[ccibomb@CRG]# _bykim

성년인 피고인 甲이 괄호 안의 법정형을 갖는 A죄(1년 이상 5년 이하의 징역), B죄(15년 이하의 징역), C죄(1년 이하의 징역)을 범하였고, 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 할 경우, 법원이 경합범 가중을 하여 甲에게 선고할 수 있는 징역형(처단형)의 범위는 1년 이상 21년 이하이다.

O ; A, B, C죄는 동시적 경합범이고 징역이라는 동종의 형이 규정되어 있으므로 제38조 제1항 제2호의 가중주의가 적용된다. 우선 상한은 가장 중한 죄인 B죄의 상한인 15년에 그 1/2인 7년 6월을 가중하면 22년 6월이 되지만, 장기를 합산한 형기는 초과할 수 없으므로, A, B, C죄의 장기를 합산한 형기(5+15+1)인 21년이 상한이 된다. 다음으로 하한은 A, B, C죄의 하한 중 가장 중한 A죄의 하한인 1년으로 결정된다.

실체적 경합관계에 있는 강도죄(법정형 : 3년 이상의 유기징역)와 사기죄(법정형 : 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)를 범한 자에 대하여 동시에 판결하는 경우 사기죄의 법정형 중 징역형을 선택한 후 경합범 가중을 한 때의 처단형의 범위는 3년 이상 40년 이하의 징역이다.

O ; (1)장기의 결정: 가장 중한 죄인 강도죄의 장기인 30년에 그 1/2인 15년을 더하면 45년이 된다. 그러나 강도죄와 사기죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기인 40년을 초과할 수 없으므로 장기는 40년의 징역이 된다. (2)단기의 결정: 단기는 가중하지 않고 강도죄와 사기죄의 단기끼리 비교해서 그 중 중한 것을 선택한다. 강도죄의 단기는 3년이고 사기죄의 단기는 1월이므로 3년이 단기로 선택된다. ※참고: 형법 제42조(유기징역,금고는 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다.)

사후적 경합범에서 수 개의 판결이 있는 때에는 경합범의 예에 따라, 즉 가장 중한 죄의 법정형의 장기에 그 1/2을 가중한 형기 범위 내에서 형을 집행한다.

X ; 구 형법 제39조 제2항으로 삭제되었다.

동시적 경합범은 원칙적으로 수죄 전부가 병합 심리될 것을 요하지 않는다.

X ; 수죄가 하나의 재판에서 같이 판결될 가능성이 있어야 한다. 따라서 수죄는 모두 기소되어 병합심리되어야 한다.

사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다. 1. 공무원이 되는 자격, 2. 공법상의 선거권과 피선거권, 3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, 4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

O ; 형법 제43조 제1항(형의 선고와 자격상실)

유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 다음에 기재한 자격이 정지된다. 1. 공무원이 되는 자격, 2. 공법상의 선거권과 피선거권, 3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, 4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

X ; 제1항 ~ 제3항에 기재된 자격이 정지된다(제43조 제2항). 따라서 제4호의 '법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격'은 정지되지 않는다.

자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1월 이상 15년 이하로 한다.

X ; 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다(제44조 제1항; 자격정지).

유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다.

O ;

벌금은 5만원 이상으로 한다. 다만, 감경하는 경우에는 5만원 미만으로 할 수 있다.

O ;

구류는 1일 이상 30일 이하로 한다.

X ; 구류는 1일 이상 30일 미만으로 한다.

과료는 5천원 이상 10만원 미만으로 한다.

X ; 과료는 2천원 이상 5만원 미만으로 한다.

형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다.

O ;

징역은 형무소 내에 구치한다.

X ; 징역은 형무소 내에 구치하여 정역에 복무하게 한다.

금고와 구류는 형무소에 구치한다.

O ;

벌금과 과료는 판결확정일로부터 15일 내에 납입하여야 한다. 단, 벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있다.

X ; 벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일 내에 납입하여야 한다.

벌금을 납입하지 아니한 자는 1월 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업을 복무하게 한다.

X ; 벌금미납자는 1일 이상 3년 이하, 과료미납자는 1일 이상 30일 미만 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.

선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우 500일 이상, 50억원 이상인 경우 1,000일 이상 유치기간을 정하여야 한다.

O ;

법정형으로서 사형을 규정하고 있는 범죄로는 현주건조물방화치사죄, 해상강도치사죄 등이 있다.

O ; 상대적 법정형으로 사형과 자유형이 선택적인 죄: 살인죄·존속살해죄, 강도살인죄, 해상강도살인·치사·강간죄, 폭발물사용죄, 현주건조물방화치사죄, 내란죄, 내란목적살인죄, 외환유치죄, 모병이적죄, 시설제공이적죄, 시설파괴이적죄, 간첩죄가 있다. 한편 1995년 개정형법이 사형을 삭제한 범죄로는 강도치사죄, 현주건조물방화치상죄, 현주건조물일수치사상죄, 교통방해치사상죄, 음용수혼독치사상죄가 있다. 반대로 사형을 추가한 범죄로는 강간살인죄, 인질살해죄가 있다.

범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수한다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건, 3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.

X ; 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다; 임의적 몰수

몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

O ;

문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.

O ;

몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.

O ;

수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 추징할 수 없다.

X ; 수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 몰수불능으로 그 가액을 추징하려면 개별적으로 추징하여야 하고, 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 한다.

여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 (범칙 당시)의 국내도매가격 상당의 (가액 전액)을 그 물품의 (소유 또는 점유사실의 유무를 불문)하고 (범칙자 전원)으로부터 각각 추징(할 수 있다).

O ; 관세법상 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있다.

A주식회사 대표이사인 甲이 금융기관에 청탁하여 B주식회사가 대출을 받을 수 있도록 알선행위를 하고 그 대가로 용역대금 명목의 수수료를 A주식회사 계좌를 통해 송금받아 회사자산으로 귀속시켰다면 甲이 이 수수료 중에서 개인적으로 사용한 금품에 한해 甲으로부터 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있다.

X ; 수수료에 대한 권리가 甲 회사에 귀속된다 하더라도 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품을 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있으므로, 피고인이 개인적으로 실제 사용한 금품이 없더라도 마찬가지이다.

형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성별, 지능과 환경, 2. 피해자에 대한 관계, 3. 범행의 동기, 수단과 결과, 4. 범행 후의 정황

X ; 성별이 아니라 성행이 옳다.

(하나의 죄)에 대하여 (징역형과 벌금형을 병과)하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다.

O ;

형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

O ; 형법 제38조(경합범과 처벌례) ①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없다.

X ; 형법 제55조. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

타인을 협박한 사람이 피해자에게 자복한 경우는 형의 임의적 감면사유에 해당한다.

O ; 협박죄처럼 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 자복한 때에는 그 형을 '감경 또는 면제할 수 있다'

사형을 감경할 때에는 무기징역 또는 금고로 한다.

X ; 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

무기징역 또는 무기금고를 감형할 때에는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

X ; 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

자격상실을 감경할 때에는 10년 이상의 자격정지로 한다.

X ; 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.

과료를 감경할 때에는 그 다액의 1/2로 한다.

O ;

벌금을 감경할 때에는 그 다액의 1/2로 한다. 여기서 '다액'은 '금액'이라고 해석하여 상한과 하한 모두 1/2로 내려가는 것으로 해석하여야 한다.

O ;

구류를 감경할 때에는 그 장기의 1/2로 한다.

O ;

피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다.

O ; 제58조(판결의 공시) ①피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다. ② 피고사건에 대하여 무죄의 판결을 선고하는 경우에는 무죄판결공시의 취지를 선고하여야 한다. 다만, 무죄판결을 받은 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하거나 피고인의 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고하는 경우에는 면소판결공시의 취지를 선고할 수 있다.

피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고하는 경우에는 면소판결공시의 취지를 선고하여야 한다.

X ; 면소판결공시의 취지를 선고할 수 있다.

甲이 피해자 외 2인에게 깨진 병과 벽돌 등으로 집단 구타당하는 상황에서 이에 대항하기 위해 곡괭이 자루를 마구 휘두른 결과 피해자가 머리 뒷부분을 맞고 사망한 경우, 임의적 감면사유에 해당한다.

O ; 과잉방위로서 형의 임의적 감면이 인정된다.

타인을 무고한 사람이 그 무고한 사건의 재판이 확정되기 전에 수사기관에 자수한 경우, 형의 임의적감면사유에 해당한다.

X ; 필요적 감면사유에 해당한다.

도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 할 것이다.

O ;

공직선거법 제257조 제1항 제1호에서 규정하는 각 기부행위제한위반의 죄와 관련하여, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우, 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수 있다.

X ; 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.

O ; 형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다. / 형법 제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

O ;

실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 보호법익의 측면을 배제하고 구성요건적 평가의 측면에서만 판단하여야 한다.

X ; 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우에는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다.

O ;

절도가 주인집의 방 안에서 재물을 절취하고 그 무렵 세 들어 사는 사람의 방 안에서 재물을 절취한 경우 절도죄의 포괄일죄가 인정된다.

X ; 두 범죄는 그 범행장소와 물품의 관리자를 달리하고 있어 별개의 범죄를 구성한다.

경합범 중 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다(병과주의).

O ; 제38조 제1항 제3호

1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(가중주의).

X ; 흡수주의이다(제40조).

폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고 이와 별도로 폭행죄는 성립하지 않으며, 양자는 법조경합의 관계에 있다.

O ;

감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 아니한다.

O ;

장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

O ;

형법 제98조 제1항의 간첩죄를 범한 자가 그 탐지·수집한 기밀을 누설한 경우나 구 국가보안법 제3조 제1호의 국가기밀을 탐지·수집한 자가 그 기밀을 누설한 경우에는 양죄를 포괄하여 1죄를 범한 것으로 보아야 하고, 간첩죄와 군사기밀누설죄 또는 국가기밀탐지수집죄와 국가기밀누설 등 두 가지 죄를 범한 것으로 인정할 수 없다.

O ;

甲이 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 甲의 채권의 변제에 충당한 행위는 사기죄의 불가벌적 사후행위가 된다.

O ; 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

절취한 열차승차권을 마치 자기가 구입한 것처럼 승차권 매표소 직원을 기망하여 환불받은 경우 사기죄는 절도죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다.

O ; 절도죄 외에 따로이 사기죄가 성립하지 아니한다. 절취한 열차승차권은 내맘대로.

절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케하고 전당물을 교부받은 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

X ; 절취한 전당표로 전당포에 가서 기망하여 전당물을 편취하는 것은 새로운 법익을 침해하는 행위로서 사기죄를 구성한다. 절취한 전당표 사용은 사기.

피고인 甲이 당초부터 약속어음을 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한 경우, 후행 채권 변제행위는 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

O ;

회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 회사로 하여금 회사가 펀드운영사제 지급하여야 할 펀드출자금을 정해진 시점보다 선지급하도록 하여 배임죄를 범한 다음, 그와 같이 선지급된 펀드출자금을 보관하는 자와 공모하여 펀드출자금을 임의로 인출한 후 자신의 투자금으로 사용하기 위하여 임의로 송금하도록 한 행위는 배임죄와는 다른 새로운 보호법익을 침해하지 않는 행위로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이므로, 별죄로서 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없다.

X ; 펀드출자금 선지급으로 인한 배임죄와는 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄로서 횡령죄를 구성한다.

횡령, 배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄일죄를 구성할 수 없다.

