[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 사건개요

- 1992. 1. 17.,충청북도 충주시에서 의붓아버지 김영오에게 지속적인 성폭행을 당하던 20대 여성 김보은이 남자친구 김진관과 함께 술에 취해 잠든 의붓아버지를 살해한 사건

- 법률조항 : 형법 제250조(살인, 존속살해), 제30조(공동정범)

II. 정당방위 (대법원)

- 형법 제21조(정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

- 요건 : 현재성(과거에 침해를 당했거나, 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 대법원 O), 부당한 침해(합당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 대법원 O), 방위하기 위한 행위(자신 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 대법원 O), 상당한 이유(상당성이 인정되어야 한다. 대법원 X) => 정당방위 성립 X

※ 판결요지 : 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급
과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다.

III. 긴급피난 (김학태 교수님 새로운의견)

- 형법 제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

- 요건 : 위난(법익침해의 가능성이 있는 상태, 즉 일정한 상황진전을 그대로 방치하면 법익침해가 발생할 개연이 있는 상태이다. 판단 O), 현재성(손해의 발생이 근접한 상태, 즉 법익 침해가 즉시 또는 곧 발생할 것으로 예견되는 경우를 의미한다. 판단 O), 상당성(피난행위의 보충성, 필요성, 균형성이 요구된다. 판단 보충성 O, 필요성 O, 균형성 X)

※ 정당방위 vs 긴급피난

- 본질적 차이 : 부정 대 정의 관계 / 정 대 정의 관계

- 법익의 범위 : 국가적, 사회적 법익의 제외 / 국가적, 사회적 법익 포함

- 행위의 대상 : 침해자 / 침해자, 제3자

- 침해의 원인 : 사람의 행위 / 행위성 불요

- 근거 : 자기보호의 원리, 법수호의 원리 / 이익교량의 원칙, 목적설

- 손해 배상 유무 : 손해배상 책임 없음 / 민법상 손해배상책임을 지는 경우 있음

- 효과 : 위법성 조각 / 정당화적 긴급피난(위법성 조각), 면책적 긴급피난(책임 조각)

IV. 결론

- 정리1. 정당방위로 적용해보면 지금 당장의 급박한 침해가 아니기에 현재성을 인정함에 있어서 논란이 있음(단 예방적 정당방위 가능), 또한 상당성 측면으로 보았을 때 성적자기결정권도 분명 중요한 법익이기는 하지만, 사람의 생명을 침해하는 행위에 대해 상당성을 가진다고 보기는 어렵다. 따라서 상당성을 인정할 수 없다.

※ 요건 : 현재성(과거에 침해를 당했거나, 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 대법원 O, 평가 O), 부당한 침해(합당한 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 대법원 O, 평가 O), 방위하기 위한 행위(자신 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 대법원 O, 평가 O), 상당한 이유(상당성이 인정되어야 한다. 대법원 X, 평가 ?)

- 정리2. 면책적 긴급피난으로 이를 적용했을 때, 정당화적 긴급피난보다 상당성에 대해 폭넓은 이해를 동반한다. 따라서 성적자기결정권을 보호하기 위해서 어쩔 수 없는 경우에 생명을 침해한 경우 책임조각사유로 인정될 가능성이 있다.

※ 외국 입법례

- 독일형법 제34조(정당화적 긴급피난) ~ 관련된 법익과 긴박한 위험의 정도를 교량하여 보호된 이익이 침해된 이익보다 본질적으로 우월한 경우에는 위법하게 행위한 것이 아니다. - 독일형법 제35조(면책적 긴급피난) ~ 자기, 친족 또는 기타 이와 밀접한 관계에 있는 자의 위험을 피하기 위하여 위법행위를 한 자는 책임없이 행위한 것이다. ~

※ 정당화적 긴급피난 vs 면책적 긴급피난

- 우리 형법 제22조는 정당화적 긴급피난 일원론? 이원론? 학설 대립

※ 외국 사례

- (미국) 캐슬 독트린(16개 주 시행) 내 집에 들어온 침입자는 총으로 쏴 죽여도 기소X

- (독일) 특별한 경우가 아니면 정당방위 행위를 통해 침해되는 법익의 종류와 정도에 대하여 제한 할 수 없다. 판례는 먼저 공격한다면 칼로 찔러도 정당방위 인정O

- (일본) 우리나라와 마찬가지로 정당방위의 요소 중 하나로 상당성을 채택

※ 김보은양 사건 이후

- 성폭력범죄 등에 관한 특별법 제정(제5조 친족관계에 이한 강간, 제7조 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등), 성범죄 관련 조항 고소제한 폐지(제18조 고소제한에 대한 예외)

※ 참고기사: https://www.sisajournal.com/news/articleView.html?idxno=136194 

甲의 행위는 살인죄(형법250①)의 객관적 구성요건을 충족한다. 그런데 甲은 방위상황(: “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해”)이 존재한다고 오신한 나머지 방위의 의사로 A를 살해한바, 그와 같은 경우에도 甲을 살인죄(형법250①)로 처벌할 수 있는지가 문제된다.

