[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제2]

논거

(1) 증여의 의의

- 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하고(554조), 그 성질은 낙성·편무·무상·불요식 계약이다.

(2) 증여의 일반적 효력

- 증여자는 수증자에게 일정한 재산을 수여할 채무를 부담한다. 수증자에게 인도할 때까지 자기 재산과 동일한 주의로써 보관하면 족하다(박영복 교수).

(3) 556조에 기한 해제 가부(소극)

- 민법 556조 1항 2호는 “증여자에 대하여 부양의무 있는 경우 이를 이행하지 않는 때에 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.”라고 하고 있는데 이때 부양의무에 대해 판례는 “민법 974조에 규정되어있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족 간 부양의무를 가리키는 것으로써, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 않는다.”라는 입장이다.

- 사안의 경우, 갑과 을은 친족 사이가 아니므로 556조가 적용되지 않으므로 이하에서 561조 적용 여부를 검토한다.

(4) 561조에 기한 해제 가부(적극)

- 갑과 을의 계약형태는 상대부담 있는 증여로써 부담부 증여에 해당한다.

- 판례는 “부담부 증여에는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되므로, 상대방의 부담의 내용인 의무를 이행하지 아니한 경우에는 부담부 증여를 해제할 수 있다.”고 한다.

(3) 해제의 효력 제한(소극)

- 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조)는 규정은 해당하지 않는다.

2. 결론

- 사안의 경우, 을은 갑에 대한 의무를 이행하지 않고 있고, 갑의 부양의무 이행 최고에도 이행하지 않고 있으므로 증여를 해제하고 이미 이행한 부동산의 반환 및 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

[문제1]

1. 논거

(1) 증여의 의의

- 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하고(554조), 그 성질은 낙성·편무·무상·불요식 계약이다.

(2) 증여의 일반적 효력

- 증여자는 수증자에게 일정한 재산을 수여할 채무를 부담한다. 수증자에게 인도할 때까지 자기 재산과 동일한 주의로써 보관하면 족하다(박영복 교수).

(3) 망은행위로 인한 증여의 해제(제556조)

1) 해제원인으로서의 망은행위

- 556조 1항 2호는 “수증자가 증여자에 대하여 부양의무 있는 경우 이를 이행하지 아니하는 때에 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다”고 정하고 있다. 판례에 따르면 이때 부양의무는 “민법 974조에 규정되어있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족 간 부양의무”를 의미한다.

- 사안에서 갑은 부양의무를 이행하지 않는 아들을 상대로 증여계약을 해제할 수 있다.

2) 제척기간

- 해제권은 해제원인이 있음을 안날로부터 6월 이내에 행사하여야 한다(556조 2항).
또한 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

- 사안에서는 제척기간 및 용서의 의사표시를 판단할 수 없다.

3) 해제의 효력 제한

- 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

- 사안에서는 이미 소유권이전등기 절차까지 마쳤으므로, 이 부분에는 영향을 미치지 않는다.

2. 결론

- 사안은 수증자의 증여자에 대한 일정한 망은행위가 있는 경우에 해당하므로, 부양의무 불이행이 있음을 안 날로부터 6개월 이내에 증여를 해제할 수 있으나, 이미 이행한 가옥의 소유권이전등기 절차에 따라 소유권 회복은 불가하다.

※ 다만, 부담부 증여의 경우 수증자가 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고 이행한 부분에 대한 원상회복 청구가 가능하나(561조), 사안의 경우 증여시 이러한 조건에 대한 언급이 없으므로 부담부 증여에 해당하지 않아 반환청구가 불가능하다.

Ⅰ. 행위능력의 제한 – 설문(1)

쌍무계약이 취소되면 양 당사자는 기이행 급부에 대하여 부당이득반환채무를 진다. 이는 계약해제에 의한 원상회복의무와 동일한 성질을 지니므로, 동시이행관계가 인정된다. 이에 의하면, Y는 X에게 인도된 식품 甲이 반환될 때까지 대금 20만원의 반환을 거절할 수 있다.