O ;

의사가 아닌 자가 반복해서 여러 번 무면허 의료행위를 한 경우는 포괄일죄가 된다.

O ; 무면허의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 할 것이다.

특수강도죄를 범한 자가 그 후에 강도상해죄를 범한 경우, 강도행위에 대한 상습성이 인정된다면 양 죄는 포괄일죄가 될 수 있다.

X ; 강도강간, 강도상해 등 각 죄에 관해서는 상습범 가중처벌 규정을 두고 있지 않으므로, 특수강도죄와 그 후에 범한 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다.

상표권자 및 표장이 동일한 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권 침해행위가 계속하여 행하여진 경우 포괄일죄의 관계에 있다.

X ; 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 보 ㄹ수 없다.

범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동한 경우 포괄일죄의 관계에 있다.

O ; 범죄단체의 구성이나 가입은 범죄행위의 실행 여부와 관게없이 범죄단체 구성원으로서의 활동을 예정하는 것이고, 범죄단체 구성원으로서의 활동은 범죄단체의 구성이나 가입을 당연히 전제로 하는 것이므로, 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않다.

공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 '연속적'인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 '연속적'인 것으로 인정될 수는 없다.

O ;

강도범행의 실행에 착수하였으나 강취할만한 재물이 없어 미수에 그치자 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수하였으나 역시 미수에 그쳤지만 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합이 성립한다.

O ;

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 흡수되는 법조경합의 관계에 있다고 볼 수 없고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

O ;

형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.' 함은 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다.

O ; 상상적 경합 처벌은 상한 하한 모두 중한 형으로.

공무집행중인 공무원에게 공무집행을 방해하기 위하여 상해를 입힌 경우, 상상적 경합 관계에 있다.

O ; 형법상 공무집행방해치상죄라는 범죄는 없다. 따라서 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합이 성립한다.

공무집행중인 공무원에게 단체·다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 상해를 입힌 경우에는 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)가 성립하고, 특수상해죄(제258조의2 제1항)와는 상상적 경합이 성립하지 아니한다.

O ;

위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 경우, 위조통화행사죄와 사기죄는 상상적 경합관계에 해당한다.

X ; 위조통화행사죄와 사기죄는 보호법익을 달리하므로 실체적 경합관계에 해당한다.

단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계 불입금을 편취한 경우, 피해자의 수에 관계없이 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.

X ; 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고 이들 포괄일죄 상호간은 상상적 경합관계에 있다.

경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

X ; 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제39조 제1항; 판결을 받지 아니한 경합범).

경합범에 대한 수개의 판결이 있는 때에는 그 선고된 형은 합산하여 집행하게 된다.

O ;

경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

O ; 제39조 제3항(형의 집행과 경합범).

동시적 경합범에서의 수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않아야 하는데, 경합범 중 일죄에 대한 부분만 파기환송되고 다른 죄가 확정된 때에는 예외적으로 동시적 경합범이 된다.

X ; 동시적 경합범이란 수죄의 전부에 대하여 판결이 확정되지 아니하여 동시에 판결될 것을 요한다(제37조 전단).

형법 제37조 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'에서의 '판결'에는 약식명령도 포함된다.

X ; 약식명령의 경우에는 금고 이상의 형을 선고할 수 없으므로 금고 이상의 형에 처한 판결에 약식명령은 포함되지 아니한다.

A, B, C죄를 순차로 범한 자에 대하여 법원에서 C죄에 대하여 집행유예가 선고된 후 그 유예기간이 경과되어 형선고가 효력을 잃은 경우에는 A, B죄와 C죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않다.

X ; 형법 제37조 후단의 경합죄에 있어서 판결이 확정된 죄라 함은 수개의 독립한 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 경우를 의미하며 여기에서의 확정판결에는 집행유예의 판결과 선고유예의 판결도 포함되고 집행유예의 선고나 형의 선고유예를 받은 후 유예기간이 경과하여 형의 선고가 실효되었거나 면소된 것으로 간주되었다 하더라도 마찬가지이다. 따라서 집행유예기간이 경과하여 형의 선고가 실효된 경우에도 그 죄와 판결확정 전에 범한 죄는 사후적 경합범 관계에 있다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 A죄에 대하여 일반사면이 이루어져 형의 선고의 효력이 상실된 경우, 그 확정이전에 범한 B죄와 A죄는 사후적 경합범이 되지 않는다.

X ; 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는다.

동시적 경합범이 누범에 해당하더라도 그 법정형에서 무기징역을 선택하였다면 무기징역형으로만 처벌하고 따로 누범가중을 할 수 없다.

O ;

형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범 가중을 함에 있어서 가장 중한 죄 이외의 죄의 단기가 더 중한 경우에는 단기는 그에 의한다.

O ; 경합범의 처벌에 관한 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않으나, 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 그 중한 단기를 하한으로 한다.

후보자인 공무원이 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공한 경우에는 공직선거법 제255조 제1항 제10호 위반죄의 공동정범이 된다.

O ;

甲은 형사미성년자인 乙에게 丙의 재물을 절취할 것을 교사하여 이를 매수하였다. 甲은 절도교사죄와 장물취득죄의 경합범으로 처벌된다.

O ;

과실범 처벌규정이 있어 가벌적인 과실범은 물론, 과실범 처벌규정이 없어 불가벌적인 과실범을 이용하는 경우에 이용자는 간접정범이 된다.

O ; 의사가 정을 모르는 간호사를 이용하여 환자에게 독약을 주사하게 한 경우 살인죄의 간접정범이 된다.

피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 폭동을 한 경우 내란죄의 공동정범이 된다.

X ; 비상계엄 전국확대가 국무회의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다 하더라도, 이는 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 한다.

사법경찰관 甲이 乙을 구속하기 위하여 진솔조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 받은 후 그 영장에 의하여 乙을 구금하였다면 甲에게는 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다.

O ; 사법경찰관 = 직권남용감금죄의 간접정범

부정수표단속법상 발행인 아닌 자는 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다.

O ; 부수법상 허위신고죄는 자수범으로 간접정범이 성립할 수 없다.

장난삼아 빈총이라고 친구를 기망하여 사냥용 총을 격발하게 한 결과 우연히 지나가던 사람에게 명중하여 사망하게 된 경우, 살인죄의 간접정범이 성립한다.

X ; 이용자에게 고의가 없는 경우(장난삼아)에는 우월적 의사지배에 기초한 행위지배가 없기 때문에 간접정범이 성립할 수 없다. 즉 과실에 의한 간접정범은 인정되지 않는다.

甲은 심신상실자 A를 이용할 생각으로 타인의 자동차를 손괴하도록 사주하고, 이에 따라 A는 타인의 자동차를 손괴하였다. 정범개념의 우위성을 전제하면 甲에게는 손괴죄의 교사범이 성립하지 않는다.

O ; 제한적 종속형식(통설)에 의하면 심신상실자와 같은 '책임없는 도구'를 이용한 경우 간접정범 이외에 교사범의 성립도 가능하다. 이 때에는 정범개념의 우위성에 따라 간접정범의 성립여부를 먼저 검토하여야 하는데, 이용자가 피이용자의 책임조각사유를 인식하고 그를 도구로 장악하여 우월한 의사지배에 의하여 이용한 경우 간접정범이 성립한다.

남편 甲이 사기죄로 기소된 처에 대한 재판에서 처에게 유리한 증언을 해주도록 증인 A에게 부탁하여 A가 위증을 한 경우, 위증죄의 간접정범이 성립한다.

X ; 위증죄는 자수범이므로 간접정범이 성립할 수 없다.

甲은 乙이 丙을 칼로 찍어 죽이려는 것을 알고 乙이 모르게 丙의 집 현관문의 시정장치를 풀어놓고 丙에게 수면제를 먹여 잠들게 하여 乙이 丙을 칼로 찔러 살해하기 쉽도록 한 경우 甲과 乙은 살인죄의 공동정범이 된다.

X ; 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다. 편면적 공동정범의 경우는 공동정범이 될 수 없고, 동시범 또는 종범의 성립이 문제될 뿐이다.

乙이 강도의 의사로 丙을 폭행하여 실신시킨 후 우연히 그 곳을 지나던 甲이 이러한 사정을 듣고 乙과 공동으로 丙의 재물을 가져간 경우 甲과 乙에게는 강도죄의 공동정범이 성립한다.

X ; 승계적 공동정범에서 후행자에게는 그 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범의 성립이 인정된다(판례). 이에 의하면 후행자 甲에게는 절도죄의 공동정범 또는 합동범이 성립한다.

전문수렵인 甲과 乙은 함께 멧돼지 사냥을 하던 중 멀리서 움직이는 물체가 멧돼지라 생각하고 함께 총을 발사하자고 서로 손짓을 한 후 동시에 사냥총 1발씩을 각각 발사하였으나, 그 물체는 멧돼지가 아니라 심마니 A였다. 甲과 乙이 쏜 총알 중 1발은 옆의 나무에 맞았고, 다른 1발은 A의 심장에 맞아 A가 사망하였다. 그런데 A를 사망에 이르게 한 그 총알은 누가 쏜 거인지 판명되지 않았다. 甲과 乙은 업무상과실치사죄의 공동정범이 성립한다.

O ; 과실범의 공동정범 긍정설을 취하는 판례에 의하면, 업무상과실치사죄의 공동정범이 성립한다.

포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 공범관계에서 이탈한 자는 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.

O ; 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조정행위에 대하여도 죄책을 부담한다.

甲이 부녀를 유인하여 성매매를 통해 수익을 얻을 것을 乙과 공모한 후, 乙로 하여금 유인된 A녀(16세)의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하고, A가 중도에 약속을 어길 경우 민?형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 하였지만, 자신이 별건으로 체포되어 구치소에 수감중인동안 A가 乙의 관리 아래 성매수의 대가로 받은 돈을 A, 乙 및 甲의 처 등이 나누어 사용한 경우 甲에게는 공모관계에서의 이탈이 인정된다.

X ; A의 성매매기간 동안 甲이 수감되어 있었다 하더라도, 甲은 乙과 함께 미성년자유인죄, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄의 책임을 진다.

甲과 乙이 강도를 공모했으나 乙이 절도에 그친 경우, 甲과 乙은 절도죄의 공동정범과 강도예비음모죄의 상상적 경합이 성립한다.

O ;

A, B, C, D 등은 폭행 기타의 신체침해행위에 대한 공동의사만을 가진 채 상대방인 甲, 乙, 丙, 丁 등과 패싸움을 하던 중 A가 甲을 칼로 찔러 죽게 한 경우에 B, C, D는 사망의 결과에 대한 인식이 없었더라도 상해치사의 죄책을 면할 수 없다.

O ; 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으므로 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없다고 하더라도 상해치사죄의 책임을 진다.

甲은 살인의 고의로 피해자 B를 구타하였고, 약 1시간 이후 우연히 길을 가던 乙도 쓰러져 있는 B의 가슴을 발로 걷어차 결국 B는 장파열로 사망했다. 사망의 결과가 누구의 행위에 의한 것인지 밝혀지지 않았다면 甲은 살인미수죄에 해당한다.

O ; 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다(제19조).

형법 제263조 상해죄의 동시범 특례 규정 관련, 2개 이상의 범죄행위는 반드시 같은 장소에서 벌어질 필요는 없으며 시간적 근접성을 요구하지도 않는다.

O ; 동시범의 경우에 다수인의 행위는 반드시 동시에 행해질 필요는 없고 이시라도 상관없으며, 반드시 동일한 장소에서 행해짐을 요하지 않는다.

