하여 공동의사주체가 형성되면, 공모자 중 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되므로 실행행위를 분담하지 않은 공모자도 공동정범으로서의 책임을 진다.

- 간접정범유사설: 공모자라도 공동의사에 의하여 실행자에게 심리적으로 구속을 가하고 ‘실행자의 행위를 이용하여’ 자신의 범죄를 실현한다는 점에서 간접정범과 유사한 정범성을 가진다.

② 부정설

- 기능적 행위지배설 및 형법 제30조의 규정에 비추어 실행행위를 분담하지 않은 공모자를 공동정범으로 처벌하는 것은 책임주의와 조화될 수 없으므로 그 가담의 정도에 따라 교사 또는 방조의 책임을 질 뿐이다(다수설).

③ 절충설

- 집단범죄에 효과적으로 대처하여야 한다는 점을 근거로, 기능적 행위지배설에 기초하여 제한적으로 공모공동정범을 인정할 수 있다.

나. 판례: 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공 하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

다. 소결: 공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있다는 점을 고려, 단순가담자와 주모자를 구별하여 단순가담자의 경우와 달리 주모자로서 범죄를 조직하고 지휘하는 등으로 범죄에 본질적 기여를 한 자는 범죄에 대하여 기능적 행위지배가 인정되어, 공모공동정범으로 처벌하는 최근의 판례태도가 타당하다. 사안에서도 甲을 전체 범행의 주모자로 판단할 경우, 을, 병과의 병행에 기능적 행위지배가 있다고 인정되므로 공모공동정범이 성립될 수 있다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 乙, 丙과 A를 살해하기로 마음 먹었으므로, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유: 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유: 사안에서 책임 조각사유는 보이지 않는다.

III. 사안의 해결

공모자의 일부가 공모한 범죄의 실행에 착수한 후에는 공모관계로부터 이탈하더라도 공동정범(형법30)으로서의 죄책을 면할 수 없다[83도2941]둥. 그런데 공모한 범죄의 실행에 착수하기 전에는 공모관계로부터의 이탈한 때에는 공동정범(형법30)으로서의 죄책을 지지 않는다[85도2371]등. 다만, 판례에 따르면, 범죄의 공모에 주도적으로 참여한 공모자는 그 범죄에 관해 다른 공모자의 실행에 미친 영향력을 제거한 경우에만 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 있다[2008도1274].

+ 살인예비음모(형법 255)

+ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 4조 2항 1호(범단)