방위상황이 존재하지 않는데도 그것이 존재한다고 오신해서 방위행위를 한 경우를 일컬어 오상방위라고 한다. 방위상황의 존재가 정당방위(형법21①)의 요건이 된다고 보면, 설사 방위의 의사로써 행한 것이라도 방위상황이 존재하지 않는 한에서는 정당방위(형법21①)가 되지는 않는다고 보아야 할 것이다. 그와 같은 관점에서 오상방위는 정당방위(형법21①)와는 구별되는 것이다.

Ⅰ. 문제점

- 위법성조각사유에 해당하는 방위상황이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 오신하여 방어행위로써 A에게 총을 발사해 살해한 갑의 살인죄 성립 여부와 관련, 갑이 살해의 고의로 총을 발사해 A의 사망이라는 결과를 발생하게 하였으므로 살인죄의 구성요건해당성을 충족함은 명백하나 ‘위법성조각사유 전제사실에 관한 착오’의 형법적 취급이 문제가 된다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 자신의 소총을 A의 가슴에 향해 발사했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 방위상황이 존재하지 않는데도 그것이 존재한다고 오신하여 방위행위를 한, ‘오상방위’에 해당한다.

3) 오상방위의 형법적 취급

가. 학설

① 엄격책임설(책임조각): 위법성 인식을 고의의 요소가 아니라 책임요소로 보는 견해로 착오에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각된다.

② 구성요건적 착오 유추적용제한책임설(구성요건적 고의 조각): 사실의 착오와 구조가 유사하므로 사실의 착오 규정을 유추 적용하는 견해로 이에 따르면 고의를 조각하여 과실범으로 처벌한다.

③ 법효과제한적책임설(책임고의 조각): 고의·과실의 이중적 지위를 인정하는 전제에서, 구성요건적 고의 및 고의불법은 인정되지만, 양심에 반한다는 인식 즉 심정반가치를 인정할 수 없어 책임고의를 조각하므로 그 착오에 과실이 있는 경우에는 과실범으로 처벌할 수 있다는 견해이다.

④ 소극적구성요건표지이론(구성요건적 고의 조각): 범죄를 총체적 불법구성요건과 책임으로 구성하는 2단계 범죄체계를 전제로, ‘위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오’를 총체적 불법구성요건의 소극적 요소의 부존재에 관한 인식이 없는 구성요건적 착오로 보는 견해이다. 이에 따르면 위전착에 사실의 착오 규정을 직접 적용한다.

*불법고의: 적극적 구성요건 표지는 있고, 소극적 표지는 없다고 인식

나. 판례

- 위법성 전제사실의 착오의 문제에서 착오에 정당한 이유가 있는 경우 위법성을 조각한다고 본다.

4) 소결

- <엄격책임설>에 따르면, 갑의 행위는 살인죄(형법 250①)를 구성하고 또한 위법한데, 갑이 방위상황을 오인한 데에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각되어 불가벌이다. 한편, 갑이 방위상황을 오인한 데에 정당한 이유가 없는 때에는 갑을 살인죄로 처벌할 수 있다.

- <법효과제한책임설>에 따르면, 갑의 행위가 살인죄를 구성하고 또한 위법하더라도 책임고의를 조각하므로 갑을 살인죄로 처벌할 수 없다. 그런데 갑이 방위상황을 오인한 데에 과실이 있는 때에는(정당한 이유가 없는 때에는) 과실치사죄(형법 267)의 책임을 지게 된다.

- <구성요건적 착오 유추적용제한책임설, 소극적구성요건표지이론>에 따르면, 구성요건적 고의가 조각되어 과실치사죄의 죄책을 진다.

- 대법원은, 오상방위에 관해 “정당한 사유”가 있는 때에는 여전히 정당방위가 인정된다는 취지로 판시한 바 있다. 그와 같은 취지에 따르면, 사례에서 갑의 행위는 살인죄를 구성하지만 방위상황을 오인한 데에 정당한 사유가 있는 때에는 그 위법성이 조각된다. 이와 같은 사고방식은 엄격책임설의 입장과도 상응하지 않을뿐더러 엄밀히 말해서 제한책임설의 입장과도 상응하지 않는 것이다.

문. 甲은 산중에 있는 자신의 별장에서 창밖을 바라보다가 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사해서 A를 살해했다. 그런데 당시 A는 甲의 별장에 미리 설치해둔 폭파 장치의 스위치를 누르려고 하고 있었던 것으로 밝혀졌다. 甲의 죄책은?