합동범이란 2인 이상이 합동하여 일정한 죄를 범한 경우에 단독정범이나 공동정범보다 형벌이 가중되는 범죄를 말한다.

O ;

형법상 특수절도죄, 특수강도죄, 특수도주죄, 성폭력범죄처벌특례법상 특수강간죄는 합동범이다.

O ;

乙, 丙과 A회사의 사무실 금고에서 현금을 절취할 것을 공모한 甲이 乙과 丙에게 범행도구를 구입하여 제공해주었을 뿐만 아니라 乙과 丙이 사무실에서 현금을 절취하는 동안 범행장소에서 100m 떨어진 곳에서 기다렸다가 절취한 현금을 운반한 경우, 甲은 乙과 丙의 합동절도의 공동정범의 죄책을 진다.

O ;

타인을 교사하여 자상하게 한 자는 상해죄의 교사범으로 처벌된다.

X ; 구성요건해당성이 없는 행위를 이용하였으므로 간접정범이 성립한다.

甲이 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.

O ;

교사행위에 의하여 피교사자가 범죄실행을 결의하였다 하더라도 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에는 교사범이 성립하지 아니한다.

X ; 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없다. 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다.

甲이 乙에게 丙女를 강간할 것을 교사하였는데 乙은 丙女에 대해서 강제추행만을 한 경우에 甲은 강제추행죄의 교사범이 된다.

O ;

甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 乙이 A의 자동차를 절취한 경우 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다.

X ; 절도죄의 교사범과 강도죄의 예비음모의 상상적 경합이 성립하고, 형이 중한 강도죄의 예비음모에 의하여 처벌된다.

甲이 乙에게 강도를 교사하였으나 乙이 강간을 실행한 경우, 甲은 강도죄의 예비?음모로 처벌된다.

O ; 질적 초과가 본질적인 경우 실행한 범죄에 대해서는 교사범이 성립하지 않고, 효과없는 교사로서 교사한 범죄의 예비음모의 처벌규정이 있는 경우에 한하여 교사한 범죄의 예비?음모로 처벌된다.

甲이 乙에게 丙을 상해할 것을 교사하였으나 乙에 의해 상해를 입은 丙이 사망한 경우, 乙에게 피해자의 사망에 대한 예견가능성이 인정되는 한 甲도 상해치사죄의 죄책을 진다.

X ; 사망에 대한 예견가능성은 교사자를 기준으로 판단한다.

시위 직전에 주동자로부터 지시를 받고 시위현장 사진촬영행위를 한 행위는 이로 인하여 시위대들이 정신적으로 크게 고무되고 그 범행결의도 강화된 것이므로 폭력행위, 시위, 공용물건손상 등 범행의 방조행위가 된다.

O ;

인터넷 포탈사이트 내 오락채널 총괄팀장이 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구하지 않은 경우, 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄가 성립하지 않는다.

X ; 조리상의 의무가 있으므로 구 전기통신기본법 제48조의2 방조죄가 성립한다.

A는 피보험자 C인 것처럼 가장하여 보험금수익자를 B로 하여 보험회사와 C 명의로 생명보험계약을 체결하였는데, 그 후 B는 C를 살해하고 나서 보험계약이 유효하게 체결된 것처럼 보험회사를 기망하여 보험금을 청구하여 8억 원을 취득한 경우, A에게는 B의 범행에 대한 종범이 성립한다.

O ; 정범의 실행 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 종범이 성립할 수 있다.

피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다.

O ;

00사이트의 관리?운영자가 일부 회원들이 그 사이트의 게시판에 외국 블로그에 연결되는 링크 글을 게재하였음에도 이를 삭제하지 않고 방치한 행위는 저작재산권 침해행위의 방조에 해당하지 않는다.

O ; 링크는 저작권법상 복제 및 전송에 해당하지 않는다.

과실에 의한 방조는 불가능하나, 과실범에 대한 방조는 간접정범으로 처벌될 수 있다.

O ; 정범의 행위는 고의범이어야 하므로 과실범에 대한 방조는 간접정범이 된다(형법 제34조 제1항).

방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하지 않다는 견해에 따르면, 공범종속설에 따라 기도된 방조의 가벌성을 인정하기 때문에 방조범의 처벌범위가 부당하게 확대된다는 비판이 있다.

X ; 공범종속설에 의하면 기도된 방조의 경우 정범의 실행행위가 존재하지 않기 때문에 종범의 가벌성을 인정할 수 없다. 따라서 '공범종속설에 따라 기도된 방조의 가벌성을 인정'한다는 부분이 옳지 않다.

1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 경우 거래상대방은 배임행위의 방조범에 해당한다.

X ;

공무원 甲의 처 乙이 남편 甲과 공모하여 甲과 함께 뇌물을 수수한 경우, 乙에게는 수뢰죄의 공동정범의 성립을 인정할 수 없다.

X ; 형법 제33조 본문의 연대적 작용에 의하여 乙에게는 수뢰죄의 공동정범이 성립한다.

甲이 乙을 교사하여 乙의 父 丙을 살해하게 한 경우에 甲은 보통살인죄의 교사범으로 처벌된다.

O ; 통설에 의하면 甲에게는 보통살인죄의 교사범이 성립하고 그 형으로 처벌되지만, 판례에 의하면 甲은 존속살해죄의 교 사범이 성립하나 보통살인죄의 형으로 처벌된다. 따라서 비신분자 甲이 보통살인죄의 형으로 처벌된다는 점에서는 통설과 판례 사이에 차이가 없다.

甲은 행사할 목적으로 예비군중대장을 보좌하는 공무원인 乙을 교사하여 乙로 하여금 허위로 甲이 예비군훈련을 받았다는 사실확인서의 초안을 작성하게 하고, 乙은 이러한 사실을 모르는 문서의 작성권자인 예비군중대장으로부터 결재를 받았다. 乙은 허위공문서작성죄의 간접정범, 甲은 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범이 성립한다.

O ;

도박의 습벽이 있는 甲이 도박의 습벽이 없는 乙의 도박을 방조하면 甲에게는 상습도박죄의 방조범이 성립한다.

O ; 상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것이다.

미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

O ; 미수범(장애미수)은 임의적 감경

미수범의 처벌근거에 관한 학설 중 객관설에 의하면 불능범은 법익침해의 위험성이 없기 때문에 불가벌이 되고, 미수는 법익침해가 없기 때문에 법익이 침해된 기수에 비하여 형을 임의적으로 감경해야 한다.

X ; 객관설은 미수범의 처벌근거는 행위자의 의사가 아니라 구성요건적 결과실현에 근접한 위험성, 즉 결과불법의 발생에 대한 높은 개연성에 있다는 견해이다. 이에 의하면 미수는 법익침해가 없기 때문에 법익이 침해된 기수에 비하여 형을 필요적으로 감경해야 한다.

음모란 2인 이상이 범죄의 의사를 공유하는 것으로, 2인 이상이 일정한 범죄의 실행에 대한 결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로도 음모죄가 성립한다.

X ; 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. 총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자.는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모죄를 인정할 수 없다.

상해죄, 퇴거불응죄, 재물손괴죄, 공무집행방해죄는 형법상 미수범 처벌규정이 있다.

X ; 공무집행방해죄는 미수범 처벌규정이 없다.

주관적 객관설에 따르면 미수의 범의는 범죄에 대한 행위자의 주관적 표상과 구성요건을 실현하기 위한 직접적 행위, 즉 행위자의 전체범죄계획에 비추어 볼 때 직접적으로 보호객체에 대한 위험이라는 두 개의 표준에 의해 결정된다.

O ; 절충설(주관적 객관설)은 행위자의 주관적인 범죄계획에 비추어 범죄의사의 분명한 표현이라고 볼 수 있는 행위가 보호법익에 대한 직접적 위험을 발생시켰을 때 실행의 착수가 있다는 견해이다.

강도할 생각으로 복면을 하고 아파트 벨을 눌러 나오는 사람이 있으면 폭행하여 집안으로 들어갈 계획이었으나 벨을 눌러도 나오지 않아 그만 둔 경우, 형식적 객관설에 따르면 강도죄의 실행의 착수는 인정되므로 강도죄의 장애미수가 된다.

X ; 형식적 객관설은 엄격한 의미에서 구성요건에 해당하는 정형적인 행위 또는 그 일부를 개시한 때에 실행의 착수를 인정하므로, 폭행·협박을 개시하지 않은 경우에는 강도죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

간접정범의 실행의 착수시기를 피이용자에 대한 이용행위의 개시시라고 한다면 간접정범의 기수시기는 이용행위의 종료시가 될 것이고, 착수시기를 피이용자의 실행행위의 개시시라고 한다면 간접정범의 기수시기는 피이용자의 실행행위의 종료시가 될 것이다.

X ; 간접정범에 있어서 실행의 착수시기에 대한 어느 학설에 의할지라도 범죄가 기수가 되기 위해서는 구성요건적 결과가 발생하는 등 구성요건을 충족시킬 것을 요한다.

피고인이 임야를 편취할 목적으로 소송을 제기하였으나 소 제기시 이미 소송의 상대방이 사망하였을 경우에는 소송에서 승소판결을 받는다고 하더라도 판결의 효력이 해당 임야의 재산상속인에게 미칠 수 없으므로 이는 사기죄의 불능미수에 해당한다.

X ; 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

현주건조물에 방화하기 위하여 매개물에 불을 붙인 경우에는 현주건조물방화죄의 실행의 착수가 있다.

O ; 방화죄는 목적물에 직접 점화한 경우는 물론, 매개물에 발화한 경우에는 목적물에 불이 옮겨 붙지 않아도 실행의 착수가 인정된다. 따라서 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면 방화죄의 실행의 착수가 인정된다.

중지미수의 법적성격에 관한 불법소멸·감소설에 의하면 중지미수의 효과가 필요적 형감면인 것을 적절하게 설명할 수 있다.

X ; 위법성(불법)소멸·감소설은 미수범의 고의는 주관적 불법요소이고 위법성의 요소이므로, 중지의 결의는 위법성을 소멸·감소시키는 주관적 요소가 된다는 견해이다. 그러나 이 견해는 1)일단 발생한 위법성은 위법성조각사유가 아닌 한 사후적으로 감소·소멸될 수 없고, 2)위법성 소멸시에는 무죄판결을 해야 하는데, 이는 유죄판결의 일종인 형면제판결을 하는 현행 형법의 태도와 모순되며, 3)공범 중 1인의 중지행위의 효과가 다른 공범에게도 미치게 되어 중지미수의 일신전속적 성격에 반한다는 문제가 있다.

중지미수를 장애미수나 불능미수보다 더 가볍게 처벌하는 근거에 관한 이론 중 위법성(불법)소멸설이나 책임소멸설은 현행 형법의 태도와 일치하지 않는다.

O ; 해당 이론들에 의하면 위법성 또는 책임 소멸시 무죄판결을 해야 하는데, 이는 유죄판결의 일종인 형면제판결을 하는 현행 형법의 태도와 모순된다.

우리 형법은 중지미수에 대하여 형을 필요적으로 면제하고 있어 미수범 가운데 가장 관대하게 처벌한다.

X ; 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면).

甲은 乙을 살해하기 위해 독약을 먹였으나 죽어가는 모습을 보고 불쌍하게 여겨 乙의 가족들에게 연락하는 등 진지한 노력을 하여 乙을 병원으로 싣고 가도록 함으로써 乙의 목숨을 구하였다. 甲에게는 중지미수가 성립한다.

