Ⅰ. 개념
*. 어음수표의 위조: 권한 없이 타인의 기명 날인 또는 서명을 모용하여 어음행위를 하는 것. 즉, 기명날인 또는 서명에 관한 허위의 외관을 조작하는 것.
*. 변조: 일단 성립한 어음의 내용을 변경하는 것. 기명날인을 변경하는 것은 위조에 속함
*. 무권대리: 위조는 타인의 기명날인 또는 서명을 직접 어음행위에 사용하는 것, 무권대리는 기명날인 또는 서명은 자신의 것으로 하되, 권한 없이 타인의 대리인이라는 자격을 사용하는 것
*. 기명날인의 무권대행: 판례 또는 학설은 주로 위조로 취급 (99다50385)
다른 사람이 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음 상에 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 하는 이른바 기관 방식 또는 서명대리 방식의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행하여졌다면 이는 어음행위의 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당하는 것이기는 하나, 그 경우에도 제 3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음 행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지고 민법상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다.
*. 위조의 대상: 위조의 대상은 제한이 없으므로 발행`배서`보증`인수`참가인수`지급보증 등의 모든 어음행위에 위조가 가능하다.
Ⅱ. 효과
1. 피위조자 -> 어음소지인
(1) 원칙: 스스로 어음행위를 한 것도 아니고 타인에게 대행권한을 부여한 것도 아니기 때문에 원칙적으로 누구에 대해서도 어음상의 책임을 지지 않는다. 즉, 위조의 항변은 물적 항변(절대적 항변)이다. 따라서 피위조자는 어음소지인의 선의`악의를 불문하고 이를 대항할 수 있다.
(2) 예외
① 민법과 상법상 표현책임제도: 피위조자가 위조자에 대하여 위조의 기회를 준 경우의 하나로 위조자와 피위조자간에 특수한 관계가 있어 위조자와 거래한 제 3자가 위조자에게 그러한 어음행위를 할 권한이 있다고 믿고 또 피위조자에게 제 3자로 하여금 그러한 신뢰를 하게끔 한 것에 대하여 책임이 있다고 인정되는 경우에는 민법`상법의 표현대리에 관한 규정을 어음의 위조에도 유추적용 하여 피위조자의 어음상의 책임을 인정하는 통설이자 판례이다.
*. 99다 13201 : 어음행위의 위조에 관하여도 민법상의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추된다.
*. 99다 50385 : 제 3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지로 민법상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다.
그러나 이에 대하여 민법`상법상의 표현대리에 관한 규정이 적용되는 것이 아니라 어음의 권리외관이론에 의하여 피위조자의 책임을 인정하여야 한다는 견해도 있고 어음위조는 비윤리적이라는 이유를 들어 피위조자의 표현책임을 인정하지 않는 견해도 있다.
② 사용자책임 : 피위조자가 위조자에 대하여 위조의 기회를 준 다른 경우로, 위조자가 피위조자의 피용자이고 또 어음의 위조가 사무집행과 관련하여 이루어진 것이면 피위조자는 민법 756조에 의한 사용자로서 위조자의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.
(통설, 판례)
위조자가 경리직원 등인 경우와 같이 그 명칭에 의하여 외관상 어음행위의 대리권이 있는 것으로 인정될 여지가 전혀 없는 자가 위조한 경우에는, 기본적인 대리권이 없으므로 표현대리에 관한 규정을 유추적용하여 피위조자의 어음상의 책임을 인정할 수가 없고, 민법 756조의 사용자배상책임의 법리에 의하여 피위조자의 책임을 인정할 수밖에 없다. 다만 이 때 피용자와 거래하는 어음소지인이 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자 책임을 물을 수 없다.
또한 이 때의 피위조자의 책임은 어디까지나 불법행위책임의 일종이므로, 어음소지인에게 과실이 있을 때에는 과실상계가 허용된다.
