[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제(1) - 원시적 불능]

Ⅰ. 청구권 근거

- 갑과 을 사이의 계약은, 계약 성립 당시 이미 급부가 불가능한 경우로써 원시적 불능(535조)으로 계약은 처음부터 무효이다. 이 경우 급부상대방은 535조를 근거로 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 원시적 불능의 요건

- 원시적 불능을 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 ⅰ)계약성립 당시 이미 급부가 불가능할 것, ⅱ)채무자가 불능을 알았거나 알 수 있었을 것(악의 또는 과실), ⅲ)상대방 채권자는 선의무과실일 것(믿었을 것)을 요한다.

- 사안은 계약체결 전 이미 매매목적물인 그림이 화재로 소실되었고, 갑은 이 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이고, 을은 알지 못하였을 것으로 보이므로 요건을 충족한다.

Ⅲ. 원시적 불능의 효과

- 계약이 원시적 불능이면 주관적, 객관적 사유를 불문하고 계약의 효력은 처음부터 무효이다. 따라서 계약의 유효를 전제로 하는 책임인 이행이익(계약의 이행으로 얻는 이익. 예컨대 시가와의 차액, 전매차액)의 배상은 청구할 수 없다. 단, “계약의 유효를 믿음으로 인하여 받은 손해”, 즉 신뢰이익(계약 체결을 위해 지출한 비용, 계약 준비를 위한 비용, 제3자로부터 유리한 청약을 거절한 경우의 그 손해 등) 배상은 청구 가능하다.

- 사안의 경우, 을이 계약의 유효를 믿고 계약체결을 위해 지출한 비용 50,000원에 대해 청구 가능하다.

[문제(2) - 후발적 불능]

Ⅰ. 청구권 근거

- 매매계약이 유효하게 체결되면 매도인은 매매목적물을 인도할 의무가, 매수인은 대금을 지급할 의무가 발생한다(제568조).

- 사안의 경우, 매매목적물은 ‘김화백의 그림’으로써 특정물에 해당하므로 매도인은 인도시까지 선관의무로 보존하여야 할 의무가 있다(374조). 한편, 계약체결 후 갑의 과실로 인해 그림이 소실되었으므로 후발적 불능으로써 채무불이행의 한 유형인 이행불능에 해당하므로(390조) 을은 이를 근거로 갑에 대해 손해배상 청구가 가능하다.

Ⅱ. 채무불이행의 요건(제390조)

- 390조 채무불이행의 요건으로, ⅰ)채무불이행이라는 객관적 요건과 ⅱ)채무자의 고의·과실이라는 주관적 요건이 필요하다.

- 사안에서 갑의 책임있는 사유로 인해 매매목적물 인도 채무를 이행할 수 없게 되었으므로 390조 요건을 충족하여 갑에게 채무불이행에 따른 손해배상 책임이 인정된다.

Ⅲ. 채무불이행의 효과

1. 손해배상청구권(제390조)

- 후발적 불능이므로 본래의 매매목적물에 대한 청구권은 소멸하고 이행이익에 대해 통상손해를 한도로 하여 배상청구가 가능하다(제393조).

- 사안의 경우, 계약이 이행되었더라면 채권자가 얻었을 이익, 즉 이행이익 500,000원 상당에 대해 배상청구가 가능하다. 그러나 50,000원은 이행되었다면 어차피 부담하였을 비용이므로 청구할 수 없다.

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소권 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

3. 사안의 경우

- B는 만17세로 미성년자이다. B와 C 사이의 골동품 매매계약은 그 성질상 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 아니므로 법정대리인의 동의를 받고 행하여야 할 행위범위에 속한다. 따라서 미성년자 본인 B 또는 법정대리인에 의해 취소 가능하다. 다만, 취소권 배제사유에 해당하는지 검토하여야 한다.

(- 대리인의 동의가 있었다는 말을 믿고 행하여진 C와 D 사이의 계약은 미성년자와 무관한 것이므로, 미성년자의 행위로 취소를 논할 여지는 없다.)

Ⅱ. 취소권의 배제 여부

1. 민법 제17조 규정취지

- 제한능력자가 상대방으로 하여금 능력자로 오신케 하거나(17조①) 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위하여 속임수를 쓴 경우에(17조②), 그러한 제한능력자를 보호할 필요가 없다.

2. 취소권 배제의 요건 <속오인>

(1) 제한능력자의 속임수

- 속임수의 의미에 관하여 학설 대립이 있다. 다수설은 적극적 기망수단은 물론 침묵 등 부작위를 포함하는 통상의 기망수단으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 경우도 사술에 해당한다고 본다.

- 판례는 적극적인 사기수단을 써야 속임수에 해당하고 단지 침묵하거나 단순히 능력자라고 칭한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 판시하였다. 생각건대 제한능력자 제도 취지상 제한능력자임을 스스로 밝힐 의무가 없고 17조는 제한능력자 제도의 예외이므로 엄격하게 해석하는 것이 타당하므로 판례 입장이 타당하다.