O ; 불쌍하게 여겨 ≠ 겁을 먹고. 방지행위가 행위자의 진지한 주도하에 행해지고, 제3자에 의한 결과방지가 범인 자신이 결과를 방지한 것과 동일시될 수 있을 정도이므로 비록 타인의 도움을 받았을지라도 중지미수가 성립된다.

甲은 원수 A의 집에 방화하려고 화염병을 만들어 A의 집을 찾아갔으나 집안에서 아이들의 즐거운 웃음소리가 들리자 차마 화염병을 던질 수 없어 그대로 돌아오고 말았다. 판례의 입장을 따를 때 甲에게는 현주건조물방화예비죄가 성립한다.

O ; 예비의 중지에 대하여 판례는 부정설, 다수설은 긍정설을 취하고 있다.

가벌적 불능미수란 구성요건요소가 존재하지 아니함에도 불구하고 이를 존재한다고 착오한 경우라는 점에서 반전된 구성요건적 착오의 형태라고 볼 수 있다.

O ; 불능미수는 반전된 구성요건적 착오(사실의 착오), 환각범은 반전된 금지착오(법률의 착오)에 해당한다.

결과발생이 처음부터 불가능할 것을 알면서 행위자가 이를 실행한 경우, 위험성이 있다고 인정되면 불능미수가 성립한다.

X ; 불능미수는 고의범인데, 행위자가 결과발생이 불가능하다는 것을 인식한 경우에는 고의가 조각되어 불능미수가 성립할 수 없다.

익사 직전에 있는 남의 아이를 자기 아이로 오인하였음에도 구조하지 않은 경우는 불능미수에 해당한다.

X ; 주체의 착오(주체의 불가능성)에 해당한다. 진정신분범에서 신분을 결여한 경우에는 미수범으로서의 행위반가치가 부정되고, 주체의 착오에 제27조(불능미수범의 임의적 감면)를 적용하는 것은 불리한 유추해석에 해당되므로 불능미수가 될 수 없다(다수설).

불능미수와 불능범을 구별하는 기준은 결과발생의 가능성이다.

X ; 결과발생이 불가능하다는 점에서 불능범과 불능미수는 같지만, 불능범은 위험성이 없어 불가벌이나 불능미수는 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌된다.

甲은 乙을 공기총으로 살해하기로 마음먹고 乙이 착탄거리 안에 있다고 생각하고 총을 발사하였는데, 누가 보더라도 乙은 공기총의 착탄거리 밖에 있음을 쉽게 알 수 있었다. 구체적 위험설에 의하면 불능미수가 성립한다.

X ; 구체적 위험설(행위자,일반인 인식 -> 일반인 판단)은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 사후판단을 하여 구체적 위험성이 있다고 인정되면 불능미수가 된다는 견해이다. 이에 의하면 일반인이 사정거리 밖에 있음을 알 수 있는 자에 대하여 발포한 경우에는 위험성이 부정되어 불능범이 성립한다. 구체적 위험설은 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식한 사정이 일치하지 않는 경우에 어느 사정을 기초로 판단할 것인지 명확하지 않다는 비판을 받는다.

甲은 乙을 살해하기 위해 독약을 준비하여 치사량에 해당한다고 생각하고 乙에게 먹였으나 치사량에 조금 미달하여 乙이 죽지 않았다. 추상적 위험설에 의하면 불능미수가 성립한다.

O ; 추상적 위험설(행위자 인식 -> 일반인 판단)은 행위시에 행위자가 인식한 사실을 기초로 행위자가 생각한대로의 사정이 존재하였다면 일반인의 판단에서 추상적으로 결과발생의 위험성이 있다고 인정될 때 불능미수가 된다는 견해이다. 이에 의하면 행위자가 인식한 사실은 '치사량의 독약'이었고, 이를 기초로 일반인의 관점에서 살펴보면 위험성이 인정되므로 불능미수가 성립한다.

사망한지 얼마되지 않은 사람을 살아있는 사람으로 오인하고 살해할 의사로 총을 발사한 경우 구객관설에 따르면 불능범이다.

O ; 구객관설은 절대적 불능과 상대적 불능으로 구별하여, 전자는 불가벌, 후자는 불능미수범으로 처벌하여야 한다는 견해이다. 따라서 시체를 살아있는 사람으로 오인하고 발포한 경우는 객체의 절대적 불능으로서 불능범이 된다.

甲이 통화를 위조하여 행사할 목적으로 위조에 필요한 용지와 옵셋트 인쇄기를 준비하고, 진정한 한국은행권 일만원권을 사진찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지를 준비한 경우, 통화위조예비죄가 성립한다.

O ; 통화위조의 착수에는 이르지 아니하였고, 그 예비단계에 불과하다.

전화채권을 사주겠다고 골목길로 유인하여 돈을 훔칠 기회를 엿본 경우에는 예비죄로 처벌된다.

X ; 절취의 예비행위는 될수 있으나, 절도죄는 예비·음모에 대한 처벌규정이 없으므로 불가벌이다.

존속살해죄, 촉탁승낙살인죄의 예비음모는 처벌하지만 영아살해죄의 예비음모는 처벌하지 않는다.

X ; 촉탁승낙살인죄, 영아살해죄는 예비음모를 처벌하지 않는다.

권총을 교부하면서 사람을 살해하라고 하였더라도 피교사자가 범죄실행을 결의하지 않았다면 살인예비죄를 구성하지 않는다.

X ; 피교사자의 범죄실행 결의여부와는 관계없이 그 행위 자체가 독립하여 살인예비죄를 구성한다.

예비죄는 기본범죄의 수정형태이고 예비죄의 실행행위도 인정할 수 있으므로 예비죄의 공동정범 뿐 아니라 종범도 성립할 수 있다.

X ; 정범이 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정한다.

형법상 폭발물사용죄와 미성년자약취유인죄는 예비음모의 처벌규정을 두고 있다.

O ;

피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범 등으로부터 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해달라는 부탁을 받고 위 차량을 운전해준 경우, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 볼 수 없다.

X ; 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 행위를 하였다.

공무원 아닌 甲이 乙로 하여금 공무원에게 뇌물을 제공하도록 주선한 경우, 甲에 대하여 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.

X ; 공무원 아닌 甲이 乙로 하여금 공무원에게 뇌물을 제공하도록 주선한 경우, 甲은 증뢰 및 수뢰라는 필요적 공범의 외부관여자이므로 형법총칙상의 공범규정이 적용되어 증뢰죄의 공범(교사범)이 성립한다.

임산부 甲이 산부인과 의사 乙에게 부탁하여 낙태수술을 받은 경우, 甲이 乙의 자살을 교사한 경우, 성년인 甲이 영리목적을 가진 乙의 주선에 따라 A녀와 간음을 한 경우, 甲에 대하여 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.

O ; 자기낙태죄, 업무상동의낙태죄, 자살교사죄, 음행매개죄는 필요적 공범이므로 甲에 대하여 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.

각 가담자에게 동일한 법정형이 부과되는 범죄로는 도박죄, 아동혹사죄, 음행매개죄 등이 있다.

X ; 음행매개죄는 대향자 중 일방만을 처벌하는 범죄이다.

대향범 중 쌍방에게 동일한 법정형이 규정된 죄는 도박죄, 인신매매죄, 아동혹사죄, 자기낙태죄와 동의낙태죄 등이 있다.

O ; 도매혹낙

대향자 쌍방에게 상이한 법정형이 규정된 경우는 수뢰죄와 증뢰죄, 배임수재죄와 배임증재죄, 자기낙태죄와 업무상동의낙태죄, 단순도주죄와 도주원조죄 등이 있다.

O ;

대향자 중 일방만을 처벌하는 경우는 음화판매죄, 범인은닉도피죄, 촉탁승낙살인죄, 음행매개죄 등이 있다.

O ;

제한적 정범개념이론에 의하면, 형법상의 공범에 대한 처벌규정은 구성요건적 행위를 하지 않은 자에게까지 가벌성을 확장한 형벌확장사유가 되며, 정범과 공범의 구별에 관한 주관설과 결합된다.

X ; 구성요건에 해당하는 행위와 이에 대한 가공행위는 객관적으로 구별되므로 정범과 공범의 구별에 있어서는 객관설과 결합하게 된다.

공범종속설에 의하면 공범의 본질은 타인의 구성요건실현에 가담하는데 있고, 형법 제33조(공범과 신분)의 본문이 원칙규정이다.

O ; 공범독립성설에 의하면 신분의 개별성을 규정한 형법 제33조 단서를 원칙규정으로 본다.

甲이 乙에게 丙의 살해를 교사하였으나 乙이 거절한 경우, 공범독립성설에 의하면 甲은 살인예비죄로 처벌된다.

X ; 공범독립성설은 교사행위 그 자체를 기준으로 실행의 착수를 논하므로 기도된 교사도 교사의 미수로서 교사한 범죄의 미수범으로 처벌된다.

甲이 乙을 교사하여 乙의 아버지의 물건을 훔쳐오게 한 경우에 극단적 종속형식과 확장적 종속형식에 따르면 甲에게 절도교사죄가 성립되지 않는다.

X ; 극단적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법,유책할 경우에 공범이 성립한다는 종속형식이다. 사안에서 乙에게는 친족상도례가 적용되어 처벌되지 않지만, 이는 소추요건에 불과하므로 甲에게는 교사범이 성립한다. 한편 확장적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법,유책할 뿐만 아니라 더 나아가 가벌성의 모든 조건까지 완전히 갖춘 경우에 공범이 성립한다는 종속형식이다(초극단적 종속형식). 이에 의하면 사안에서 乙에게는 친족상도례가 적용되어 처벌되지 않으므로 甲에게는 교사범이 성립할 수 없다.

정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.

O ;

허위라는 주관적 인식을 가지고 있었다 하더라도 그 내용이 객관적으로 진실에 부합하는 경우, 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다.

O ; 허위진단서작성죄 = 객관적 판단 (주관적 인식 무관)

위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

O ; 형법 제10조 제3항

행위시 책임능력이 없는 자의 행위는 어떠한 경우에도 형벌을 부과할 수 없다.

X ; 원인에 있어서 자유로운 행위는 비록 그 실행행위가 심신상실상태에서 행해졌을지라도 면책되지 아니하며, 심신미약상태에서 행해졌을지라도 형이 감경되지 않는다.

소년법의 적용을 받으려면 범죄시에 19세 미만이어야 한다.

X ; 소년법 제60조 제2항(소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다)의 적용대상인 '소년'인지의 여부는 심판시, 즉 사실심판결 선고시를 기준으로 판단되어야 한다.

부정기형의 선고대상인 소년인지 여부는 행위시가 아니라 재판시가 기준이므로 제1심에서 부정기형을 선고하였으나 항소심판결 선고일에 소년법상 소년에 해당하지 않게 되었다면, 항소심법원은 피고인에 대하여 정기형을 선고하여야 한다.

O ;

심신장애의 정도가 불분명한 경우 반드시 정신의의 감정을 요하지는 않지만, 제반사정을 종합하여 범행 당시의 심신상실 여부를 경험칙에 비추어 규범적으로 판단하여야 한다.

X ; 불분명한 경우 정신의로 하여금 감정을 하게 하여야 한다.

피고인이 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도범행을 저지른 것으로 의심이 되는 경우에는 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하여야 한다.

