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[경찰행정법 사례34] 불심검문 거부한 자전거행인의 공무집행방해 사건

[문4] 경찰서장 丙은 乙이 경찰관으로서 위법하게 불심검문을 하였다고 보아 직무수행능력이 부족하다고 판단하였다. 이에 경찰서장 丙은 2012. 7. 1. 직무수행능력의 부족을 이유로 乙을 직위해제하였다. 직위해제에 의하여 경찰관 乙은 대기기간 90일 동안 대기명령을 준수하였고, 90일의 제소기간 동안 직위해제에 대한 취소소송을 제기하지 아니하였다. 이 90일의 제소기간이 도과한 뒤에도 직위를 부여받지 못하자, 징계위원회의 적법한 동의절차를 거쳐 2013. 8. 14. 乙은 직권면직을 받았다. 직권면직 자체는 적법하다고 할 때, 乙이 직권면직에 대한 취소소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는가? (20점)





𝟜. 설문 4의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 직권면직에 대한 취소소송을 통한 권리구제 가능성과 관련하여, 전제가 되는 직위해제 처분이 판단여지의 한계를 유월하였는지 여부와 하자의 승계, 행정심판전치주의가 문제된다.



Ⅱ. 乙 직위해제의 위법여부

1. 직위해제의 법적 성질

직위해제는 공무원 신분을 유지하면서 임시적으로 직위만을 부여하지 않는 것으로 근거법률 문언 및 취지에 비추어 재량행위이나 ‘직무수행능력 부족’이라는 불확정 개념을 사용하고 있다.

2. 판단여지

⑴의의

법규의 요건에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한된다는 이론이다.

⑵인정여부

①학설은 재량과 구별되는 판단여지를 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉜다. ②판례는 고도의 전문영역, 시험출제·평가 등에서 행정청의 전문적·기술적 판단을 최대한 존중하여야 한다고 판시하였다. ③생각건대, 구성요건 문제인 판단여지와 효과와 관련된 재량은 별개의 개념이므로 구별을 긍정하는 것이 타당하다.

⑶한계와 통제

①판단여지가 인정되어도 사법심사가 배제되는 것은 아니며 사법심사의 강도가 약해질 뿐이다. 판단의 일탈·남용, 판단권의 영으로의 수축 시 사법심사가 가능하다.

②판단기관의 적법구성, 절차규정 준수여부, 행정법 일반원칙 위배여부, 정당한 사실관계 기초여부를 기준으로 위법성을 판단한다.

3. 소결

사안에서 부평경찰서장 丙의 직위해제 처분은 근무평정 관련 비대체적 결정으로 판단여지가 인정된다. 그러나 丙은 乙의 적법한 불심검문을 직무수행능력 부족으로 판단한 것으로 사실오인이라는 판단의 남용이 존재하여 직위해제는 위법하다. 위법성의 정도는 일반인의 관점에서 명백하지 않으므로 중대명백설에 따라 취소사유에 해당한다.



Ⅲ. 하자의 승계

1. 의의 및 전제조건

⑴행정이 여러 단계를 거쳐 행해지는 경우에 선행 행정행위의 위법을 이유로 적법한 후행 행정행위의 위법을 주장할 수 있는 것을 말한다.

⑵전제조건으로서 ①선·후행행위가 모두 항고소송의 대상인 처분이어야 하고, ②선행행위에 취소사유가 있어야 하며, ③후행행위에는 고유한 하자가 없이 적법하여야 하고. ④선행행위에 불가쟁력이 발생하여야 한다.

⑶사안에서 ①선행행위인 직위해제와 후행행위인 직권면직은 모두 공무원의 의사에 반해 직위 또는 지위를 박탈하는 침익적 공권력 행사로서 처분에 해당하고, ②乙에 대한 직위해제는 판단여지의 한계를 유월하여 위법한 취소사유가 있으며, ③직권면직은 적법하고, ④직위해제를 다툴 제소기간 경과로 불가쟁력이 발생하여 전제조건을 충족하였다.

2. 하자 승계의 인정여부

⑴전통적 하자의 승계론

선후의 행정행위가 결합하여 하나의 법적 효과를 달성시키는 경우에는 하자의 승계를 인정하고, 서로 독립하여 별개의 법적효과를 달성시키는 경우 하자의 승계를 부정한다.