사용자배상책임의 배상액은 위조로 인한 실손해액이 되어야 할 것이나 실손해액이 어음금액을 초과할 경우 판례는 어음금액을 손해액으로 보고 있다.(85다카578) 그러나 위조어음의 어음할인으로 인한 손해와 같이 어음을 취득하기 위하여 지급한 금액이 어음금액과 상위한 경우에는 판례는 일관하여 실제의 취득금액을 손해액으로 보고 있다.
*. 93다21514 피용자가 어음위조로 인한 불법행위에 관여한 경우에 그것이 사용자의 업무집행과 관련한 위법한 행위로 인하여 이루어졌으면 그 사용자는 민법 제756조에 의한 손해배상책임을 지는 경우가 있고, 이 경우에 사용자가 지는 책임은 어음상의 책임이 아니라 민법상의 불법행위책임으로 어음소지인이 어음법상 소구권을 가지고 있느냐는 등 어음법상의 권리 유무를 따질 필요가 없다.
*. 93다21521 약속 어음에 피고 명의의 배서를 위조한 행위가 사무집행행위는 아니지만 피고 회사의 총무담당 상무이사로서 담당하는 직무의 내용, 사용한 명판 및 직인의 소지관계 등 제반사정에 비추어 외형상 그의 직무와 밀접하게 관련된 행위로 보여지므로 피고는 사용자로서 배서를 위조한 어음을 원고가 취득함으로써 입게 된 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
*. 94다20709 어음의 할인요청을 받은 자가 할인금을 지급하고 어음을 할인, 취득하였으나 그에 대한 양도배서가 위조된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 위조된 배서를 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음의 액면금 상당이 아닌 그 지급한 할인금 상당액의 손해를 입었다고 할 것이고, 배서인에 대한 소구권행사의 요건을 갖추지 못하였다 하여 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음취득의 대가로 할인금을 지급한 자에게 손해가 없다고 할 수 없다.
③ 신의성실의 책임 : 피위조자의 위조의 항변이 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 피위조자는 어음상의 책임을 져야 한다고 한다. 이것은 독일의 판례, 학설에서 인정된 것이고 영미에서도 금반언칙에 의한 책임으로 인정되고 있다.
*. 69다964 다른 사람이 권한없이 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 한 경우에도 제3자가 그 타인에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는 것이라고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질만한 사유가 있는 경우에는 거래안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다.
(3) 추인
어음위조의 추인에 대하여는 규정이 없기 때문에 학설은 부정설과 긍정설로 나뉜다.
부정설: 위조의 경우에는 타인을 위한 의사가 없고 위조에 의한 어음행위는 절대 무효이기 때문에 추인이 불가하다.
긍정설: 어음에 표시된 의사표시로 볼 때 위조가 무권대리보다 더 본인에게 법률효과를 발생시키려는 외관을 작출하므로 피위조자가 무권대리의 본인보다 더 보호될 근거가 없다.
따라서 민법상 무권대리의 추인의 규정(민법 130,133)을 위조에도 유추적용하여 어음위조의 추인을 인정하는 긍정설이 타당하다.
추인은 위조자 또는 어음소지인을 상대로 한다. 누구에게 하든 추인의 효력은 어음관계자 전원에게 미친다고 보아야 한다.
추인은 특별한 방식이 필요 없다. 묵시적인 의사표시로도 가능하다. 예컨대 약속어음의 발행인으로 위조당한 자가 위조어음임을 알고 어음금을 지급하였다면 묵시적인 추인으로 보아야 한다.
*. 법정추인: 피위조자는 원칙적으로 어음금을 지급할 의무가 없는데, 위조인줄 알면서 지급한 경우에는 위조의 법정추인이 되어 그 지급이 유효하게 된다(민법 145조 1호)
피위조자가 선의로 지급한 경우에는 원칙적으로는 반환을 청구할 수 있을 것이나 그 지급으로 인하여 어음소지인이 권리보전절차 등을 밟지 않아 어음상의 권리를 상실한 경우에는 민법 744조의 도의관념에 적합한 비채변제가 되어 피위조자는 반환을 청구할 수 없게 되고 따라서 책임을 부담하는 것과 동일한 결과가 된다.