O ;

18세 미만의 소년에 대하여는 사형 또는 무기징역형으로 처할 것인 때에는 15년의 유기징역으로 하는데, 이 때 18세 미만여부는 사실심판결 선고시를 기준으로 판단한다.

X ; 죄를 범할 당시를 기준으로 한다.

甲에게 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있었던 경우, 다른 심신장애사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다.

O ; 성주물성애증이라는 정신질환이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 절도 범행에 대한 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다.

심신미약자에게도 사형을 선고할 수 있다.

X ; 심신미약자의 형은 필요적으로 감경하므로 사형에 해당하는 경우에도 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

자의로 심신장애를 야기하였다면 언제나 원인에 있어서의 자유로운 행위에 해당한다.

X ; 형법 제10조 제3항: 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

위법성인식의 체계적 지위에 관한 고의설과 책임설은 금지착오의 경우에는 차이가 없고, 구성요건적 착오의 경우에 있어서 차이가 있다.

X ; 고의설과 책임설의 대립은 위법성의 인식이 없는 금지착오(법률의 착오)의 법적효과와 관련해서 그 논의의 실익이 있다. 금지착오에 대해서 고의설은 고의조각을 인정하고 과실범 처벌가능성을 인정하지만, 책임설은 고의조각을 인정하지 않으므로 원칙적으로 과실범으로의 처벌을 인정하지 않는다.

고의설에 의하면 구성요건적 착오이든 금지착오이든 모두 고의가 조각되지만, 책임설에 의하면 구성요건적 착오는 고의가 조각되지만, 금지착오의 경우에는 책임조각은 가능하지만 고의는 조각되지 않는다.

O ;

엄격고의설과 제한고의설은 위법성의 인식이 없을 경우 고의범의 성립을 배제한다는 점에서 같으나, 고의 인정을 위해 필요로 하는 위법성의 인식 정도를 달리 본다는 점에서 구별된다.

O ;

엄격책임설과 제한책임설은 위법성조각사유의 객관적 전제사실의 착오에 대한 법적효과를 달리 본다는 점에서 차이가 있다.

O ;

엄격책임설은 행위의 위법성에 관한 모든 착오가 금지착오이므로 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오도 금지착오라는 견해이다.

O ;

제한적책임설은 위법성조각사유의 존재 및 허용한계에 대한 착오는 금지착오이지만, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 구성요건적 착오와 동일하다는 견해이다.

O ;

타인의 자동차 타이어의 바람을 빼는 행위는 타이어를 손괴하는 행위가 아니므로 손괴죄에 해당하지 않는다고 오인하고 타이어의 바람을 뺀 경우는 포섭의 착오에 해당한다.

O ; 포섭의 착오란 행위자가 구성요건적 사실은 인식하고 있었으나 금지규범을 너무 좁게 해석하여 자기의 행위가 허용된다고 믿은 경우이다.

효력의 착오란 행위자가 일반적 구속력이 있는 법규정을 잘못 판단하여 그 규정이 무효라고 오인한 경우이다.

O ;

건설폐기물 처리업 허가를 받은 피고인이 변경허가 없이 그 시설의 소재지를 변경하였는데, 피고인이 시설 등을 미리 갖춘 후 실제 영업행위를 하기 전에 변경허가를 받으면 된다고 그릇 인식한 것은 정당한 이유 있는 법률의 착오에 해당한다.

O ;

위법성 인식의 체계적 지위에 관한 학설 중 고의설에 따르면 고의의 인정여부와 관련하여 법률의 착오와 사실의 착오를 구별할 실익이 없다.

O ; 고의설에 따르면 '위법성의 인식'과 객관적 구성요건에 대한 '사실의 인식'이 모두 고의의 내용이 된다. 그러므로 위법성의 인식이 없는 법률의 착오(금지착오)나 사실의 인식이 없는 사실의 착오(구성요건적 착오)나 모두 고의를 조각하게 되므로 양 착오의 구별실익이 없게 된다.

식품위생법의 규정에 의하여 즉석판매제조가공 영업을 허가받은 자가 의약품의 일종인 '녹동달오리골드'를 제조하면서 무면허의약품제조행위가 아니라고 생각한 경우, 법률의 착오에 정당한 이유가 있다.

X ; 녹동달오리골드 = 정당한 이유X = 위법

위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 과실이 있는 경우, 엄격책임설에 의하면 상해죄로 처벌된다.

O ; 엄격책임설은 이 경우 행위자는 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 구성요건적 고의는 조각될 수 없고, 다만 착오로 인하여 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오의 문제로 보아야 한다는 견해이다.

위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 과실이 있는 경우, 법효과제한적 책임설에 의하면 상해의 불법고의가 부인되므로 과실치상죄로 처벌된다.

X ; 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나, 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조각되어 그 법적 효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각된 것처럼 과실범의 문제로 취급하자는 견해이다(다수설).

오상방위에 정당한 이유가 인정될 경우, 엄격책임설에 따르면 구성요건적 고의뿐 아니라 위법성의 인식도 부정되지 않으므로 폭행죄가 인정된다.

X ; 엄격책임설에 의하면 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 금지착오의 문제가 된다. 따라서 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 된다.

오상방위에 정당한 이유가 인정될 경우, 제한책임설(유추적용설)에 따르면 폭행의 구성요건적 고의가 배제되어 무죄이다.

O ; 제한적 책임설 중 유추적용설에 의하면 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 폭행죄의 불법고의가 조각되고 과실폭행의 문제가 되지만, 폭행은 과실범 처벌규정이 없으므로 무죄가 된다.

오상방위에 정당한 이유가 인정될 경우, 엄격고의설에 따르면 폭행의 고의가 인정되므로 폭행죄의 죄책을 진다.

X ; 엄격고의설에 의하면 착오로 인하여 위법성의 현실적 인식이 없는 경우 고의범의 책임을 지지 않고 과실이 있으면 과실범의 책임을 지게 되지만, 과실도 없으면 책임이 조각된다.

오상방위에 정당한 이유가 없다고 판단되는 경우, 엄격고의설에 의하면 과실치상죄가 성립된다.

O ; 엄격고의설에 의하면 오인함에 과실이 있는 때 과실치상죄가 성립된다.

오상방위에 정당한 이유가 없다고 판단되는 경우, 유추적용설에 의하면 상해죄가 성립된다.

X ; 유추적용설에 의하면 구성요건착오에 관한 규정을 유추적용하여 오인함에 과실이 있는 때이므로 과실치상죄가 성립된다.

현재의 부당한 침해'라는 정당방위 상황이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 존재하는 것으로 잘못 알고 방위행위를 한 경우, 이를 법률의 착오로 보고 '오인에 정당한 이유'가 있으면 책임이 조각된다는 견해는 '엄격책임설'이다.

O ; 엄격책임설은 행위자는 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 구성요건적 고의는 조각될 수 없고, 다만 착오로 인하여 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오의 문제로 보아야 한다는 견해인데, 이에 의하면 오상방위의 경우 금지착오에 해당하여 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 책임이 조각된다.

적법행위에 대한 기대가능성이 없으면 책임을 물을 수 없다는 것이 규범적 책임론의 입장이다.

O ; (규범적 책임론)이란 책임을 심리적 사실관계가 아니라 평가적 가치관계로 이해하여, 구체적 사정 아래에서 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 않았을 때 비로소 책임비난이 가능하므로, (적법행위의 기대가능성)이 책임의 중심적 요소이며 비난가능성이 책임의 본질이 된다는 견해이다.

기대가능성의 존부 판단은 행위 당시 행위자가 처해있던 구체적 사정 하에서의 행위자의 능력을 기준으로 한다.

X ; 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것이다(평균인표준설).

오상피난은 '기대불가능성' 내지 '기대가능성의 감소'를 이유로 한 형법상 책임감경 또는 책임감면의 규정이 아니다.

O ; 오상피난은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제로서, 다수설인 법효과제한적 책임설에 의하면 기대가능성이 부정되는 것이 아니라 책임고의가 조각되어 과실범 성립의 문제가 된다.

강요된 행위가 보호하는 법익은 생명과 신체에 한하지만, 긴급피난이 보호하는 법익은 생명과 신체에 한하지 않는다.

O ; 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위를 말한다(제12조). 강요된 행위는 적법행위의 기대불가능성이 일반적인 책임조각사유임을 예시한 규정이다.

긴급피난은 상당한 이유가 있을 것을 요하지만 강요된 행위는 이를 요건으로 하지 않는다.

O ; 형법 제22조 ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

범죄를 행하는 것이 위해를 피하기 위한 유일한 방법이어야만 형법 제12조(강요된 행위)의 방어할 방법이 없는 협박에 해당하는 것은 아니다.

X ; 범죄를 행하는 것이 위해를 피하기 위한 유일한 방법이어야 한다(보충성).

의사의 아들을 납치한 자가 그 아들을 살해하겠다고 협박하여 의사로 하여금 어쩔 수 없이 시키는 대로 환자에게 독약을 주사하게 한 경우, 의사의 행위는 강요된 행위에 해당하지 않는다.

X ; 자기의 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위이다.

형법 제12조는 '저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 타인의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다'라고 규정하고 있다.

X ; 형법 제12조: 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다. 강요 = 자친생신 + 보충성

저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.

O ;

강요된 행위에 대해 상대방은 정당방위를 할 수 없다.

X ; 강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 피강요자는 책임이 조각된다. 그러나 행위의 위법성은 조각되지 않으므로 상대방은 이에 대한 정당방위가 가능하다.

범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다. 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.

O ;

자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 벌하지 아니한다.

X ; 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항; 정당방위)

甲이 乙소유의 자동차를 절취하여 乙의 친구인 丙을 그 차에 감금시키자 丙이 그 차의 창문을 부수고 탈출한 경우 丙의 자동차 창문손괴행위는 정당방위에 해당한다.

X ; 방위행위는 침해자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있다. 사안에서 丙이 손괴한 자동차는 침해자인 甲의 소유가 아니라 제3자인 乙의 소유이므로 丙의 행위는 긴급피난에 해당한다.

동물에 의한 침해라고 하더라도 그것이 사람에 의해 사주된 것인 때에는 사람과 동물에 대한 정당방위가 가능하다.

O ;

자신의 집에서 물건을 훔쳐서 대문을 막 나서는 범인을 뒤쫓아가 그에게 폭행을 가하여 물건을 탈환하는 것은 정당방위가 되지 않는다.

X ; 절도가 기수가 된 이후에도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태라면 침해의 현재성이 인정되어 정당방위를 할 수 있다.

피고인이 남자 6명으로부터 폭행을 당하던 중에 맥주병을 들고 나와서 위협을 하던 중 깨진 맥주병에 피해자가 상해를 입게 된 것이라면 피고인의 행위는 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당한다.

O ; 순간적으로 공포, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 한 행위라면 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없다.

칼을 휘두르며 금품을 빼앗으려 하는 강도범에 대항하여 주먹크기만한 돌로 강도범의 머리를 가격하여 상해를 입힌 행위는 상당성이 인정되므로 정당방위로 볼 수 있다.

O ; 과잉방위에 해당하지 않는다.

싸커킥 사건은 정당방위에 해당한다.

X ; 형법 제21조 제3항의 과잉방위로서 무죄이다.

피난행위가 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 그 형을 면제한다.

X ; 벌하지 아니한다.

긴급피난의 본질에 대한 이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다.