- 사안에서 B는 단순히 미성년자인지 묻는 질문에 아니라고 대답하였을 뿐이므로, 판례에 따른 적극적 기망수단을 썼다고 인정되지 않는다.
(제한능력자의 속임수에 관하여는 그 상대방에게 증명책임이 있다.)

Ⅲ. 사안의 해결

- 제17조의 요건을 충족하지 못하므로, 미성년자 B 또는 그의 법정대리인(제140조)은 취소권 행사 가능하다.

[문제2]

Ⅰ. C의 권리

1. 확답촉구권 (소극적 권리) - 15조

(1) 의의

- 상대방이 제한능력자측에 대해 문제의 행위를 취소할 것인지 또는 추인할 것인지 여부의 확답을 물을 수 있는 권리이다.

(2) 효과

- ① 확답이 있는 경우 촉구를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 한 때 추인 또는 취소의 효과가 생긴다. ② 그러나 확답이 없는 경우는 i) 제한능력자가 능력자로 된 후 유예기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않으면 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 1항). ii) 법정대리인이 촉구를 받았으나 기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않은 때에는 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 2항). 그러나 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 ‘취소’ 한 것으로 본다(제15조 3항).

(3) 소결

- C는 B가 능력자가 되기 전에는 그의 법정대리인 A에 대하여 취소 또는 추인의 확답을 요구하고, 이 경우 기간 내에 확답이 없으면 추인한 것으로 본다. (확정적으로 유효)

2. 철회권 (적극적 권리) - 16조①

(1) 의의

- 상대방이 스스로 행위의 효력발생을 부인하여 그 구속으로부터 벗어날 수 있도록 하는 제도이다.

- 철회의 의사표시는 촉구와 달리 제한능력자에 대하여도 할 수 있다(제16조 3항). 그러나 이러한 철회 권의 행사는 제한능력자측의 추인이 있기 전에만 가능하다.

(2) 효과

- 철회가 있으면 소급하여 계약이 처음부터 성립하지 않았던 것이 된다.

(3) 소결

- C는 계약 당시 B가 미성년자임을 알지 못하였으므로 B측의 추인이 있을 때까지 B 또는 법정대리인에게 의사표시를 철회할 수 있다.

Ⅱ. 사안의 해결

- C는 확답촉구권과 철회권을 행사할 수 있으며, 이는 유용한 수단이 된다.

[문제3]

1. 취소권의 행사

- 사안에서 미성년자 B의 행위를 취소할 수 있는 자는 B 또는 법정대리인이다(제140조).

- 제한능력자는 그가 행한 취소할 수 있는 행위를 단독으로 취소할 수 있다.

- 취소의 효과는 확정적으로 발생하여 그것을 다시 취소할 수 있는 법률행위로 되지 않는다.

2. 법률행위의 취소와 그 효과

(1) 소급적 무효

- 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문). 즉, 일단 발생한 효과는 소급해서 처음부터 무효이었던 것과 마찬가지로 소멸한다. 따라서 일단 발생한 채무는 이행할 필요가 없게 되며, 이미 이행한 때에는 급부한 것이 부당이득으로 되어, 현존이익을 반환하여야 한다(제141조 단서).

(2) C의 매매대금반환청구

1) 매매대금의 반환범위

- B측이 매매계약을 취소하여 골동품의 반환청구를 할 경우 C는 B에 대해 부당이득반환청구권을 행사하여 매매대금을 청구할 수 있는데, 반환받을 수 있는 매매대금의 범위가 문제된다.

- 일반적인 부당이득반환에 있어서는 제748조에 의하여 수익자의 선의, 악의 여부에 따라 그 반환범위가 달라지게 되나, 제한능력자가 반환할 경우 언제나 그 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도에서만 반환하면 된다(제141조 단서).

2) 현존이익의 의미

- 판례는 현존이익에 관하여 “취소되는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익 그대로 현존할 필요는 없고 변형되어 잔존하고 있어도 무방하다”고 판시한다.

- 즉 기존채무의 변제에 충당된 경우는 물론, 생활비에 소비된 경우에도 그것으로 생활을 유지하고 본래 지출해야 할 생활비를 지출하지 않는 한도에서 반환할 책임이 있다.

3. 사안의 해결

- 미성년자 B는 골동품을 판 돈 25만원 중 15만원을 생활비로 소비하였으므로 현존이익에 해당하고, 유흥비로 소비한 10만원은 현존이익에 해당하지 않는다.

- 따라서 15만원에 대해 반환할 책임이 인정된다.

[문제1]

Ⅰ. C의 A법인에 대한 차용금 반환청구 인정여부 (계약책임)

1. 법인의 능력 범위 내인지

- 34조에 따르면, 법인은 법률규정에 좇아 정관으로 정한 목적범위 내로 권리능력 제한되고, 행위능력 범위도 권리능력 범위로 제한된다.

- 법인의 권리능력을 제한하는 ‘목적의 범위 내’에 대하여 확대해석하는 데는 학설이 일치하나, 그 범위에 대해 ①다수설(목적에 위반하지 않는 범위 내), ②소수설(적극적으로 목적을 달성하는데 필요한 범위 내)이 대립한다.

