[ccibomb@CRG]# _bykim

촉탁, 승낙에 의한 살인죄는 형법이 벌하지 않는 자살과 유사한 성질을 갖는 것이므로 불법이 감경되는 것이고, 본인의 의사에 반하지 않는 생명의 침해라는 점에서 본죄는 자살교사, 방조죄와 그 성질을 같이한다.

촉탁이란 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의해 없던 살해의 결의를 하게 하는 것이고, 승낙이란 이미 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 살해에 대한 동의를 받는 것이다. 즉, 촉탁은 무에서 유를 만드는 것이고, 승낙은 유에서 유를 만드는 것이 다르다 할 수 있다. 따라서 행위자가 촉탁 이전에 이미 살해의 결의를 하고 있을 때에는 촉탁은 될 수 없고 승낙만이 가능하다. 상대방은 특정될 것을 요하지 않으므로 수인이나 일반인에 대한 촉탁, 승낙도 가능하지만 특정되어 있는 경우에는 제3자에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다. 그리고 촉탁은 명시적인 방법에 의해서만 인정되고 승낙은 명시적, 묵시적인 방법을 불문한다. 그러나 사견으로는 인간의 생명은 가장 중요한 법익이기 때문에 중하게 보호해야할 의무가 있고 묵시적 방법의 경우 승낙을 받는 자가 피해자의 묵시적 승낙을 오해할 가능성이 커 자칫 피해자의 의사와 반하여 살해행위가 이루어 질 수 있다. 그리고 묵시적 승낙은 그 입증여부가 어려워 승낙살인죄가 보통살인죄로 오판될 가능성도 있다. 따라서 촉탁과 승낙 모두 명시적이고 직접적인 방법에만 의해야 한다고 생각한다.

촉탁과 승낙은 당연히 살해행위 이전에 있을 것을 요하며, 살인이 미수에 그친 후의 승낙은 살인미수죄가 될 뿐이다. 그리고 촉탁, 승낙은 제3자에 의한 것이 아닌 피해자 자신이 한 것이어야 하고, 피해자의 자유의사에 따른 진의에 의한 것-자유의사에 의한 하자 없는 촉탁, 승낙-이어야 한다. 따라서 의사결정능력이나 판단능력이 없는 자의 촉탁, 승낙은 여기에 해당하지 않는다. 그리고 이러한 능력은 반드시 책임능력을 요하는 것은 아니기 때문에 에 영아나 심신상실자 혹은 중독상태나 우울상태, 일시적 흥분상태의 경우에서의 촉탁, 승낙도 본죄에 해당할 수 없다. 이런 객체들로부터 하자있는 촉탁, 승낙이나 위계, 위력에 의한 촉탁, 승낙이 있었던 경우 본죄가 적용되지 않고 보통살인죄나 위계, 위력에 의한 살인죄가 성립한다. 또한 촉탁, 승낙은 언제나 취소할 수 있다.

살인죄의 보호법익이 되는 사람의 생명은 헌법에서 가장 중요시 하는 법익이고, 이에 따라 형법은 절대적 생명 보호의 원칙을 취하고 있다. 따라서 살인죄의 위법성조각사유는 다른 범죄에 비하여 제한될 수밖에 없다.

(1) 일반적 위법성조각사유

1) 정당방위의 경우 본죄의 위법성조각사유가 된다. 그러나 2) 긴급피난의 경우에는 보호법익이 침해법익보다 커야 하는데 우리 헌법 및 형법 상 가장 중요시 되는 인간의 생명보다 더 큰 보호법익이란 존재할 수 없으므로(우월적 이익의 원칙이 적용될 수 없다.) 본죄의 위법성조각사유가 될 수 없다. 3) 자구행위의 경우에는 청구권의 보전이익보다 훨씬 큰 생명을 침해하는 자구행위는 허용되지 않고 4) 피해자의 승낙에 있어서도 사람의 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문에 위법성조각사유가 될 수 없고, 이 경우에는 승낙살인죄로 처벌받는다. 5) 전시에 전투행위로 적군살해하거나 교도관이 사형을 집행하는 행위 등은 정당행위로 본죄의 위법성조각사유가 될 수 있다. 그러나 전시라도 전쟁법의 일반원리에 반하여 전투와 관계없는 민간인이나 포로 등을 살해한 경우에는 위법성이 조각될 수 없다.

(2) 안락사

안락사란 격렬한 고통에 허덕이는 불치의 환자에게 그 고통을 제거 또는 감경하기 위하여 그의 생명을 단축하는 것을 말하고 존엄사란 죽음에 직면한 환자가 품위있는 죽음을 맞이하도록 하기 위해서 생명유지조치를 중단시키는 것을 말한다. 안락사와 존엄사에서는 절대적 생명보호의 원칙이 문제되는데 가장 중요한 보호법익인 생명과 인간의 죽을권리 중 어느 것을 우선할 지가 논쟁사항이다,

1) 진정안락사 : 일종의 치료행위로서 생명을 단축시키지 않고 오로지 고통을 제거하거나 감경한 뿐인 경우로 살인죄의 구성요건해당성이 없다할 것이므로 안락사의 문제는 생명을 단축시키는 행위에만 국한된다. 2) 진통제 주사 등 고통을 완화시키고 생명을 단축시키는 간접적 안락사와 3) 부상자 사살 등 고통의 제거를 위해 직접 생명을 단축시키는 직접적 안락사 그리고 4) 생명 유지 장치를 제거하여 생명의 연장대신 자연사를 하게 하는 소극적 안락사(존엄사) 등이 있다.

다수설에 따르면 이 중 간접적 안락사 경우에만 위법성이 조각된다고 하고, 직접적 안락사는 위법성이 조각되지 않는다 한다. 만약, 이를 허용한다면 남용의 위험이 있고, 절대적 생명보호의 원칙에 위배되며, 고통은 굳이 생명을 적극적으로 단축하지 않더라도 대부분 진통제의 투여에 의해 진정시킬 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 환자가 극심한 고통 속에 있고, 회복의 가능성이 없으며 환자와 보호자의 촉탁 및 승낙이 있다면 직접적 안락사도 촉탁, 승낙살인죄에 대한 예외로서 위법성이 조각될 수 있다고 생각한다. 병원에 입원한 이러한 사유로 입원한 경우 환자 자신이 원하지 않더라도 계속 고통을 감내하며 죽기 전까지는 퇴원을 못하게 하는 현 규정을 생각해 볼 때 더욱 그러하다. 이런 경우까지 위법성조각사유로 인정하지 않는다면 이는 환자 및 그 가족에게 지나치게 가혹한 경우가 되어 오히려 절대적 생명 존중의 원칙에서 벗어날 수 있기 때문이다. 한편, 소극적 안락사(존엄사)의 경우에는 사람의 생명에 대한 권리는 인간다운 죽음에 대한 권리도 포함하는 것이고, 환자의 의사에 반하여 생명과 고통의 연장을 강요할 수 없으며, 사기가 임박하여 소생이나 치료의 가능성이 소멸된 때에는 환자의 생명을 유지할 의사의 의무를 인정할 수 없다는 점을 들어 위법성이 조각된다고 보고있다.