O ; 이분설은 우월적 이익을 위한 긴급피난은 위법성조각사유이고, 법익동가치 사이의 긴급피난은 책임조각사유라고 하는 견해이다. 이 견해는 제20조부터 제24조까지의 위법성조각사유와 함께 규정되어 있는 제22조 제1항의 긴급피난을 위법성조각적 긴급피난으로 이해한다.

긴급피난의 본질에 대한 위법성조각설에서는 생명과 생명의 법익이 충돌하는 경우와 같이 이익형량이 불가능한 경우의 불처벌 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾는다.

O ;

긴급피난의 본질에 대한 책임조각설은 '자신을 위한 긴급피난'의 경우에 비하여 '타인을 위한 긴급피난'의 경우의 불처벌 근거를 설명하는 데 보다 적합하다.

X ; 책임조각설은 피난행위는 무고한 제3자의 법익을 침해하기 때문에 그 자체는 위법하지만, 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각될 뿐이라는 견해이다. 그러나 이 견해는 타인의 법익을 위한 긴급피난까지 기대가능성이 없다고 할 수 없다는 비판을 받는다.

부작위에 대해서도 정당방위가 가능하다.

O ;

긴급피난이 성립하기 위해서는 1)객관적 정당화상황으로서 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재해야 하고, 2)주관적 정당화요소로서 긴급피난상황에 대한 인식과 우월적 이익을 보호한다는 의사가 있어야 하며, 3)피난행위는 상당한 이유가 있어야 한다.

O ;

긴급피난의 상당성 판단에 있어서 긴급피난은 정 대 정 관계이므로 정당방위보다 엄격한 요건이 요구된다.

O ;

의사 甲이 수혈 없이는 살 수 없는 응급환자 A를 구조하기 위하여 A와 혈액형이 동일한 환자 B의 동의를 받지 아니하고 강제채혈을 한 경우 긴급피난의 상당성 요건 중 보충성의 원칙과 관련되어 문제된다.

X ; 적합성의 원칙과 관련되어 문제된다. 본인의 동의 없는 강제채혈이나 장기적출은 적합성이 없다.

중앙선 침범행위는 수단의 적합성이 없으므로 긴급피난이 성립하지 않는다.

O ;

동가치의 의무가 충돌하는 경우에는 위법성을 조각할 수 없다는 것이 다수설이다.

X ; 충돌하는 의무 중 어느 하나를 행하는 것 이상의 좋은 해결방법이 없고, 이것을 위법하다고 하는 것은 부당하므로 위법성이 조각된다(다수설).

의무의 충돌상황에서 행위자는 의무의 충돌상황에 대한 인식과 고가치나 적어도 동가치의 의무를 이행한다는 의사를 가지고 행위하여야 하지만, 의무를 선택하는 내심의 동기는 문제되지 않는다.

O ; 주관적 정당화요소에 해당한다.

긴급피난행위는 작위이지만, 의무의 충돌에서 의무의 이행행위는 작위이든 부작위이든 문제되지 않는다.

X ; 의무의 충돌에서 의무의 이행행위는 작위에 의하여 이루어진다. 다른 선택하지 않은 행위에 대한 부작위가 '의무의 충돌'로서 문제된다. 즉, 의무이행행위는 구성요건에 해당하지 않지만, 의무불이행행위는 구성요건에 해당하지만 의무의 충돌에 의하여 위법성조각이 될 수 있다.

처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 벌하지 아니한다.

X ; 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

자구행위가 허용되기 위해서는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능해야 하는데, 여기서 법정절차는 법원의 재판절차를 의미하므로 경찰공무원 등에 의한 구제절차는 포함되지 않는다.

X ; 법정절차는 각종의 권리보호제도 및 민사집행법상의 가압류·가처분 등의 보전절차는 물론 경찰등 모든 공권력에 의한 구제수단을 의미한다.

길에서 우연히 만난 아내의 채무자를 붙잡아 집으로 데려온 행위는 자구행위에 해당한다.

X ; 자구행위는 원칙적으로 자기의 청구권을 보전하기 위해서만 허용된다. 타인의 청구권을 보전하기 위한 자구행위는 그 청구권자의 위임이 없는 한 허용되지 않는다.

가옥명도청구나 토지반환청구, 점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 허용되지 않는다.

O ; 법정절차에 의한 청구권보전이 가능하기 때문이다.

자구행위는 법정절차에 의한 청구권의 보전불능뿐만 아니라 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 긴급상황까지 요구하는데, 자구행위는 청구권의 보전수단에 그쳐야 하는 것이 원칙이다.

O ;

자구행위로서 위법성이 조각되기 위해서는 1)법정절차에 의한 청구권보전이 불가능한 긴급사정 이외에, 2)즉시 자력으로 구제하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 긴급사정까지 존재해야 한다(이중의 긴급성).

O ;

형법은 살인, 낙태, 방화, 상해에 대해서 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정을 두고 있다.

X ; 승낙살인죄, 동의낙태죄, 타인소유일반건조물방화죄에 대한 자기소유일반건조물방화죄가 있지만, 상해의 경우에는 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정이 없다.

단순한 방치, 수동적 인내는 양해가 아니다.

O ; 법익을 임의로 처분할 수 있는 자의 양해가 있어야 하고, 적어도 자연적 의사능력이 있는 자의 양해라야 한다.

기망이 있을 경우에는 유효한 승낙 및 유효한 양해가 되지 않는다.

X ; 승낙(위법성조각)은 자유로운 의사결정에 의한 진지한 승낙이어야 한다. 따라서 기망·착오·강제 등 하자있는 의사표시로서 행해진 승낙은 효력이 없다(의사가 설명을 충분히 하지 않은 수술). 그러나 양해(구성요건해당성조각)가 순수하게 사실적 성격을 가질 경우에는 그 양해에 하자가 있을지라도 유효하다(밍크 45마리 절도). 양해는 구성요건해당성 배제 사유, 승낙은 위법성조각 사유.

양해란 피해자의 동의가 범죄의 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말한다. 양해의 대상이 되는 범죄는 각칙상 개인의 자유·재산·사생활의 평온을 해하는 죄이다(강간죄, 절도죄, 주거침입죄). 그러나 개인적 법익을 침해하는 범죄가 아닌 경우에도 인정되는 경우가 있다(문서위조죄).

O ;

피해자의 승낙이란 법익의 주체가 타인에게 자기의 법익을 침해할 것을 허용한 경우 일정한 요건 하에서 구성요건해당적 행위의 위법성만 조각시키는 경우를 말한다.

O ;

피해자의 승낙은 과실범의 경우에 위법성조각사유가 되지 않는다.

X ; 술취한 운전자인 줄 알고 동승한 자는 운전과실에 의한 상해를 승낙한 것이다.

승낙이 있는 것으로 오인한 자의 행위는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 해당하고, 승낙이 없는 것으로 오인한 자의 행위는 주관적 정당화요소를 결한 경우의 문제가 된다.

O ;

甲이 교통사고를 가장한 보험사기를 공모한 乙의 승낙 하에 乙을 상해한 경우라도 상해죄가 성립한다.

O ;

피해자 乙이 살인을 승낙하지 않았음에도 불구하고 승낙이 있다고 오인하여 甲이 그를 살해한 경우 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 문제된다.

X ; 촉탁·승낙살인죄가 성립한다.

명예훼손죄의 특별한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조의 요소 중 사실의 진실성에 대한 착오가 있는 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 또는 법률의 착오가 문제될 뿐이기 때문에 위법성 그 자체는 조각될 여지가 없다.

X ; 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.

친지의 집을 방문하여 응접실에서 기다리던 중 마치 탁자 위에 놓인 담배를 허락없이 피운 경우 추정적 승낙을 인정할 수 있다.

O ; 피해자와의 특별한 친분관계나 피해법익의 경미성 때문에 피해자의 승낙이 추정된다.

사문서변조죄와 관련하여 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우에는 사문서변조죄가 성립하지 아니한다.

O ;

불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이, 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위는 형법 제20조의 정당행위로 인정될 수 없다.

X ; 1)보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것이거나 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 고적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, 2)언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니되며, 3)목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, 4)언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다.

피해자의 승낙은 법률에 '특별한 규정이 없는 경우'에 한하여 벌하지 아니한다.

O ; 따라서 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 벌할 수 있다(촉탁·승낙살인죄).

상습범의 상습성을 신분으로 보더라도 이에 대한 행위자의 소극적 착오는 상습범의 성립에 영향이 없다.

O ; 상습성은 객관적 구성요건요소가 아니라 특별한 책임표지이므로 고의의 인식대상이 아니다. 따라서 행위자가 상습성을 인식하지 못한 경우에도 상습범의 성립에 영향이 없다.

子가 父의 재물로 오인하고 타인의 재물을 절취한 경우에는 형법 제15조 제1항에 의하여 절도죄의 형을 면제한다.

X ; 친족상도례는 인적 처벌조각 사유이므로 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 그 존재를 인식할 필요가 없다. 또한 친족관계에 대한 착오는 고의를 조각할 수 없다.

제15조(사실의 착오) ①특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다. ②결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

인식사실은 범죄사실이나 발생사실은 범죄사실이 아닌 경우도 구성요건적 착오의 예에 의하여 해결한다.

X ; 사람을 향하여 발포하였으나 바위에 명중한 경우 등 고의는 존재하나 결과가 발생하지 않았으므로 미수범 또는 불능범의 문제가 될 뿐, 구성요건적 착오는 문제되지 않는다.

甲은 乙을 살해할 고의로 총을 발사하였는데 乙에게 상해를 입히고 옆에 있던 丙이 맞아 사망하였다. 이는 예상외의 사실이 병발한 경우로서 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다.

O ; 구성요건적 착오에 관한 구체적 부합설은 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 상상적 경합을 인정한다. 그러나 법정적 부합설은 丙에 대한 살인기수만 인정하고 乙에 대한 살인미수는 이에 흡수된다고 본다(국내의 다수설).

甲은 심야에 짖어대는 乙의 개 丙을 죽이려고 총을 발사하였다. 그런데 조준에 실패하여 乙이 총에 맞아 사망하였다. 추상적 부합설에 의할 경우 甲은 丙에 대한 재물손괴기수와 乙에 대한 살인미수죄의 상상적 경합범이 된다.

X ; 추상적 사실의 착오 중에서 경한 죄의 고의로 중한 죄를 실현한 경우에 대해서 추상적 부합설은 '경한 죄의 고의기수와 중한 죄의 과실의 상상적 경합'을 인정한다. 따라서 丙에 대한 재물손괴기수와 乙에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립된다.

객관적 귀속설은 인과과정은 고의의 인식대상이 될 수 없다는 입장을 취하고 있기 때문에 객관적 귀속이 인정되더라도 고의 귀속의 문제는 여전히 남게 된다는 비판을 받는다.

O ;

인과관계착오설은 개관적 고의를 인과관계의 착오의 한 형태로 보고, 결과발생의 결정적 원인은 고의가 존재하는 제1행위이고, 인과과정의 상위는 비본질적이기 때문에 발생한 결과의 고의기수범이 성립한다는 견해이다(다수설).

O ;

업무자는 일반인에 비해 더 높은 주의의무가 요구되기 때문에 업무상 과실이 가중처벌된다는 입장에 의하면 업무상 과실범은 책임가중유형이다.

X ; 객관적 주의의무위반은 과실범의 구성요건 내지 불법요소이다. 따라서 업무자는 일반인에 비해 더 높은 주의의무가 요구된다는 입장에 의하면 업무상 과실은 불법가중유형이 된다.