범죄의 구성요건을 충족하는 행위가 이른바 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지에 관해서는, ⓐ 당해 범죄의 불법을 인정하는 견해(: <기수범설>)가 있는가 하면, ⓑ 그 불능미수범으로서으로 불법을 인정하는 견해(: <불능미수범설>)도 있다. <불능미수범설>은, 이른바 우연방위의 경우에는 방위의 의사가 존재하지 않는 점에서 행위반가치가 인정되는 한편, 범죄구성요건 내지 형법규범이 예정하고 있는 기수범으로서의 결과반가치가 인정되지는 않지만 위법한 결과를 실현하고자 한 점에서 (불능)미수범으로서의 결과반가치가 인정된다고 보는 것이다. 미수범으로서의 결과반가치는 보통은 기수범의 그것에 흡수되어 평가되지만, 기수범으로서의 결과반가치가 부정되는 때에는 표면화되는 것으로 이해된다.
기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

I. 문제점

甲을 살해할 고의를 가졌으나 우연히 폭파범 A를 살해하였는 바, 살인죄의 구성요건을 충족하는 행위가 주관적 정당화요소를 결한 우연방위에 해당하는 경우에 이를 어떻게 취급할 것인지, 우연방위의 효과를 검토하여야 한다.

II. 甲의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 A를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 원한 관계에 있는 A가 무엇인가를 하는 것을 발견하고 엽총을 발사하여 사망케 했는 바, A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유(형법 제21조, 정당방위 인정여부)

1) 위법성 조각사유: 위법성의 내용(불법의 실질)을 사회규범위배로서의 행위반가치와 법익침해, 위태화로서의 결과반가치로 이해한다면, 위법성조각사유란 양자 가운데 어느 하나를 탈락시키는 사유라고 할 수 있다. - 교수님의 의견 (양자 모두 탈락되는 경우에 위법성이 조각된다고 보는 견해도 있다.)

2) 정당방위 요건: ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해’(객관적 정당화 사정)에 대해, 그 법익을 ‘방위하기 위한 행위’(주관적 정당화 요소. 방위의사필요설: 판례)로서, ‘상당한 이유가 있는’ 것을 말한다. 사안은 A를 살해할 고의로 행위하여 우연히 폭파범 A가 사망하여 정당방위에 해당하는 결과가 발생한 우연방위，즉 주관적 정당화요소가 없는 경우이다.

3) 우연방위의 형법적 취급

- 우연방위의 형법적 취급에 대해 ① 결과반가치론에 근거한 주관적 정당화요소 불요설의 입장에서 위법 성이 조각된다는 무죄설，② 이 경우에도 구성요건적 결과가 발생한 이상 기수가 되어야 한다는 기수설 및 ③ 객관적 정당화상황이 존재하여 기수범의 결과반가치는 배제되지만 주관적 정당화요소가 결여되어 행위반가치는 그대로 남아 그 구조에 있어서 불능미수와 유사하므로 불능미수의 규정을 유추적용하자는 불능미수설（다수설）이 대립한다.

- 판례는 방위의 의사를 정당방위의 요건으로 볼 뿐만 아니라, ‘오로지 방위의 의사’로 반격한 경우가 아닌 한에서는 정당방위가 인정되지 않는다고 본다. 즉, 엄격한 방위의사필요설을 취하고 있다고 생각된다. 그러나 그 결여의 취급에 대해서는 판시한 바 없다.

- 생각건대 주관적 정당화요소가 있는 경우와 없는 경우를 동일하게 위법성을 조각시키는 무죄설이나 객 관적 정당화상황의 존재를 불법평가에서 고려하지 않고 객관적 정당화상황이 존재하는 경우를 존재하지 않는 경우와 동일하게 기수로 처벌하는 기수설은 부당하다. 우연방위의 구조에 비추어 불능미수범설이 타당하다. (한편 대법원은 ‘정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어 뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함’한다고 판시하는데, 이는 방위의사를 급박하고 부당한 침해를 인식하면서 그것을 회피하려는 심리상태를 말한다고 볼 수 있다.)

4) 소결

- 갑은 방위의사필요설에 따르면, 방위의사가 없어 정당방위 성립하지 않아 위법성 조각되지 않는다.

III. 사안의 해결

- 갑은 방위의사필요설의 입장에서 방위의사가 결여되어 정당방위가 성립하지 않으므로, 위법성 조각되지 않는다. 우연방위의 형법적 취급에 관한 다수설인 불능미수설에 따라, 갑은 A에 대한 살인죄의 불능미수범의 죄책을 진다.