- 판례는 “정관에서 정한 목적을 수행하는 데 있어서 직접 또는 간접적으로 필요한 모든 행위”, “목적수행에 필요한지 여부도 객관적, 추상적으로 판단해야지 주관적, 구체적으로 판단할 것은 아니”라는 소수설과 같은 입장이다. <객추주구>

- 사안에서 이사의 대표권 제한에 관한 언급이 없으므로 대표권에 특별한 제한이 없는 것으로 판단된다. 설사 제한이 있더라도 정관에 기재되고 등기되어야 대항할 수 있으므로(제60조), 그러한 설명이 없는 사안의 경우 A법인이 C에게 대표권 제한을 주장할 여지는 없다. B는 A법인의 사업자금 명목으로 금원을 차용하였으므로 외형상 객관적, 추상적으로 법인 목적수행에 필요한 행위라고 봄이 타당하다.

2. B의 대표권 남용 여부

- 제59조 2항에 의해 대리권남용에 관한 이론이 적용된다.

- 학설 중에는 ①상대방의 악의 또는 중과실이 있는 경우 법인이 무효를 주장할 수 있다는 견해, ②상대방이 악의인 경우에 무효로 된다는 견해, ③상대방이 알았거나 알지 못한 데 과실이 있으면 무효로 된다는 견해가 대립한다.

- 판례는 대리권남용과 같이 대체로 제107조 1항 단서 유추적용설(상대방이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 행위의 효과가 부정된다)과 그 견해를 같이 하나, 주식회사의 대표이사의 대표권남용에 대해서는 신의칙설에 따라 판단한 것도 있다. 다만 후자의 경우 상대방의 악의에 한정해서 판단한 것과 상대방의 악의와 과실까지 포함한 것이 있다.

- 사안에서 상대방 C에게 권한남용의 진의를 조사할 것을 기대하는 것은 무리이고, 다만 상대방이 대표자 행위의 남용 사실을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 법인에 대하여 주장하는 것은 신의칙에 반한다. 따라서 상대방의 권리행사를 부인하여, 법인은 책임을 면할 수 있다.

3. 소결

- B의 권한남용행위에 해당하나, 상대방 C가 그러한 사정을 알았다고 인정할만한 사유는 존재치 않으므로 유효한 대표행위이다. 따라서 그 효과는 A 법인에 귀속한다.

- C는 A 법인에 대하여 대여금 반환청구를 할 수 있다.

Ⅱ. 사안의 해결

A법인은 계약이행책임을 진다.
(※ 법인에게 법률효과가 귀속되므로 손해발생 요건이 갖추어지지 않아, 불법행위에 기한 손해배상책임은 발생하지 않는다.)

[문제2]

Ⅰ. 갑 법인의 계약책임(금전대차행위의 유효성)

1. 효력규정 위반행위

- 판례에 따르면, 학교법인이 타인으로부터 돈을 빌리면서 사립학교법 제16조, 제28조에 의한 이사회의 심의와 감독청의 허가 절차를 거치지 않았다면, 그 차금행위는 무효이다.

- 이 규정들은 강행법규로서 학교법인의 보호라는 측면에서 법이 요구하는 효력규정이다.

- 사안의 경우, 효력규정인 사립학교법을 위반하여 확정적 무효이므로 갑 법인에 대여금반환청구 할 수 없다.

2. 제126조 표현대리 적용여부

- 법인의 대표기관이 자신의 개인적 이익을 꾀할 목적으로 권한을 남용하여 부정한 대표행위를 하는 경우 제126조 표현대리를 적용하고자 하는 견해가 있다.

- 판례는 제126조 표현대리책임의 성립을 부정한다.

- 사안의 경우, 대표행위 자체가 강행법규를 위반한 행위로 확정적 무효이므로 제126조가 적용될 여지가 없다.

3. 소결

- B는 갑 법인에 대해 대여금의 반환을 청구할 수 없다.

Ⅱ. 갑 법인의 불법행위책임

1. 민법규정

- 제35조 1항에 따라 대표이사 A가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 법인은 그 손해를 배상할 책임이 있다.

2. 법인의 불법행위의 성립요건 <대직불>

(1) 대표기관의 행위

- 이사, 기타 대표자(청산인, 임시이사, 특별대리인)를 말한다.

- 사안에서 A는 갑 법인의 이사이므로, 대표기관의 행위로 인정된다.

(2) 직무에 관하여(직무관련성)

- 직무에 관한 행위만 법인의 불법행위가 되고, 직무 외의 행위는 제외된다.

- 통설, 판례는 행위의 외형을 기준으로 직무관련성 여부를 판단한다. 객관적, 추상적으로 판단해야지 주관적, 구체적으로 판단할 것은 아니라고 하며, 사회관념상 관련성(견련성)을 가지는 행위를 포함한다. <객추주구>

- 판례는 외형상 법인의 직무행위라고 인정할 수 있다면, 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나(대표권남용) 또는 법령의 규정에 위배된 것이었다(강행규정 위반) 하더라도 직무에 관한 행위에 해당한다고 한다.