Ⅱ. 사기·강박에 의한 취소 – 설문(2)

사기나 강박으로 인한 취소의 경우에는 표의자에게만 동시이행의 항변권을 인정하고 사기자나 강박자가 얻은 급부의 반환의무에 관하여는 그 급부가 계약에 의하여 얻어진 것이라기보다는 그의 불법행위에 기한 것이므로 동시이행의 항변권을 부인하여야 한다는 견해가 있다.

일단 당사자 사이에 급부반환의무가 성립한 이상 사기자 등에게만 그 권리실현을 어렵게 하는 것은 또 다른 불공평으로서 허용하여서는 안 될 것이다.

Ⅰ. 문제의 소재

- 상대방 X의 이행청구: 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우, 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 원용하지 않는 한, 상대방 X의 이행청구가 인정된다.

- 상대방 X의 그 밖의 권리행사: 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 실제로 행사하지 않아도, 동시이행의 항변권이 존재하는 것에서 일정 효과가 인정되는 경우가 있는지 문제된다. 특히 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무불이행에 기인하는 손해배상청구나 해제에 의한 원상회복을 청구하는 경우 외에 상계를 주장하는 경우 문제된다.

Ⅱ. 동시이행 항변권 존재의 효력

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권은 원용을 기다릴 것도 없이 그 존재만으로 일정한 효과(이행지체 저지효 및 상계금지효)를 갖는다. (※비교: 계약상의 본래의 채무 이행을 구하는 소송에서는 피고의 원용을 요함)

1. 이행지체 책임의 불발생

- 동시이행 항변권이 존재하는 이상, 채무자 Y가 행사하지 않아도 채무불이행(이행지체)에 빠지지 않는다(채무의 변제가 도래한 경우에도 위법성 없이 합법적 불이행). 따라서 상대방 X가 자기의 채무를 제공하지 않는 한, 채무자 Y에게 손해배상책임을 물을 수 없고, 계약이 해제되는 것도 아니다.

- 매도인은 매매목적물의 소유권이전의무의 이행을 제공해서 매수인의 동시이행의 항변권을 소멸시키지 않는다면, 매수인에게 이행지체책임을 지게 할 수 없다. 따라서 매수인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 목적물을 제공(자기 채무의 이행)하여야 한다.

2. 상계의 금지

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권이 생길 수 있는 채권을 자동채권으로 상계하지 못한다.

- 쌍무계약의 중심적 채무와 같이 쌍방 채무간 견련성이 인정되는 경우, 쌍방의 채무의 실현에는 견련성에 근거한 제약, 즉 동시이행 항변의 효과가 당연 발생한다. 만약 상계가 가능하다면, Y의 매매목적물의 소유권이전채권(X의 소유권이전채무)만이 홀로 남아 Y는 채권의 이행을 확보할 수 있는 힘인 ‘동시이행 항변권’을 일방적으로 잃게 되기 때문이다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 동시이행의 항변권 행사 없이도 이행지체 책임은 발생하지 않고, 상계는 금지된다.

Ⅰ. 상대방의 채무 이행 – 설문(1)

상대방 X가 이미 자기의 채무(돼지고기의 인도채무)를 이행하였다면, 채무자 Y가 자기의 채무(대금채무)의 이행을 거절할 수 없음은 당연하다.

Ⅱ. 상대방의 채무 이행의 제공 – 설문(2)

상대방 X가 자기의 채무(돼지고기의 인도채무)에 대하여 이행의 제공을 하여도 현실로 이행될 때까지는 Y는 자기의 채무(대금채무)의 이행을 거절할 수 있다. 상대방 X가 이행의 제공을 한 것만으로 채무자 Y의 동시이행의 항변권이 소멸된다고 한다면, 채무자 Y는 선이행을 강요하는 것으로 되기 때문이다. … 채무의 이행상의 견련관계 존속

Ⅲ. 가분 채무의 불완전이행인 경우(원칙)– 설문(3)

채무의 내용에 따른 이행이 행해진 정도(10분의 6 = 600만원) 한도에서 채무자 Y의 동시이행의 항변권은 소멸하고, 상대방 X의 청구가 인정된다.

채무자 Y는 남은 한도에서(10분의 4 = 400만원) X의 청구를 거절할 수 있을 뿐이다.