- 다만, 기수범과 미수범의 구별은 어디까지나 구성요건해당성에 관한 문제이므로, <방위의사불요설>을 취하더라도 구성요건해당성의 판단에 있어서는 고의범으로서의 우연방위자를 기수범으로 보거나 혹은 (불능)미수범으로 보는 것이 가능하다. 다만, 그 어느 경우나 <방위의사불요설>에 따르면 정당방위(형법21①)가 될 수 있으므로 그 한에서는 위법성을 결하게 된다.

(1) 정당방위

형법 21조 1항에 의하면 정당방위란 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위’를 한한다. 그리고 정당방위에 의한 행위는 벌하지 않는다고 규정함으로써 정당방위를 범죄성립 조각사유의 하나로 취급하고 있다.

정당방위를 위법성 조각사유로 취급하는 사유에는 이론이 없으나 그 근거가 무엇인가에 대해서는 자기보호에 기초를 둔 행위이기 때문이라는 설명(자기보호)과 개인이 법질서를 보호하려는 행위(법질서보호)이기 때문이라는 설명이 대립하고 있다.

형법적 법인만이 아니라 민법적 법익을 포함한 비형법적 법익도 정당방위의 보호대상으로 될 수 있고 그 침해가 ‘막 시작되려거나 계속중인’ 것이어야 한다. 그리고 부당한 침해라는 요건은 침해행위와 방위행위의 전제가 부정 대 정의 관계이고, 침해는 작위뿐 아니라 부작위 및 과실행위도 포함한다는 것이다.

방위행위에 있어서는 방위자에게 방위의사가 존재하여야 하고, 현재의 부당한 침해를 방위하는데 적합한 행위여야 하며, 그 중에서 가장 피해가 적은 행위를 택하여야 한다. 또한, 침해된 법익과 보호된 법익간에 균형이 이루어져야 한다.

정당방위의 예를 들어 설명해 보면, 절도 및 강도를 예방하기 위해 담에 전류철조망을 장치하였는데, 위법한 접근자가 다친 경우가 있다. 이 때에 장치를 설치할 때는 침해가 장래적이지만 장치의 효과가 나타날 때는 침해의 현재성이 충족되므로 정당방위가 성립된다. 다만, 선의의 접근자가 접촉하여 사고사 생긴 경우에는 침해의 ‘부당성’이 결여되므로 정당방위가 아닌 과실치사상죄로 논해질 것이다.

(2) 긴급피난

긴급피난이란 형법 22조 1항에 의하면 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위’를 말한다. 긴급피난은 부정한 침해에 대한 반격행위가 아니고 어떤 원인으로 위난에 처한 자가 그 위난을 피하기 위하여 위난의 원인과는 관계없는 제3자의 법익을 침해하는 경우이다. 이는 양 법익이 모두 정당한 법익으로서 정 대 정의 관계이기 때문에 자기보호의 측면은 충족시키지만 법질서보호라는 기능은 수행하지 않는다.

긴급피난의 보호법익에 있어서도 형법상의 법익을 넘어서 민법이나 노동법상의 법익도 포함된다. 그리고 위난이란 ‘법익침해의 초래가 예측되는 위험한 상황’으로 부당한 것일 필요는 없으며 피난자의 고의에 의해 초래된 자초위난에 대해서는 긴급피난이 허용되지 않는다.

피난행위는 현재의 위난을 피하는데 ‘적합한’ 행위여야 하고 보충성의 원칙을 따르며, 보호법익이 침해법익보다 우월해야 한다.

이때 군인, 경찰관, 소방관, 의사 등 위난을 피하지 못할 책임이 있는 사람은 긴급피난을 할 수 없는데 이들에게도 긴급피난이 절대적으로 금지된다는 것은 아니고 단지 일반인과 같은 조건하에서 자기의 위난을 피하기 위한 긴급피난은 허용되지 않는다는 것이다.

3. 정당행위-사회상규불위배행위

형법 제 20조에 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다’ 고 규정하여 일반적 위법성 조각사유로서 정당행위를 명문화하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’가 위법성이 조각되는 것은 이러한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위이기 때문이다. 즉, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 모두 위법성이 조각되는 것이다. 그리고 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 법률전체의 정신에 비추어 실질적으로 위법이 아닌 정당한 행위를 의미한다.

4. 오상방위와 오상과잉방위

객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 주관적으로 이를 구비한 것으로 오신하고 방위행위를 한 경우이다. 이는 실제에 있어서 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 현재의 침해가 있다고 오신하여 방위행위를 하는 점에서 정당방위와 유사하나 이와는 구별하여야 한다. 즉, 정당화사유의 전제조건에 관하여 착오를 일으킨 경우이다. 오상방위는 정당방위가 아니므로 위법성이 조각되지 아니한다. 이 경우는 사실의 착오로서 단순히 과실범으로 처리할 것인가 위법성에 관한 착오로서 고의범으로 인정할 것인가의 문제가 있다.