- 사안에서 A는 개인의 사리를 도모할 목적이 있었으나 외형상은 학교의 운동장 확장 공사 등에 필요한 자금 명목으로 차금하였으므로, 직무관련성이 인정된다.

(3) 불법행위의 일반적 요건 <고가손인>

- 고의 또는 과실이 있을 것, 가해행위가 위법할 것, 피해자(타인)가 손해를 입었을 것, 가해와 손해 사이의 인과관계가 있을 것 등의 요건을 충족시켜야 한다(제750조).

- 사안에서 A의 행위는 이러한 요건을 모두 갖추고 있다.

3. 소결

- A의 행위는 위의 요건 모두 충족하므로 민법 제35조 1항에 의거, 손해배상책임이 인정된다.

Ⅲ. A 개인의 책임과 법인과의 관계

1. 부진정연대채무

- 법인의 불법행위책임이 인정되더라도 대표기관이 자기의 배상책임을 면하는 것은 아니다(제35조 1항 후단).

- 사안에서 갑 법인과 A는 을에 대하여 공동으로 불법행위책임을 지고, 이 책임의 성질은 부진정연대채무이다. (따라서 을은 갑 법인과 A에 대해 손해의 전부를 전보받을 때까지 동시 또는 차례로 손해배상을 청구할 수 있다.)

2. 갑 법인의 A에 대한 구상권

- A는 갑 법인의 대표기관으로서 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 수행해야 하므로(제65조), 이를 위반한 A에게 갑 법인은 구상권을 행사할 수 있다.

Ⅳ. 사안의 해결

- 효력규정인 사립학교법을 위반한 을의 금원대여 행위는 확정적 무효이므로 대여금반환청구 불가하다.

- 한편 35조에 따라 갑 법인과 A 모두 불법행위책임이 인정되고, 법인과 대표이사 A간 책임은 부진정연대채무 관계에 있어 을은 갑 법인과 A를 상대로 선택적으로 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정된다. 갑 법인이 피해자에게 손해를 배상한 경우 A에게 구상권 청구도 가능하다.

[문제1]

Ⅰ. 토지소유권자 – 재단법인 출연재산 귀속시기(제48조)

1. 학설 및 판례

- 재단법인 출연재산 귀속시기와 관련하여 ⅰ)재단법인 설립등기 시 곧바로 출연재산이 법인에 귀속된다는 설립등기시설(다수설)과 ⅱ)출연재산의 소유권이전등기를 경료한 때 법인에 귀속된다는 이전등기시설(소수설)이 대립한다.

- 판례는 대내적으로는 재단법인에 귀속하지만, 대외적으로 주장하려면 등기가 필요하다는 상대적 귀속설의 입장이다.

2. 검토 및 사안의 경우

- 형식주의를 취하고 있는 현행 민법 하에서 소유권의 상대적 귀속을 인정한 판례는 민법의 결단에 위배되는 면이 있고, 소수설은 재단법인이 설립등기를 갖추더라도 소유권이전등기 전까지 재산이 없는 결과가 되어 이는 재단법인의 본질에 반하므로 이론에 결함이 있다. 따라서 재단법인의 보호 목적상 다수설이 타당하다.

- 사안의 경우, 출연 부동산의 소유권은 X법인 설립등기시인 2000. 5. 20.에 그 법인에 귀속된다.

Ⅱ. 당사자들 사이의 법률관계

1. X와 Y 사이

- 이 토지는 2000. 5. 20.에 X에게 귀속하게 되었고, 그 결과 X 법인과 Y 사이에서는 X는 Y에 대해 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(213조).

2. X와 B 사이

- X 법인과 B 사이에서는 X가 소송 등에 비용을 지출한 경우, B에게 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다(750조).

3. B와 Y 사이

- B와 Y 사이에서는 Y는 B에게 담보책임을 물을 수 있고(민법 제570조), B에게 채무불이행의 요건이 갖추어지는 때에는 B는 채무불이행책임도 진다(390조).

(0. 실종선고의 취소

1. 의의

- 실종선고의 취소는 ‘간주주의’를 채택한 우리 민법체계에서 실종선고의 효과를 번복하기 위한 제도이다.

- 실종자가 생환한 경우 실종선고 취소가 없더라도 당연히 권리능력은 인정되므로 새로운 법률 관계를 맺는 것은 가능하나, 이미 상속된 재산을 반환받는 등의 효과를 누리기 위해서는 실종선고 취소가 있어야 한다.

2. 요건

- 실질적 요건 : i) 실종자가 생존한 사실이나, ii) 실종기간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실을 증명하여야 한다(제29조 1항). iii) 그 밖에 명문의 규정은 없지만 실종기간의 기산점 이후 어느 시점에 생존하고 있던 사실의 증명이 있는 경우도 포함한다.

- 형식적 요건 : 본인·이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다(제29조 1항). 다만 선고의 경우와는 달리 공시최고는 필요하지 않다

3. 효과

- 원칙 : 실종선고의 효과는 소급적으로 무효가 된다. 그러나 소급효를 관철할 경우 실종선고를 신뢰한 잔존자가 불측의 손해를 입을 염려가 있으므로 민법은 아래의 두 가지의 예외를 인정한다.