중과실이란 극히 근소한 주의만 기울였다면 결과발생을 방지할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 예견하지 못한 경우로서 경과실보다 가중처벌된다.

O ; 중과실과 경과실의 구별은 구체적인 경우에 사회통념을 고려하여 결정할 문제이다.

정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙은 과실범의 위법성조각사유가 될 수 없다.

X ; 정당방위(강도에 대하여 단지 경고사격만 하고자 하였으나 부주의로 총상을 입힌 경우), 긴급피난(생명이 위독한 환자를 급히 병원으로 이송할 때 과실교통방해죄를 저지른 경우), 피해자의 승낙(운동경기 도중 과실로 상해를 입힌 경우)은 과실범의 경우에도 위법성조각 사유가 될 수 있다.

과실범에서도 책임능력과 불법인식이 당연히 필요하다.

O ; 과실범의 경우에도 고의범과 동일한 책임표지로서 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성이 필요하다.

간호사에게 정맥주사를 주도록 처방한 의사는 그 스스로 직접 주사를 하거나 또는 직접 주사하지 않더라도 현장에 입회하여 간호사의 주사행위를 직접 감독할 주의의무가 있다.

X ; 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없다. 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사(Side Injection방식)를 의사의 입회없이 간호실습생(간호학과 대학생)에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대해서 의사에게는 과실이 부정된다.

보행자를 위한 보행등이 설치되어 있지 않지만 횡단보도표시가 되어 있고 교차로에 인접하여 설치되어 있는 횡단보도에서 운전자가 보행자 보호의무를 위반하여 교통사고를 낸 경우 비록 그 교차로의 차량신호등이 차량진행신호였다고 하더라도 운전자에게는 주의의무위반이 인정된다.

O ;

보행자신호가 녹색신호에서 정지신호로 바뀔무렵 전후에 횡단보도를 통과하는 자동차 운전자는 보행자가 교통신호를 철저히 준수할 것이라는 신뢰만으로 자동차를 운전할 것이 아니라 좌우에서 이미 횡단보도에 진입한 보행자가 있는지 여부를 살펴보고, 그와 같은 상황에 있는 보행자의 안전을 위해 어느 때라도 정지할 수 있는 태세를 갖추고 자동차를 운전하여야할 업무상의 주의의무가 있다.

O ;

신뢰의 원칙은 과실범의 객관적 주의의무의 제한을 통하여 과실범의 성립범위를 축소시키는 이론이다.

O ; 신뢰의 원칙이 적용되는 경우에는 행위자의 과실이 부정된다.

신뢰의 원칙은 허용된 위험의 법리와 사회적 위험의 적정한 분배라는 사상을 배경으로 도로교통에 관한 판례를 통하여 확립된 이론인데, 판례는 이를 차량 대 차량의 사고인가 또는 차량 대 보호자의 사고인가에 따라 구별하여 적용한다.

O ;

신뢰의 원칙은 의료행위 등과 같이 위험을 수반하는 공동작업에 종사하는 자에게도 적용되고 있다. 따라서 공동으로 수술을 행한 의사들 상호간처럼 지휘·감독관계가 없는 경우뿐만 아니라 의사와 보조자의 관계에서와 같이 지휘·감독의무가 있는 경우에도 적용된다.

X ;

비가 내려 노면이 미끄러운 고속도로의 주행선을 진행하던 추월선상의 A차량이 갑자기 甲의 차선으로 들어왔고, 甲이 A차량을 피하다가 빗길에 미끄러져 중앙분리대를 넘어가 반대편 추월선상의 B차량과 충돌하여, B차량의 운전자가 사망하였다면 甲의 업무상과실이 인정되지 않는다.

X ; 비가 내려 노면이 미끄러웠고 추월선상에 다른 차가 진행하고 있었으므로 속도를 더 줄이고 추월선상의 차량의 동태를 살피면서 급히 제동할 수 있는 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다.

형법에는 기본범죄가 과실인 결과적 가중범을 처벌하는 규정은 없다.

O ;

미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.

O ; 미필적 고의 = 결과발생의 가능성에 대한 인식 + 결과발생을 용인하는 내심의 의사

부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다.

O ;

부진정목적범은 목적이 없어도 범할 수 있지만 목적이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄를 말하는데, 형법상 결혼목적약취유인죄는 미성년자약취유인죄와 비교하여 형이 감경되는 부진정목적범이다.

X ; 불법이 가중되는 부진정목적범이다.

부진정부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해 위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익 침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.

O ; 부진정부작위범 = 스스로 보호능력X + 보호할 법적의무 + 결과발생을 쉽게 방지가능

결과적 가중범의 기본범죄는 고의범이지만 작위범·부작위범을 불문한다.

O ;

결과적 가중범의 기본범죄에 미수범 처벌규정이 있을 경우에는 기본범죄는 기수·미수를 불문한다.

O ;

결과적 가중범이 성립하기 위해서는 중한 결과에 대한 예견 가능성이 있어야 하는데, 이는 과실과 동일한 의미이다.

O ;

가연물질이 많은 대학도서관 옥내에서 공무집행을 방해할 목적으로 화염병을 투척하여 사상의 결과가 발생한 경우 특수공무집행방치사상죄가 성립한다.

O ; 불이 날 경우 많은 사람이 다치거나 사망할 수 있다는 것은 일반경험칙상 넉넉히 예상할 수 있는 것이다. 형법상 공무집행방해치사상죄는 없으나, 특수공무집행방해치사상죄는 있다.

甲 등 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 수차례 강간한 후 의식불명 상태에 빠진 피해자를 비닐창고로 옮겨 놓아 피해자가 저체온증으로 사망한 경우 강간치사죄가 성립한다.

O ;

甲은 乙女와 술을 마신 후 여관에 투숙하여 별다른 저항이나 마찰 없이 성행위를 한 후, 甲이 잠시 방밖으로 나간 사이에 乙女가 방문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 여관종업원에게 구조요청을 하였는데, 乙女는 甲의 방문 흔드는 소리에 겁을 먹고 3층에서 창문을 넘어 탈출하다가 상해를 입은 경우, 강간치상죄가 성립한다.

X ;

진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 과실이 있었으나 중한 결과가 발생하지 않은 경우에는 기본범죄가 성립한다.

O ; 과실범의 미수가 인정되지 않으므로

부진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 고의가 있었으나 중한 결과가 발생하지 않은 경우에는 이론상 미수가 가능하지만, 미수범 처벌규정이 없는 경우에는 미수가 성립할 수 없다.

O ; 형법상 현주건조물일수치사상죄는 미수범 처벌규정이 있으나, 현주건조물방화치사상죄나 교통방해치사상죄는 미수범 처벌규정이 없다.

위법성의 본질을 권리침해, 법익침해, 사회질서위반 등에서 찾는 실질적 위법성론은 초법규적 위법성조각사유를 인정할 수 있는 이론적 근거가 된다.

O ; 실절적 위법성론은 실정화되지 않은 위법성조각사유라 할 지라도 이른바 초법규적 위법성조각사유의 형식으로 발전시킬 수 있다.

실질적 위법성론은 비범죄화로 기능하기 곤란한 이론이다.

X ; 실비용. 실질적 위법성론은 비범죄화로 기능하기 용이한 이론이다.

객관적 위법성론은 형법을 행위에 대한 평가규범으로 이해한다.

O ; 객관적 위법성론에 의하면 법규범은 인간의 행위를 사회질서의 관점에서 평가하는 것을 가능하게 하는 객관적 평가규범으로서 개인에 대한 명령을 포함하고 있지 않다.

위법성의 평가의 방법(기준)과 대상을 구분하여 위법성의 평가는 객관적으로 해야 하나 그 대상에는 객관적 요소뿐만 아니라 주관적 요소도 포함된다고 보는 견해에 따르면, 책임무능력자의 공격에 대하여도 정당방위가 가능하게 된다.

O ; 객관적 위법성론에 의하면 모든 사람이 규범의 수명자가 되므로 책임능력의 유무는 고려의 대상이 되지 않는다.

위법성을 의사결정규범위반으로 보는 주관적 위법성론에 의하면 규범의 내용을 이해할 수 있는 자의 구성요건해당 행위만이 위법할 수 있으므로 책임무능력자의 행위는 책임이 조각되는 것이 아니라 위법하지 않은 행위이다.

O ; 주관적 위법성론에 의하면 법규범의 명령·금지의 의미를 이해할 수 없는 책임무능력자는 규범의 수명자가 될 수 없기 때문에 위법한 행위를 할 수 없다.

주관적 정당화요소를 결여한 경우, 1)결과반가치론은 위법성조각설(무죄설)을, 2)행위반가치론은 기수범설을, 3)이원적 인적 불법론은 불능미수범설을 취한다.

O ; 주관적 정당화요소 결여 = 우연방위등; 불능미수범설이 다수설

객관적 정당화요소 이외에 주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장은 이원적·인적 불법론이다.

O ;

이원적·인적 불법론에 의하면 주관적 정당화요소가 결여된 경우는 객관적 정당화상황이 존재함으로써 결과반가치는 배제되나 행위반가치는 그대로 존재하므로 미수범의 불법구조와 유사하고, 특히 결과불법의 발생이 불가능함에도 행위자는 가능하다고 오인하였다는 점에서 불능미수와 유사하므로 불능미수 규정을 유추적용하여 처벌해야 한다고 본다(다수설).

O ;

형법의 규정에 의하면 우연방위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

X ; 형법 제21조 제3항(과잉방위). 정당방위 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

기술적 구성요건요소에 대한 착오는 구성요건적 착오에 해당하나, 규범적 구성요건요소에 대한 착오는 구성요건적 착오 이외 금지착오에 해당할 경우도 있다.

O ;

사문서위조죄는 행위자가 '행사할 목적'으로 사문서를 위조할 것을 규정하고 있으므로 여기서의 목적은 일반적 주관적 불법요소에 해당한다.

X ; 일반적 주관적 불법요소는 고의를 의미한다. 목적은 목적범에서만 요구되는 특별한 주관적 불법요소이다.

미수는 구성요건적 결과의 발생이 없는 경우이므로 미수범은 결과반가치 없이 행위반가치만으로 처벌되는 것이다.

X ; 현실적인 법익침해의 결과는 발생하지 않았지만 침해의 발생이 가능한 상태로서의 법익침해의 위험성은 미수범의 결과반가치가 된다.

고의·과실은 행위반가치의 주관적 요소이다.

O ;

특수폭행죄의 '위험한 물건의 휴대'는 행위반가치의 객관적 행위요소이다.

O ; 행위의 방법등과 같은 객관적 행위요소도 행위반가치의 내용이 된다.

신분범의 신분은 행위반가치의 객관적 행위자적 요소이다.

O ; 신분등과 같은 객관적 행위자적 요소도 행위반가치의 내용이 된다.

보라매병원' 사건에서 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있어 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다.

O ;

보라매병원 사건에서 처에게는 부작위에 의한 살인죄의 정범이 성립되지만, 호흡보조장치를 제거한 인턴에게는 살인죄의 정범 및 공범으로서의 고의가 부정되어 무죄가 된다.

O ; 처에게는 민법상 부양의무를 근거로 한 작위의무가 있으므로 부작위에 의한 살인죄의 정범이 성립한다.

부작위범의 구별 기준에 관한 실질설에 의하면 부진정부작위범은 부작위 외에도 결과의 발생을 요한다.

