1. 의의
쌍무계약에서 각 당사자가 부담하는 채무는 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있다. 여기서 자기의 채무는 이행하지 않고서 상대방의 이행만을 청구하는 것은 공평과 신의칙에 반하기 때문에, 쌍무계약에서 대립하는 채무 사이에 이행상의 견련제도를 인정하려는 제도가 동시이행의 항변권이다. 이는 상대방의 반대급부가 아직 행하여져 있지 않음을 이유로 이행을 거절할 수 있는 항변권을 갖는 이행거절권이 그 내용이다.
우리 민법에서는 비록 두 개의 채무가 하나의 쌍무계약에서 발생한 것이 아니더라도, 하나의 법률요건으로부터 발생하고 서로 관련적으로 이행하게 하는 것이 공평에 적합한 경우에는 동시이행의 항변권을 준용하고 있다.
2. 성립요건
(1) 대가적 의미 있는 채무의 존재
동일한 쌍무계약에 의해 당사자 쌍방은 서로 대가적 의미 있는 채무를 부담하고 있어야 한다. 이 때 만약 당사자의 일방이 복수의 채무를 부담하는 경우에는 그가 부담하는 어떤 채무가 상대방에서 중요한 의의가 있는 것이라며, 상대방의 채무와 동시이행의 관계에 있다고 해야 한다. 그리고 당사자가 변경되더라도 채무가 동일성을 유지하는 한 항변권은 존속하고, 한쪽의 채무가 이행불능 기타의 원인으로 소멸한 때에는 동시이행의 항변권도 당연히 소멸한다.
(2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것
쌍무계약에서 대립하는 채무는 그 변제기가 언제나 같은 것은 아니다. 따라서 상대방의 채무는 아직 변제기에 있지 않고 자기의 채무만이 변제기에 있는 당사자는 동시이행의 항변권이 없다. 그리고 자신이 선이행의무가 있더라도 상대방이 이행청구를 할 때에 그 상대방의 채무의 변제기도 닥쳐와 있으면, 이 항변권을 행사할 수 있다. 또한 선이행의무가 있더라도 그가 부담하는 의무의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는, 선이행의무자에게 동시이행의 항변권을 인정한다.
(3) 상대방이 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고서 이행을 청구하였을 것
상대방이 채무의 내용에 쫓은 이행을 한 때에는 채무의 대립상태는 당연히 소멸되어 동시이행의 문제는 일어날 여지가 없다. 그러나 만약 상대방이 일부이행을 하였거나 불완전이행을 한 경우에는 공평의 원리, 신의칙에 따라서 동시이행의 항변권 인정여부를 결정해야 한다. 즉 상대방이 아직 이행하지 않은 부분 또는 불완전한 부분에 상당하는 채무의 이행만을 거절할 수 있고, 청구된 채무가 불가분인 때에는 불완전한 부분이 어느 정도로 중요한가를 따져서 급부 전체의 거절권의 인정 여부를 결정해야 한다. 그리고 한쪽이 어떤 시기의 채무를 이행하지 않으면, 다른 쪽은 그 후의 시기의 채무의 이행을 이에 대응하는 범위에서 거절할 수 있다.
그리고 이행의 제공이 있었던 경우에 수령을 하지 않음으로써 수령불능에 빠진 당사자는, 그러한 상태에 있더라도 그 후 상대방이 자기의 채무의 이행의 제공을 다시 하지 않고서 이행을 청구한다면 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다.
3. 효력
동시이행의 항변권은 상대방이 채무를 이행하거나 제공할 때까지 자기채무의 이행을 거절할 수 있는 일시적 항변권일 뿐이고 상대방의 청구권을 영구히 부인하는 것은 아니다.
그리고 이는 재판에서 또는 그 밖에서 행사했을 때 비로소 그 기능을 발휘하고, 이를 주장하지 않으면 상대방의 청구권은 완전한 작용을 발휘한다. 그리고 항변권이 주장된 때에 청구자가 이행을 제공한 사실의 입증책임은 청구자 자신이 부담한다. 재판에서 행사할 시에는 항변권의 성립요건사실을 주장하고, 또한 상대방의 반대채무의 이행과 상환으로 하는 것이 아니면 자기채무를 이행하지 않겠다고 주장하여야 한다.
또한 동시이행의 항변권을 가지고 있는 채무자는 이행지체가 되지 않으며, 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하여 상계하지 못한다. 이와 같은 효과가 인정된다는 것은 동시이행의 항변권이 주장되어 있는 경우에는, 동시이행관계 내지 동시이행의 항변권의 존재를 이유로 지체의 부존재나 상계의 무효를 인정하여야 한다는 것이다.