⑵구속력 이론

①하자의 승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계 부정하고, 요건을 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계 인정한다.

②인정요건으로서 동일한 목적과 법적 효과, 수범자의 일치, 사실적·법적 상태의 동일성, 예측가능성과 수인가능성을 든다.

⑶판례

기본적으로 전통적인 하자 승계론의 입장이다. 다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다.

3. 소결

⑴전통적 견해는 법률효과의 동일성이라는 형식적 기준에만 의존하여 개별적 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있으므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

⑵사안에서 乙이 직위해제 처분에 대하여 더 이상 다툴 수 없다고 보는 것은 적법한 직무를 수행한 乙에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 직위해제와 직권면직 사이에 하자의 승계를 긍정함이 타당하다.



Ⅳ. 행정심판전치주의

1. 의의

취소소송은 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 행정심판을 반드시 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 존재하는 경우가 있다.

2. 국가공무원법(이하 국공법)의 특칙

⑴행정심판법은 사건의 전문적·기술적 성질을 고려하여 특별행정심판절차를 둘 수 있도록 규정하고 있고, 국공법은 공무원에 대한 불이익 처분에 대한 행정심판의 심리·재결을 위해 소청심사위원회라는 특별행정심판을 규정하고 있다.

⑵또한 국공법 제9조제1항은 면직처분에 대한 행정소송을 위해 소청심사를 필요적 전심절차로 규정하고 있다.

⑶사안에서 乙은 직권면직 처분사유 설명서를 교부받은 날부터 30일 이내에 소청심사를 청구하여야 하며, 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 한다.



Ⅴ. 사안에의 적용

⑴丙의 乙에 대한 직위해제는 사실오인의 위법이 존재한다.

⑵乙의 직위해제의 하자는 직권면직에 승계되므로 乙은 직권면직처분에 대해 취소소송을 제기한 후 직위해제 처분의 위법성을 다툴 수 있다.

⑶단, 乙은 직권면직 처분에 대한 취소소송 이전에 소청심사를 필수적으로 거쳐야 한다.

불확정개념과 판단여지 – 불판(요다불,상직) 사(요효이<경규>판) 판(의<요불해객적재>-인<유적>-적<예비구형>-한<자경>-통<기절일사,교과서>)

Ⅰ. 서설

1. 불확정개념의 의의 - 행정법규의 구성요건부분이 다의적, 불명확한 용어로 기술된 것을 말한다. 예를 들어, 상당한 이유, 직무수행능력의 현저한 부족 등의 표현 <요다불,상직>

2. 재량과 불확정개념의 구분 – 종래에는 ①요건부분이 불확정이거나 효과부분이 선택적인 경우 모두 재량문제로 파악하는 구별부정설(판례), / 오늘날 ②효과부분만 재량문제로 파악, 불확정개념은 법 인식의 문제로서 법이 예정하고 있는 단 하나만의 결론만이 타당하므로 행정청의 판단권 부정

Ⅱ. 불확정개념의 사법심사 가능성

1. 문제의 소재 - 불확정개념은 객관화가 가능하여 단 하나만의 결론만이 타당하나, 법원은 현실적으로 행정청의 전문적·기술적·정책적인 판단을 존중할 수밖에 없다. 사법심사 가능범위?

2. 불확정개념의 해석, 판단에 관한 학설 <요효이(경규)판>

(1) 종래의 요건재량설 - 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하는 경우, 행정청의 재량 인정

(2) 종래의 효과재량설 – 전면적인 사법심사의 대상이 됨

(3) 불확정개념 이분설 - 경험적 개념(객관적 경험칙이 기준) / 규범적 개념(주관적 판단에 의존) <이경규>

(4) 판단여지설 - 구체적 사안에 대해 하나의 정당한 법적 의미를 갖도록 해석·적용하는 것은 전면적 사법심사 대상이나, 법원의 심리능력 한계를 감안하여 행정청의 판단을 법원의 판단으로 대체 가능