Ⅳ. 가분 채무의 불완전이행인 경우(예외)– 설문(4)

일부의 이행이나 나머지가 근소, 경미하여 동시이행의 항변권을 인정하는 것이 공평, 신의이념에 반하여 부당하다고 인정될 때에는 이 항변권은 인정되지 않는다. 즉 불이행 부분이 중대하고, 본래의 채무내용에 따른 이행이 있었다고 할 수 없는 경우에는, 전체에 대하여 채무자 Y의 동시이행의 항변권이 인정된다.

※ 참고: 청구된 채무가 불가분인 경우

불이행 또는 불완전한 부분의 중요도 여부로 따져 결정한다. 채무자 Y의 채무가 불가분인 경우는, 일부에 대해서만 거절하는 것이 가능하지 않은 이상, 불이행이 중대한 한, 전체에 대하여 동시이행의 항변권이 인정된다.

Ⅰ. 선이행의무를 지는 경우 – 설문(1)

쌍무계약에서 당사자 일방이 상대방보다 먼저 이행하여야 할 ‘선이행의무’를 지는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다. 즉, 선이행의무자는 원칙적으로 이행거절권(동이항)을 갖지 않는다.

判例에 의하면 당사자의 약정, 법률규정, 계약의 취지 등에 의해서 선의행의무가 발생할 수 있다.

사안에서 Y가 10월 10일에 甲의 인도·등기이전의무를 먼저 이행한다는 합의가 있고, 상대방 X의 대금지급채무는 아직 이행기가 도래하지 않고 있다. 따라서 상대방 X는 자기의 대금지급채무의 이행 또는 그 제공을 할 필요없이 채무자 Y에게 인도·등기의무의 이행을 청구할 수 있다(제536조 제1항 단서).

Ⅱ. 선이행의무의 이행지체에 의해 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 – 설문(2)

선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 변제기에 도래한 경우, 상대방의 청구에 대해 선이행의무자도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다(통설). 판례또한 “동시이행의 항변권은 쌍무계약에 기한 채무의 성질상, 이행이 상환으로 이뤄져야 한다는 것이 정당화되기 때문에 인정되는 바, 항상 이행의 청구가 이뤄지는 때를 표준으로 해야 한다.”고 판시하여 통설과 견해를 같이한다.

다만, 거래의 성질 또는 계약목적상 일방 당사자의 선이행이 이썽야 상대방이 이행할 특수한 사정이 있으면 비록 상대방의 채무에 관하여 정해진 변제기가 도래했더라도 선이행의무자에게 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다.

사안에서 채무자 Y가 등기이전·인도의무의 이행을 지체하고 있던 중, 상대방 X의 대금지급의무의 이행기가 도래한 경우, Y에게도 동시이행의 항변권이 인정될 수 있다. 그에 따라 쌍무계약상의 양 당사자의 채무가 모두 이행되어야 하는 관계에 서게 되므로, 채무자(Y)는 상대방(X)의 대금지급의무의 이행기가 도래하면 그 사실을 주장·입증함으로써 대금지급의무가 이행될 때까지 목적물 등기이전·인도 의무의 이행을 거절할 수 있게 된다.

앞서 Y의 선이행의무에 대한 이행지체에 대해서는 손해배상책임이 인정된다.

만약 등기이전·인도 의무가 실제로 이행되고 나서 대금지급의무를 이행하는 것이 계약의 취지로 되어 있던 경우에는, 어디까지나 채무자(Y)가 자신의 채무를 먼저 이행하여야 하기 때문에, 채무자는 동시이행항변권을 행사할 수 없다.

1. 갑, 을간 매매계약 성립 여부

(1) 계약의 성립 요건

- 계약은 원칙적으로 계약당사자 사이의 합의에 의하여 체결된다.
‘합의’란 청약과 승낙이 내용적으로 일치하는 상태를 말한다.

1) 청약

- 청약이란 이에 대응하는 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적·확정적 의사표시를 말하는데, 이러한 청약에는 계약의 목적을 확정할 수 있는 내용을 담고 있어야 한다. 청약의 의사표시는 상대방에 도달하여야 그 효력이 발생하는데(111조 1항), 통지가 상대방의 지배권 내에 들어가 사회통념상 일반적으로 요지할 수 있는 상태를 말한다.

- 사안의 경우, 갑의 청약은 매매계약에서 최소한도로 요구되는 매매목적물, 매매대금이 특정되었고 3월 5일 도달되었으므로 유효하다.