2. 위조자 -> 어음소지인
(1) 민법`형법상의 책임 : 민750조 - 불법행위에 의한 손해배상책임, 위조어음의 소지인의 손해는 동 어음의 취득을 위하여 지급한 대가를 기준으로 산출, 소지인에게 과실이 있으면 과실상계가 됨
형법 214조 - 유가증권위조죄
(2) 위조자가 민법`형법상의 책임을 지는 외에, 어음상의 책임을 지는지 여부에 대하여는 어음의 문언증권성과 관련하여 부정설과 긍정설로 나누니다.
부정설: 위조자는 타인의 성명을 모용하고 있고 어음상에 자기의 성명을 표시하여 어음행위를 한 것이 아니므로 어음의 문언증권성에 비추어 어음채무를 부담시킬 수 있는 기초가 없고 또 실제에 있어서도 위조자는 어음상에 표시되어 있지 않으므로 제 3자가 그것을 신뢰하는 일도 없다고 하여 위조자의 어음상의 책임을 부정한다.
그러나 위조자의 책임을 인정한다고 해서 어음거래의 안전을 해하거나 또는 누구의 이익을 해하는 것도 아니고 오히려 선의자보호에 충실한 것이 되므로 위조자의 어음상의 책임을 인정하는 긍정설이 타당하다. -> 어음법 제8조 유추적용해야 한다.
3. 위조된 후에 어음행위를 한 자
어음법 7조 - 어음행위 독립의 원칙 적용 - 어음수표의 문언에 따라 채무부담
위조어음 위에 기명날인 또는 서명한 자가 위조어음이라는 사실을 알고 기명날인 또는 서명한 경우에도 어음상의 책임을 부담한다. 형식상 완전한 어음에 기명날인 또는 서명한 자는 선행하는 어음행위의 실질적 무효를 알고 있더라도 자기의 독립적인 어음채무부담의 의사표시인 기명날인 또는 서명에 의하여 어음상의 책임을 부담하기 때문.
어음소지인이 악의로 어음을 취득한 경우에도 위조어음 위에 기명날인 또는 서명한 자는 어음상의 책임을 진다.
4. 지급인 -> 피위조자
피위조자와 지급인간의 계약으로 피위조자의 계산으로 지급인이 지급을 하는 경우에 지급인이 위조어음을 지급한 경우에 지급인이 피위조자에 대하여 부담하는 책임
발행위조: 지급위탁자체가 없으므로(발행인이 지급인에게 지급을 위탁한 바가 없다) 지급인은 발행인에게 보상청구를 할 수 없다. 위조사실 자체를 모르고 (선의, 무과실) 지급인이 어음소지인에게 지급한 경우 금액을 반환청구할 수 있다.
배서위조: 어음소지인이 선의취득의 요건을 갖추면 적법한 권리자이므로 지급인은 지급할 의무를 가진다.
5. 입증책임
위조의 입증책임이 어음소지인에게 있느냐 또는 피위조자에게 있느냐에 대해//
(1) 어음소지인설 - 다수설, 판례
어음소지인이 피위조자에게 어음금을 청구하면 피위조자는 자기의 기명날인 또는 서명이 위조되었다는 것을 주장하는데 이것은 어음소지인의 주장사실에 대한 부인에 불과하므로 어음소지인이 피위조자의 기명날인 또는 서명이 진정함을 입증하여야 한다.
*. 판례변경: 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인 또는 서명이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대해 어음채무의 이행을 청구하는 어음소지인이 그 기명날인 또는 서명이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안 된다고 판시
(2) 피위조자설
위조어음의 입증책임에 대해서는 특별한 규정이 없으므로 일반원칙에 따라 위조라는 것을 주장하는 측이 입증책임을 부담한다.
*. 과거판례: 배서가 위조된 약속어음에 대하여, 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되고 배서가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다고 판시.