- 예외 : 제29조 1항 단서에 의해 실종선고 후 그 취소 전에 ‘선의’로 한 행위의 효력을 인정하고, 제29조 2항에 의해 실종선고를 ‘직접원인’으로 재산을 취득한 자는 반환의무가 있다.

)

[문제 1]

Ⅰ. 재산행위 : A의 토지 처분행위(매매계약)

0. 학설 (실종선고 후 재산행위 중 계약의 효력)

① 실종자의 이익보호를 위해 양 당사자 모두의 선의를 요한다는 쌍방선의설(다수설)

② 거래안전 보호를 위해 각 당사자별로 개별적으로 판단해야 한다는 상대적 효력설

③ 상대적 효력설을 기본으로 하되, ‘일단 선의의 자에게 재산이 귀속되면’ (제29조 2항에 의해 상속인은 이에 해당하지 않는다) 제29조 l항 단서가 적용되어 최초의 양수인은 확정적으로 소유권을 취득하고 그 후의 전득자가 악의라도 유효하게 권리를 취득한다는 절대적 효력설(전득자 보호설)이 있다.

※ [검토] 어느 학설이 보다 타당한가는 가치평가의 문제라 할 수 있는바, 실종자의 이익을 거래안전보다 두텁게 보호하는 것이 실종선고제도의 입법취지에 부합한다 할 것이므로 쌍방선의설이 타당하다.

1. A와 C 모두 선의인 경우

- 제29조 1항 단서에 의해 C의 전득행위는 유효하고, C는 보호되며, X는 A에 대해 제29조 2항에 의거 반환 청구를 할 수 있다. 따라서 C는 유효하게 토지에 대한 소유권을 취득한다(제29조 1항 단서).

- X는 A에게 부당이득(선의 => 현존이익) 반환을 청구할 수 있다(제29조 2항).

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다)

2. A와 C 악의인 경우

- X는 C에게 부동산 반환청구를 할 수 있고, A에게 부당이득(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상) 반환을 청구할 수 있다. 양자를 선택적으로 청구할 수 있다.

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다)

3. A 선의, C 악의인 경우

- X는 C에게 부동산 반환을 청구할 수 있고, A에게 부당이득(선의 => 현존이익) 반환청구도 가능하다.
양자 선택적 행사가 가능하다.

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다 => 해석의 문제)

4. A 악의, C 선의인 경우

(1) 다수설

- X가 C에게 부동산반환 청구, X가 A에게 부당이득반환 청구(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상)할 수 있다. 선택적 행사 가능하다.

(2) 소수설

- C는 유효하게 소득권 취득(제29조 1항 단서)한다.

- X는 A에게 부당이득 반환청구(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상) 할 수 있다.

Ⅱ. 신분행위 : A의 Y와의 재혼행위

0. 학설 (실종선고 후 가족법상 행위의 효력)

- 잔존배우자의 재혼의 경우, 당사자 쌍방의 선의를 요한다는 것이 통설적 견해이다.

1. A와 Y가 선의 (쌍방이 선의)

- 재혼은 유효하고, 전혼은 부활하지 않는다.

2. A와 Y중 일방 또는 쌍방이 악의

- X와 A의 전혼은 부활하고, A의 Y와의 후혼은 중혼이 된다.

=> 전혼은 이혼사유, 후혼은 혼인 취소사유가 존재하여 법원에 그 취소를 청구할 수 있다.

[문제 2]

Ⅰ. 실종선고를 ‘직접원인’으로 재산을 취득한 자의 반환의무(제29조 2항)

1. 요건

- 상속인, 수여자, 생명보험수익자 등을 가리킨다.

- 상속인으로부터 상속재산을 매수한 ‘전득자’는 이에 포함되지 않는다.
(전득자가 악의인 경우에는 보호할 필요가 없고, 전득자가 선의이나 직접취득자가 악의인 경우에는 점유자와 회복자의 관계에 관한 제201조, 제202조, 제203조에 의해 현존이익만을 반환하면 되므로 제29조 2항을 준용한 경우와 동일한 결과가 되어서 굳이 제29조 2항을 준용할 필요가 없다<통설>)

2. 효과

- 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자는 선의인 경우 현존이익을 반환하여야 하고, 악의인 경우 받은 이익에 이자를 가산하여 반환하고 손해가 있으면 배상하여야 한다(제29조 2항).

- 학설

(1) 다수설(쌍방선의설)에 의하면, A, C, D 중 누구든지 한 사람이 악의라면, C나 D는 그 부동산에 대한 권리를 잃게 되어, X에게 반환해야한다. 모두 선의인 경우에만 상속재산을 양수하여 보유하고 있는 D가 보호된다.

(2) 소수설(상대적 효력설)에 의하면, 거래안전의 보호를 위해 실종선고를 직접적 원인으로 하여 재산을 취득한 자는 별개로 하며, 선의자와의 관계에서는 유효로 하고, 악의자와의 관계에서는 무효로 하여 개별적·상대적으로 효력을 정히여야 한다.