2) 승낙

- 승낙이란 청약에 응하여 계약을 성립시키고자 피청약자가 청약자에 대하여 하는 의사표시를 말하는데, 승낙은 승낙기간 내에 행해져야 한다. 승낙기간은 청약자가 청약시 승낙기간을 정한 경우에는 그 기간 중에(528조 1항), 기간을 정하지 않은 때에는 계약을 성립시키는 데 소요되는 상당한 기간 내에 승낙을 하여야 한다(529조).

- 사안의 경우, 갑은 을에게 승낙기간을 정하여 청약하였다. 528조 1항에 따라 승낙기간이 지난 후에 승낙의 의사표시가 도달하면 계약은 성립하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 528조 2항에 따라 연착된 승낙이라도 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 경우 청약자에게 연착통지의무를 부과하고 있다. 사안에서 을은 승낙의 의사표시를 제때 발송하여 통상 승낙기간 내에 도달할 수 있는 발송이었고, 우체국 소인 등을 통해 이러한 사실을 갑이 확인할 수 있으며, 갑의 연착통지가 없었기 때문에 을의 승낙의 통지는 528조 3항에 따라 연착되지 않은 것으로 간주되어 유효하다.

※ 갑의 연착통지가 있는 경우, 갑의 청약은 효력을 상실하고 을의 승낙은 갑에 대한 새로운 청약으로 볼 수 있다(530조).

3) 합의의 성립 (청약과 승낙의 내용상 일치)

- 갑의 진의(150만)와 표시(100만) 사이에 불일치가 있으므로, 청약과 승낙의 내용상 일치 여부를 판단하기 위해서는 법률행위(계약)의 해석이 선행되어야 한다. 표의자의 내심적 효과의사는 표의자의 표시행위로 나타난다. 따라서 법률행위의 해석의 일차적 목적은 표의자의 표시행위에 내재하는 효과의사를 탐구하는 데 있다. 해석작업은 외부적으로 표현된 표의자의 표시행위로부터 출발하여야 한다. 따라서 상대방이 표의자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우에는 당사자의 의사가 우선 고려되고(자연적 해석), 진의를 알 수 없는 경우에는 상대방 시각에서 표시행위의 객관적 의미를 밝히게 된다(규범적 해석).

- 사안의 경우, 갑의 청약의 진의는 150만원이나, 100만원으로 승낙서에 잘못 표시하였다. 을은 표의자 갑의 진의를 알지 못하였으므로 규범적 해석에 따라, 표시로부터 추단되는 매도인의 의사(표시상의 효과의사)인 청약서 기재 내용 100만원으로 확정된다.

(2) 계약의 성립시기

- 문제점 : 민법상 의사표시의 효력발생시기에 관해서는 원칙적으로 도달주의를 취하나(111조 1항), 격지자 간 계약 성립에 관하여는 예외적으로 발신주의를 취하고 있다(531조). 한편, 승낙기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하면 그 효력을 잃는다(528조 1항). 양자간 해석이 문제된다.

- 학설 대립 : 해제조건설에 따르면 승낙의 통지를 발송한 때 계약은 성립하고, 정지조건설에 따르면 승낙의 통지가 청약자에게 도달하는 것을 정지조건으로 하여 승낙의 통지를 발송한 때 소급하여 계약이 성립한다.

- 검토 : 531조가 승낙의 효력발생시기에 관하여 예외규정으로서 발신주의를 채택한 입법취지(거래의 신속)를 고려할 때 해제조건설이 타당하다.

- 소결 : 따라서 사안의 경우, 승낙통지가 연착되지 않은 것으로 간주되므로(해제조건의 불성취), 갑과 을의 계약은 을이 승낙의 의사표시를 발송한 3월 9일 확정적으로 성립한다.

2. 갑의 착오를 이유로 한 매매계약 취소 가부

(1) 109조 요건 <착중중>

- 착오를 이유로 한 의사표시의 취소가 인정되기 위해서는 ①착오에 기한 의사표시가 존재할 것, ②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것, ③표의자에게 중대한 과실이 없을 것을 요한다.