3. 검토 - 행정청의 전문성 존중, 법원의 심리상 한계를 고려하는 판단여지설이 타당

Ⅲ. 판단여지 <의인(유적)적한통> … Case 직위해제

1. 판단여지의 의의 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 일정한 포섭의 자유가 인정되어 사법심사가 제한된다는 것 <요불해객적제>

2. 판단여지의 인정여부 (재량과 판단여지의 구별)

(1) 문제점 - 판단여지는 법률요건의 불확정개념에 대한 해석ㆍ포섭의 자유로 재량과 동일한 개념으로 볼 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 - 구별긍정설(판단여지의 독립성 인정 / 판단여지는 요건에 불확정개념, 재량은 효과가 선택적 / 판단여지의 선택자유는 법원이, 재량은 입법자가 인정), 구별부정설(재량의 문제로 파악, 재량을 효과부분에만 한정×, 교환사용 가능하여 구별의 필요성 ×, 양자 모두 사법심사 배제)

(3) 판례 - 불확정 개념의 요건 판단에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 판시, 재량의 문제로 보는 듯한 태도 / 유적발굴허가신청불허가사건에서 행정청의 전문적, 기술적 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 한다고 하여 판단여지론에 근접한 판례도 있음

(4) 검토 - 전문적·기술적 영역에서는 행정청의 판단을 존중하여 사법심사를 자제할 필요가 있고, 법률요건에서 인정되는 점에서 재량과 구별하는 긍정설이 타당

3. 판단여지의 적용범위 <예비구형>

①미래예측적결정 - 대한민국의 이익을 해할 우려가 현저한 자에 대한 법무부장관의 출국금지명령
②비대체적결정 - 사람의 인격, 적성, 능력에 대한 판단 / 공무원의 근무평정

③구속적 가치평가결정 - 유해도서결정, 보호대상문화재 평가 등 독립된 합의제 기관의 결정

④형성적결정 - 공무원 인력수급계획 결정ㆍ공공복리의 증진 등 행정의 고유한 책임 하 행정정책결정

4. 판단여지의 한계 및 통제

(1) 한계 – 행정청의 판단여지가 인정되는 한도 내에서 행정청의 판단은 사법심사의 대상이 되지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 판단에 ➀자의가 개입되거나 ➁경험칙에 위배되는 경우 가능하다. <자경>

(2) 통제(사법심사의 대상) <기절일사>

①판단기관의 적법성 - 판단기관이 올바른 합의체 행정기관으로 적절하게 구성되었는지 여부

②판단절차의 적법성 - 판단을 함에 있어 절차적 규정의 준수여부

③행정법 일반원칙의 준수 – 비례의 원칙, 평등의 원칙 등 행정법 일반원칙 준수여부

④정당한 사실관계에 기한 판단 - 포섭의 과정에서 사실관계의 판단 및 확정이 정당한지

(3) 판례 - 교과서검정위원회의 2종교과서 검정처분사건, 사실의 기초가 없거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 검정을 위법하다고 할 수 없음 / 사회통념상 현저한 부당, 재량권의 현저한 위배를 한계로 판시(공무원 임용면접 등)

Ⅳ. 결어(약술용)

행정현실의 변화에 탄력적으로 대응하기 위해서는 판단여지를 인정해야 한다. 다만 그 통제방안을 마련해야 한다.

Ⅳ. 결어 -범죄사건의 미해결율 낮은 경우 ⇒ 반드시 위법성 정도 판단

불확정개념인‘근무성적이 불량’하다는 직위해제 처분 요건에 해당하는지 판단함에 있어, 행정청에 판단여지가 인정되나, 甲의 관할구역 범죄사건 미해결율이 다른지역에 비해 낮은 점을 감안할 때, 乙의 처분은 평등의 원칙에 반하는 자의적 처분으로 판단여지의 한계를 벗어나 위법하다. 위법성의 정도는 통설ㆍ판례인 중대명백설에 따라 내용상 중대하나, 외견상 명백하다고 보기 어려워 취소사유의 하자에 해당한다.

<참고> 가행정행위 <사법계심유,잠확>

사실관계ㆍ법률관계의 계속적 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위를 말한다. 국가공무원법상 직위해제가 이에 해당한다.