① A, C, D 모두 선의라면, X는 토지의 반환을 요구할 수 없다. (통설과 동일)

② D가 악의이고, A,C가 선의라면 D에게 토지의 반환을 청구할 수 있다.

③ C가 악의, A, D가 선의라면 D에게 청구할 수 없다.

(※ 제29조 1항 단서와 2항과의 관계

- 양자는 선택적 관계에 있으므로 실종선고의 취소를 받은 자는 제29조 1항 단서에 의하여 전득자에 대해 반환청구를 하든지, 아니면 직접수익자에 대하여만 제29조 2항에 의한 이득반환청구를 할 수 있다.)

(3) 소결

- 실종선고의 취소제도는 실종자의 보호가 1차적인 목적이므로 이 목적에 충실한 쌍방선의설이 타당하다.

Ⅱ. 사안의 해결

- 실종선고의 취소는 선고 후 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 않는다.

- 따라서 X에 대한 실종선고가 사실에 반하는 것을 모르고 상속한 A로부터 상속재산을 양수한 선의의 C는 그 권리를 잃지 않는다. 따라서 사안의 경우 상속인 A와 양수인 C가 선의였다면 그 권리를 잃지 않으므로 X는 A와 C에 대하여 재산 반환을 청구할 수 없다.

[문제1]

1. 재산관리인의 권한

- 제118조에 의하면 권한을 정하지 않은 대리인은 보존행위와 권리의 성질을 변경하지 않는 범위에서 이용·개량하는 행위만을 관리행위로 할 수 있다.

- 제118조의 범위를 넘는 행위, 예컨대 재산의 처분행위 등은 법원의 허가를 얻어야 한다(제25조). 만일 가정법원의 허가없이 처분을 한 경우 그 처분은 무효가 된다.

- 사안에서 B의 매매계약은 재산의 처분행위로써 제118조의 범위를 초과하였으나 법원의 허가를 받아서 한 행위이므로 유효하다.

2. 재산관리인이 본인 사망 후 행한 처분행위의 효력

- 판례는 “법원이 선임한 부재자의 재산관리인은 그 부재자의 사망이 확인된 후라 할지라도 위 선임결정이 취소되지 않는 한 그 관리인으로서의 권한이 소멸되는 것은 아니다. 또한 결정이 취소되더라도 그 효력은 장래에 향하여서만 생긴다.”고 판시하였다.

- 거래의 안전을 보호하기 위하여 부재자재산관리인 선임결정의 취소에 소급효를 부정하고 이미 행해진 처분행위의 효력을 인정한 판례의 태도는 타당하다.

- 사안에서 재산관리인 B가 법원에 의해 A의 재산관리인으로 선임되기 전에 본인이 이미 사망한 경우라도 법원이 재산관리인 권한을 적법·유효하게 취소하기 전까지는 계속 유효하게 권한을 가진다.

[문제 2]

무권리자 처분행위로써 등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 법제하에서는 권리자가 추인하지 않는 한 무효이다. 단, 판례는 “무권리자 처분행위에 대한 추인은 사적자치의 원칙에 비추어 당연하다”는 입장으로 사안의 경우 법원이 추인하였다면 소급하여 유효가 된다.

[문제(1)]

Ⅰ. C청구의 인용 가부

1. 태아의 손해배상청구권 상속 가부

(1) 학설

- 태아는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여는 권리능력을 가진다(762조). 다만, 구체적인 법적 지위에 관하여 학설이 대립하는데 ⅰ)태아인 동안에는 권리능력이 인정되지 않다가 출생하면 소급하여 권리능력이 인정된다는 견해(정지조건설), ⅱ)태아인 동안에도 권리능력이 인정되지만 사산한 경우 소급하여 권리능력을 잃는다는 견해(해제조건설)가 있다. 두 학설 모두 적어도 태아가 살아서 출생하는 것을 최소한의 조건으로 한다.

(2) 판례

- 판례는 “특정한 권리에 있어 태아가 권리를 취득한다 하더라도, 현행법상 이를 대행할 기관이 없어 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없다.”라고 하여 정지조건설의 입장이다.

(3) 검토 및 사안의 경우

- 해제조건설은 태아의 이익보호를 목적으로 하나 법정대리인의 처분이 오히려 태아의 불이익을 가져올 수 있다는 점에서 정지조건설이 타당하다. 사안의 경우 A의 불법행위로 인해 태아가 출생 전 사산하였으므로 손해배상청구권 인정 여지 없고, 따라서 C의 상속도 불가하여 C의 청구 인정될 수 없다.

2. B의 사망에 대한 손해배상청구권 인정 여부

752조에 따라 배우자인 B의 사망에 대한 정신상 손해배상청구가 가능하다.

Ⅱ. 결론

태아의 사산에 대한 손해배상청구는 기각될 것이고, B의 사망에 대한 손해배상청구는 인용될 것이다.