- 사안의 경우, 갑의 의사와 표시 사이에 불일치가 있어 요건①은 충족하고, 가격 기재에 대한 착오는 표시상의 착오로써 매매에 있어 가격은 법률행위의 중요부분에 해당하므로 요건②도 충족한다. 요건③과 관련, 갑에게 중과실이 있는지에 대한 증명책임은 상대방(을)에게 있는데 사안에서 이에 대한 언급이 없으므로 요건③도 충족하는 것으로 보인다. 따라서 갑은 109조에 따라 착오를 이유로 한 취소권 행사가 가능하다.

(2) 취소권 행사의 효과

- 갑이 취소권을 행사하면 갑과 을 사이의 매매계약은 소급하여 무효가 되므로, 계약내용대로 이행하지 않았다면 이행하지 않아도 되고 이행한 것이 있다면 부당이득으로 반환청구가 가능하다.

- 한편, 착오자에게 손해배상책임을 인정하여야 하는지에 대해 학설 대립이 있으나 통설, 판례는 착오를 이유로 한 매매계약이 위법하다고 할 수 없어 불법행위책임이 부정되므로 손해배상책임을 지지 않는다는 입장이다.

3. 결론

갑과 을 사이의 매매계약은 3월 9일 매매대금 100만 원에 대하여 성립하였으나, 갑은 착오를 이유로 취소 가능하고, 이 경우 갑과 을 사이의 매매계약은 소급 무효가 된다.

Ⅰ. 무권리자의 처분행위의 추인

1. 무권리자의 처분행위의 효력

- 무권리자가 재산을 처분하더라도 제567조(타인권리매매)의 취지상 채권적 효력이 발생하는 것은 당연하다. 그러나 물권적 효력은 원칙적으로 인정되지 않는다.

2. 상대방의 보호

(1) 보호방법으로서의 무권리자의 처분행위의 추인 인정

- 제126조 표현대리를 유추하거나 제108조 제2항을 유추하자는 견해도 있으나, 판례는 행위자를 대리인으로 믿은 것이 아니며, 본인의 통정, 용인이 있었다고 볼 수 없으므로 제126조나 제108조를 유추할 수는 없다고 한다.

- 따라서 진정한 권리자의 추인만이 그 방법이 된다.

(2) 추인의 요건

- 사적자치의 원칙상 사후적으로 본인이 이를 추인하여 자신에게 유효하게 효력을 발생시킬 수 있다. 추인은 묵시적으로도 가능하며, 무권리자나 상대방 모두에게 가능하다.

- 만약 원인행위가 부존재, 무효, 취소, 해제되면 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 물권변동의 효력은 발생하지 않는다. 무권리자의 처분의 추인은 물권행위로서 처분행위를 추인하는 것이지, 무권리자가 자기 이름으로 한 원인행위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니기 때문이다. 소유자 등의 추인으로 물권변동이 있기 위해서는 무엇보다도 무권리자와 한 원인행위는 유효하여야 한다.

(3) 추인의 효과

- 무권리자의 처분행위에 대한 추인은, 무효행위의 추인과 달리, 사적자치의 원칙을 존중하여 소급효가 인정된다. 권리자와 상대방 사이에서 효력은 권리자에게 미친다.

- 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이익의 반환을 구할 수 있다.

- 또한, 추인을 통해 그 처분행위가 본인(권리자)에게 미친다고 하더라도 불법행위에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다.

3. 소결

- 을이 갑 또는 병을 상대로 하여 무효인 갑의 처분행위를 추인하면, 병은 소급하여 소유권을 취득한다.

- 이때 을은 갑을 상대로 병으로부터 취득한 매매대금을 부당이득반환청구권을 행사하여 반환받을수 있다.

- 그 밖에 손해가 있으면 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사하여 이를 배상받을 수 있다.

(Ⅰ. 허가를 받지 않고 체결한 매매계약의 효력 여하

- 법률행위가 성립한 당초부터 법률상 당연히 확정적으로 그 효력이 발생하지 않고, 후에 추인을 하더라도 효력이 생기지 않는다(민법 제139조 단서). 절대적 무효, 당연 무효가 원칙이다.

- 그러나 허가의 성질이 무엇이고 이에 따른 양당사자의 법률관계(확정적 무효 여부)가 규명되어야 한다.

1. 허가의 성질

- 국토이용관리법상 토지거래허가제의 취지는 토지의 투기적 거래를 방지하는 데 목적이 있지, 거래 자체를 금지하는 것은 아니다. 따라서 규제지역 내에서도 토지거래의 자유는 인정해야 하고, 그 결과 허가는 투기의 목적이 없는 이상 해주어야 하는 인가의 성질을 가진다.

2. 허가를 받지않고 체결한 매매계약의 효력

- 허가 없이 계약체결은 국토이용관리법상의 강행규정에 반한다. 그러나 계약체결 후 허가를 신청하는 것이 거래관행인데 허가 전의 계약이라 하여 무효라 하면 허가 후 새로이 계약을 체결하여야 하는 이중의 절차를 요구하는 것이 된다. 또한 허가 후에 상대방이 당초 합의와 달리 계약체결을 거절해도 이행을 구할 길이 없어 거래질서와 신뢰를 해친다.

3. 소결

- 따라서 허가 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 없는 것으로 하여 확정적 무효와 같이 보되, 허가를 받으면 소급하여 유효한 계약이 되고 불허가로 된 때에는 무효로 확정되는 유동적 무효의 상태에 있다고 본다.)

Ⅱ. X·Y 사이의 법률관계 – 유동적 무효의 법률관계

1. 계약의 이행 청구 및 해제권 인정 여부

(1) 이행의 청구

- 허가 전에는 채권적 효력도 없으므로 어떠한 이행청구도 할 수 없고 상대방도 이행 의무 없다. 즉, 매수인의 매매대금지급의무나 매도인의 소유권이전등기의무가 없으며, 이행하지 않아도 계약을 해제당하거나 손해배상청구를 받지 않는다.

- 허가조건부 소유권이전등기청구도 허가 전에는 계약이 무효로서 이행청구가 불가능하다. 긍정할 경우 조건부청구권 자체를 양도할 수 있게 되어 투기를 조장할 우려가 있기 때문이다.

(2) 매매계약의 해제

- 중도금에 관한 지급기일이 약정되어 있다고 하더라도, 유동적 무효의 상태에서는 그 계약의 내용에 따라 이행할 의무가 없으므로, 중도금 지급기일을 넘기더라도 이행지체가 되지 않는다.

- 따라서 Y는 X의 지급채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다.

2. 당사자간의 협력의무 여부

- 유동적 무효상태에 있는 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약에서 계약의 양당사자는 공동 허가신청절차에 협력할 의무가 있다. 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대해 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수 있고, 그 위반시 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 부당이득반환청구 가부

- 유동적 무효라도 협력의무가 있는 이상 매매계약에 기한 계약금, 중도금의 지급은 법률상 원인있는 지급이고, 유동적 무효상태에 있는 계약이 확정적 무효로 된 때에야 비로소 그 금액을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

- 계약이 유동적 무효상태로 있는 한, 당사자는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 이미 지급한 계약금을 부당이득을 이유로 반환청구할 수 없다. 다만 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때(ex. 관할 도지사에 의한 불허가처분이 내려졌을 때 or 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 합의하였을 때)에는 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다.

4. X의 Y에 대한 건물만에 대한 소유권이전등기 청구 가부 - 일부무효의 법리적용(민법 제137조)

- 민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있다.

- 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우, 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이므로, 토지에 관한 거래허가가 없으면, 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여, 토지에 대한 매매거래 허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 할 수 있다. 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 하여야 한다.

1. 학설 대립

- 무권대리인이 본인을 상속한 경우, ①지위 혼동으로 무권대리행위는 당연 유효하게 된다는 당연유효설과 ②지위는 병존하지만 추인 거절은 신의칙에 반하여 불가능하다고 보는 병존설이 대립한다.

2. 판례

- 판례는 병존설을 전제로, “상대방이 선의무과실인 경우 무권대리인이 본인 상속인의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반한다”고 하였다.

3. 검토

- 당연유효설은 무권대리행위와 무관한 공동상속인의 추인거절권을 부인하게 되고, 상대방의 철회권 행사 등을 허용하지 않는다는 점에서 부당하다. 한편, 병존설의 입장을 전제로 상대방의 선의무과실과 악의를 구분하여 판단한 판례의 입장이 타당하다.