[문제(2)]

Ⅰ. D의 손해배상청구권 인용 가부

1. D 본인의 손해배상청구권

762조에 따라 태아였을 때 입은 손해에 대해서도 D의 권리능력이 인정되므로 출생 후 이에 대한 손해배상청구 가능하다.

2. B의 생명침해에 대한 정신상 손해배상청구권

752조에 따라 직계존속 B가 입은 생명침해에 대해 위자료 청구가 가능한지와 관련, 판례는 “태아가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다고 하더라도 장래 감수할 것임을 합리적으로 기대할 수 있는 경우 청구할 수 있다.”라는 입장이다.

Ⅱ. 결론

D 본인의 손해배상청구, B의 생명침해에 대한 위자료 청구 시 인용될 것이다.

Ⅰ. A의 토지인도청구, 교실철거청구 인용가부

1. X토지의 소유권자

- 부동산 이중매매는 제2매수인이 배임행위에 적극가담하여 103조 위반에 해당하지 않는 한, 계약자유의 원칙에 비추어 유효함이 타당하다.

- 사안의 경우 A가 갑의 상속인으로부터 소유권이전등기를 경료받기까지 배임행위에 적극 가담한 사정은 보이지 않으므로 A와 갑 상속인 간 매매계약은 유효하다. 따라서 A는 186조에 따라 X토지에 대해 소유권이전등기를 먼저 경료하였으므로, 현재 X토지의 소유권자이다. G의 경우 A보다 앞서 당시 토지소유자로부터 학교부지를 증여받았다고는 하나 소유권이전등기를 하지 않아 A에게는 그 소유권을 주장할 수 없다(제213조).

2. G의 권리남용의 항변 가부

(1) 의의

- 권리의 행사가 ‘형식적’으로는 정당한 것처럼 보이더라도 ‘실질적’으로 권리의 공공성에 반하는 것일 때에는 그 권리 ‘행사’에 법적 효과를 인정하지 않겠다는 것을 의미한다.

- 민법은 ‘권리는 남용하지 못한다’고 규정하고 있다(제2조 2항).

(2) 요건

① 객관적 요건 <이전귀>

- 판례는 토지소유자의 지상물철거청구가 권리남용인지를 판단하는 기준과 관련하여, ⅰ) 지상물 소유자와 토지소유자의 이익형량, ⅱ) 토지소유자의 전략적 행동의 유무, ⅲ) 지상물 소유자의 귀책성 등을 종합적으로 고려한다.

② 주관적 요건

- 판례는 일관된 입장을 보이고 있지 않으나 기본적으로 주관적 요건(가해의사: 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 의사)을 고려하여 판단한다. 다만 최근에는 “주관적 요건은 권리자의 정당한 이익 결여라는 객관적 사정에 의하여 추인될 수 있다"고 판시함으로써 주관적 요건을 완화하는 경향이다.

(3) 소결

- G 건물은 공공 교육을 위해 사용되고있는 반면, A는 단순히 개인의 수익 사업을 목적으로 하고있는 점을 비교형량하면 A의 권리행사는 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다.

- 따라서 소유권에 기한 물권적 청구권 행사(교실철거 및 토지명도)는 가능하지 않다. A의 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이고 G는 반사적 효과로서 건물을 철거당하지 않을 것이다.

Ⅱ. A의 부당이득반환청구 인용 가부

- 갑은 741조에 따라 G의 침해로 입은 임료 상당 손해에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.

- 반환범위와 관련하여 G가 악의라면 748조 2항, 201조 2항에 따라 임료 상당의 부당이익과 법정이자, 지연이자 등도 함께 청구할 수 있다. 다만 이는 채권이므로 10년의 소멸시효에 걸린다(162조 1항).

Ⅲ. 기타 A와 G 사이의 법률관계

1. G의 건물 매수청구권 또는 사용권 취득

- A의 청구는 기각당하더라도 A의 토지소유권 자체가 부인되는 것은 아니므로 G의 토지사용이 적법하기 위해서는 토지에 대한 사용권을 취득해야한다. 명문규정은 없지만 A의 토지소유권이 공허한 것이 된 이상 G가 매수청구, 사용권설정청구(임차권, 전세권) 등을 한다면 A는 신의칙상 그에 응할 수 있다.

2. 불법행위에 기한 손해배상청구권(제750조)

- A의 청구가 권리남용에 해당한다고 하더라도 G의 토지점유가 적법하게 되는 것은 아니므로, A는 G에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 그 범위는 통상 점유기간 동안의 임료 상당액이다.

3. 부당이득청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권 사이의 관계

- 두 청구권은 요건, 효과를 달리하므로 통설, 판례와 같이 경합을 인정하는 것이 타당하다. 다만, 중첩적으로 행사할 수는 없다.

Ⅳ. 결론

- A 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이다.

- 그러나 G의 토지점유가 위법한 사실은 변함 없으므로 G의 점유를 적법하게 하기 위한 매수청구권, 사용권설정청구권 등이 인정될 수 있을 것이며, A는 G에게 부당이득반환청구, 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정되고, 이는 경합적으로 병존하나 중첩적으로 행사할 수는 없을 것이다.

원고 X는 위 인정 사실에 터잡아 X와 피고 S은행 사이에 위 각 예금계약이 적법하게 성립하였다고 주장하여 S은행에 대하여 위 계약기간 만료에 따른 위 예금 원리금 및 지연손해금의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고 S은행은 X가 정기예금이라고 주장하는 위 거래는 S은행의 대리인 K가 겉으로는 정기예금을 수탁하는 의사를 표시하여 이루어진 것이지만 그 내심으로는 S은행을 위한 정기예금으로서가 아니라 위 甲 사업자금 조성을 위하여 사채를 모을 의사로 수령한 것이므로, 결국 위 거래는 K의 진의아닌 의사표시에 의하여 이루어진 것이라 할 것이고, X도 K의 의사표시가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었으므로 위 거래는 S은행에 대한 정기예금으로서의 효력이 없다고 항변한다.

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 사안의 경우

- 갑은 비록 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었으나, 이를 두고 포괄적인 처분행위인 카드이용계약체결에 대한 묵시적 허락을 하였다고 보기는 어렵다.

- 따라서 제5조 2항에 따라 만18세로 미성년자인 갑 또는 그의 법정대리인(140조) 누구든 신용카드이용계약을 취소할 수 있다고 봄이 상당하다.

Ⅱ. 취소의 효과

1. 계약의 소급적 무효 (141조 본문)

- 제한능력자임을 이유로 법률행위가 취소된 경우 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다. 이로써 이행하지 않았다면 이행하지 않아도 되고, 이미 이행하였다면 부당이득반환청구가 가능하다.

2. 신용카드이용계약 취소에 따른 부당이득반환청구의 대상 (141조 단서)

- 제141조 단서에 따라 미성년자인 갑은 현존이익만 반환하면 되는데, 생활비 등은 이익이 현존하는 것으로 보나, 유흥비 등으로 소비한 경우 현존이익이 없다고 본다. 다만, 사안의 경우 유흥비에 관한 구매계약은 성년일 때 체결된 것이므로 제141조 단서 적용되지 않는다.

- 판례에 따르면 “신용카드이용계약이 제한능력을 이유로 취소되는 경우, 제한능력자가 반환하여야 할 부당이득 반환대상은 가맹점으로부터 취득한 물품이 아니라 신용카드사가 가맹점 대신 지급함으로써 면제받은 물품대금채무 상당액이고, 이는 금전상 이익으로 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정”한다.

3. 사안의 경우

- 따라서 신용카드사에 218만원 전액을 상환하여야 한다.

[문제2]

1. 취소권의 소멸원인 일반

- 취소권의 취소권의 행사, 포기, 추인, 법정추인 및 기간의 경과로 소멸한다

2. 법정추인(제145조)

(1) 의의

- 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 일정한 사유가 있는 때에 취소권자의 의사여하를 불문하고 법률상 당연히 추인한 것으로 간주하는 것을 말한다(제145조).

(2) 요건 <소이사>

- ①원칙적으로 취소원인이 소멸한 후에(144조), ②이의를 보류하지 않고(145조), ③법정추인의 사유가 있어야 한다.

- 통상의 추인과 달리 취소권자가 취소할 수 있는 것임을 알아야 하는 것이 아니며, 추인의 의사가 있어야 할 필요도 없다.

(3) 효과

- 법정추인이 있으면 다시 취소할 수 없고, 그 법률행위는 완전히 유효한 것으로 확정된다.

3. 사안의 해결

- 갑이 물품대금채무 중 일부인 100만 원을 지급한 행위는 145조 소정 법정추인 사유인 일부이행에 해당되어 취소권 포기한 것으로 간주되므로 계약 취소 주장할 수 없다.

[문제3]

※ 보론 : 신용카드이용계악의 취소에 따른 신용구매계약의 존속여부

- 판례에 따르면, 신용카드이용계약은 취소되더라도 가맹점과의 개별 구매계약은 유효하게 존속하므로 이를 전제로 각 개별구매계약의 취소 가능 여부를 검토할 필요가 있다.

Ⅰ. 신용카드구매계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 제한사유(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 갑의 신용구매계약 취소가 금반언을 이유로 제한되는지 - 취소권의 제한사유

- 미성년자의 신용구매계약 취소를 금반언을 이유로 제한한다면 이는 제한능력자 보호를 위한 입법취지를 몰각시킬 우려가 있어 인정될 수 없다.

4. 사안의 경우

- 갑은 만18세의 미성년자로, 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었다. 넥타이와 구두 구매계약은 도합 38만원에 그처 독자적인 소득범위 내에 있고, 계약의 내용을 고려하더라도 법정대리인의 묵시적 허락이 인정되므로 취소할 수 없는 것으로 평가된다.

- 그러나 유흥비를 결제한 시점은 2016. 11. 22.로 연령 계산시엔 출생일을 산입하므로(158조) 동일자 00시를 기해 갑은 만 19세 성년이 된다. 따라서 원칙적으로 유효하고 제한능력을 이유로 취소할 수 없다.