O ; 실질설은 부작위 이외에 구성요건적 결과의 발생이 있어야 성립하는 범죄, 즉 결과범을 부진정부작위범이라고 하는 견해이다. 따라서 구성욕너적 결과의 발생을 요하지 않는 거동범에 대하여는 부진정부작위범이 성립할 여지가 없다고 보게 된다.

일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로 잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행 기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이른다.

O ;

2개월 내에 작위의무를 이행하라는 행정청의 지시를 이행하지 아니한 행위와 그 7개월 후 다시 같은 내용의 지시를 받고 이를 이행하지 아니한 행위는 그 성립의 근거와 일시 및 이행기간이 뚜렷이 구별되어 서로 양립이 가능한 전혀 별개의 범죄이다.

O ;

진정부작위범·부진정부작위범을 불문하고 과실범 처벌규정이 있을 때 과실에 의한 부작위범이 성립할 수 있다.

O ;

형법상 과실의 진정부작위범을 처벌하는 규정이 있다.

X ; 형법상 과실의 진정부작위범을 처벌하는 규정은 없다.

보증인지위와 그것의 기초가 되는 보증인의무는 구성요건요소가 된다는 견해에 의하면 보증인지위에 대하여 착오한 경우에는 과실범으로 처벌되거나 무죄가 된다.

O ; 구성요건요소설

보증인의무를 위법성의 요소로 파악하는 견해에 따르면 보증인지위 뿐만 아니라 보증인의무에 대한 착오도 금지착오가 된다.

O ; 위법성요소설

보증인지위의 발생근거에 대한 실질설(기능설)은 보증인지위 및 작위의무의 내용을 법익보호라는 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 '보호의무'와 위험발생을 감시해야 할 '안전의무'로 구별하는 견해이다.

O ; 보지실 보안. 보증인지위 실질설(기능설) = 보호의무 + 안전의무

보증인지위의 발생근거에 대한 형식설(법원설)은 보증인지위 및 작위의무를 그 실질적 내용보다 형식적인 발생근거를 중심으로 '법령·계약·선행행위 및 조리'등의 형식에 따라 확정하려는 견해이다.

O ;

甲은 길을 가던 중 갑작스런 호흡곤란으로 호소하는 A로부터 도움을 요청받았으나 귀찮은 생각이 들어 이를 거절하였다. 간단한 응급처치만 있었어도 살 수 있었던 A는 10여분 후 사망하고 말았다. 보증인지위의 발생근거에 관한 실질설(기능설)의 입장에서 판단할 때 甲은 부작위에 의한 살인죄가 된다.

X ; 보증인지위의 발생근거에 대한 실질설(기능설)에 의할 때, 보호의무는 1)자연적 결합관계, 2)긴밀한 공동관계, 3)보호기능의 자의적 인수의 경우에 인정되는데, 甲은 이러한 작위의무가 없어 부작위에 의한 살인죄가 성립하지 않는다.

甲이 유아 A의 모(母)인 乙과 乙이 외출한 동안 A를 보호하기로 하는 계약을 체결하고 A에 대한 사실상의 보호를 개시하였던 경우, 계약이 애초부터 무효이거나 사후적으로 취소되어 소급적으로 무효가 되더라도 보증인지위의 발생근거에 관한 실질설에 의하면 甲에 대하여 A의 생명, 신체를 보호할 의무가 발생할 수 있다.

O ; 실질설에 의하면 계약이 애초부터 무효이거나 사후적으로 취소되어 소급적으로 무효가 되더라도 사실상의 보호관계가 인정되는 경우 보호의무가 인정된다.

작위의무는 법적인 의무이어야 하고 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으므로, 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대된다고 하여 법적인 작위의무가 인정되는 것은 아니다.

X ; 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

행위정형의 동가치성은 부진정부작위범의 규범적 구성요건요소의 성격을 가진다.

O ;

작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

O ;

부작위범에 대한 교사·방조는 가능하다.

O ; 이 때 교사 또는 방조는 작위에 의한 것이므로 공범은 반드시 보증인지위에 있을 필요가 없다.

진정·부진정부작위범을 불문하고 과실범 처벌규정이 있을 때 과실에 의한 부작위범이 성립할 수 있다.

O ;

조건설에 의하면 인과관계의 인정범위가 지나치게 확장되고, 심지어는 비유형적 인과관계에 있어서도 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정되지만, 이중적(택일적) 인과관계의 경우에는 인과관계가 부정된다.

O ; 비유형적 인과관계란 일정한 행위가 결과에 대하여 원인이 되지만 그 결과에 이르는 과정에 다른 원인이 개입하여 최초의 원인행위와 결합하여 결과가 발생한 경우를 말한다(예: 甲이 乙 을 살해하려고 저격하였으나 가벼운 상처만 입은 乙이 병원으로 가는 도중에 교통사고로 사망한 경우). 이중적 인과관계란 단독으로 동일한 결과를 발생시키기에 충분한 여러개의 원인이 결합하여 일정한 결과가 발생한 경우를 말한다(택일적 인과관계. 예: 甲과 乙이 각각 치사량의 독약을 丙에게 먹여 丙이 사망한 경우)

합법칙적 조건설에 의할 경우 이중인과관계·비유형적 인과관계에서는 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정되지만, 추월적 인과관계에서는 제1행위와 결과 사이에 인과관계가 부정된다.

O ; 추월적 인과관계란 후의 조건이 기존의 조건을 추월하여 결과를 야기시킨 경우에 후의 조건과 발생된 결과 사이의 인과관계를 말한다(예: 乙이 丙에게 독약을 먹였으나 약효가 일어나기 전에 甲이 丙을 사살한 경우에 甲의 총격과 丙의 사망 사이의 인과관계).

피고인의 행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망 사이에는 인과관계가 있다.

O ;

과실범에서는 미수가 성립될 여지가 없으므로 인과관계를 논할 실익이 없다.

X ; 과실범의 경우에는 고의범처럼 결과발생을 인식·인용하여 실행에 옮기는 과정이 없기 때문에 미수가 성립할 수 없고, 형법상 처벌규정도 없다. 그러나 과실범도 결과범이므로 행위자의 과실과 구성요건적 결과발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다.

고의범의 경우 인과관계가 인정되면 범죄기수가 되고 인정되지 않으면 불가벌이 된다.

X ; 인과관계가 부정되면 고의범의 경우 미수범 처벌규정이 있는 경우에 한하여 미수범이 성립한다. 반면, 과실범은 미수범 처벌규정이 없으므로 범죄가 성립하지 않는다.

행위자가 야기시킨 위험이 예견하기 어려운 비유형적인 인과진행으로 결과에 이른 경우에도 행위자가 위험을 야기시킨 이상 그 결과는 행위자에게 객관적으로 귀속된다.

X ; 결과가 행위자가 창출한 위험의 실현이 아니라 우연히 개입한 일상적인 위험이 현실화된 경우에는 객관적 귀속이 부정되고, 미수범의 성립이 가능할 뿐이다. 여기서 위험실현의 여부는 구체적으로 나타난 결과에 대한 객관적 예견가능성의 척도에 따른다. 예: 살인행위가 미수에 그쳤으나 피해자가 병원으로 호송 중에 교통사고로 사망한 경우

행위자가 결과를 야기하지 않았더라도 다른 예비적 원인으로 동일한 결과가 발생될 가능성이 있었다고 판단된다 하더라도, 현실적으로 행위자가 결과를 발생시켰다면 그 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속된다.

O ; 현실적으로 작용하지 아니한 가설적 대체원인은 판단의 기초에서 배제되어야 한다.

조건설은 결과발생과 논리적 조건관계가 있는 모든 행위를 동등하게 결과에 대한 원인으로 인정한다.

O ; 조건설 = 등가설

합법칙적 조건설은 피해자의 잘못이 결합하여 결과가 발생된 경우에는 인과관계를 부정한다.

X ; 합법칙적 조건설이란 결과가 행위에 시간적으로 뒤따르면서 그 행위와 자연법칙적으로 연관되어 있을 때 행위와 결과간에 인과관계가 인정된다는 견해이다(다수설). 이에 의하면 비유형적 인과관계의 경우에 행위가 결과발생의 유일한 조건 또는 가장 유력한 조건일 필요는 없으므로 인과관계가 인정된다. 따라서 피해자의 잘못이 결합하여 결과가 발생된 경우는 물론 피해자의 특이체질 때문에 결과가 발생한 때에도 인과관계가 인정된다.

객관적 귀속이론은 인과관계가 인정되는 것을 전제로 하여 법적·규범적 관점에서 결과귀속의 범위를 구성요건단계에서 제한하려는 이론이다.

O ;

죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

O ; 형법 제13조(범의)

결과발생에 대한 의사가 없어도 결과발생의 가능성을 인식하면 고의가 인정된다.

X ; 고의는 지적요소로서 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실의 인식 이외에 의지적 요소로서 구성요건의 실현을 목표로 하는 의사·의욕이 있어야 한다(통설).

고의의 이중적 기능 또는 지위는 악수를 청하는 사람을 자신을 공격하는 강도로 오인하고 상해를 가한 경우와 같은 오상방위 사례에서 그 논의의 실익이 있다.

O ; 오상방위의 경우에 다수설인 법효과제한적 책임설에 의하면, 구성요건적 고의는 조각되지 아니하나, 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조각되어 과실범의 문제로 취급한다. 따라서 고의의 이중적 지위는 오상방위의 사례에서 가장 분명하게 나타난다.

자기소유일반건조물방화죄에서 공공의 위험과 정당방위에서 현재의 부당한 침해의 존재는 구성요건적 고의의 인식대상에 포함된다.

X ; 자기소유일반건조물방화죄와 같은 구체적위험범의 경우 공공의 위험의 발생은 객관적 구성요건요소에 속하므로 구성요건적 고의의 인식대상이 된다. 그러나 정당방위(21조 1항)에서의 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해는 정당방위의 객관적 정당화상황일뿐 객관적 구성요건요소가 아니므로 구성요건적 고의의 인식대상이 아니다. 마찬가지로 명예훼손죄에 있어서 적시된 사실이 진실하고 공공의 이익을 위한 것이라는 사실(310조)은 위법성조각사유에서의 객관적 정당화상황에 해당하므로, 구성요건적 고의의 인식대상이 아니다.

강간죄에서 피해자인 부녀가 13세 이상이라는 사실은 고의의 인식대상에 포함된다.

X ; 강간죄의 객체인 사람은 13세 전후를 불문하므로 상대방이 사람이라는 인식만으로 족하고 피해자인 부녀가 13세 이상이라는 사실은 고의의 인식대상이 아니다.

절도죄에서 재물의 타인성과 강도의 경우 예비행위도 금지되어 있다는 사실은 구성요건적 고의의 인식대상에 포함된다.

X ; 절도죄에서 '재물의 타인성'은 절도죄의 객관적 구성요건요소이므로 구성요건적 고의의 인식대상이 된다. 그러나 금지에 대한 인식은 위법성인식의 내용으로서 객관적 구성요건요소가 아닌 책임요소이므로 고의의 인식대상이 아니다.

죄형법정주의는 형법의 보호적 기능보다는 보장적 기능의 실현과 관계가 깊다.

O ;

1) 관습법이 간접적으로 성문형법규정의 해석에 영향을 미치는 것, 2) 행위자에게 유리한 관습법, 3) 위법성조각사유의 관습법적 확장 및 축소·제한은 허용된다.

O ;

헌법 제117조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로 지방자치단체가 법령의 법위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 법령에 위반되지 않는 범위에서 벌금형을 정할 수 있다.

X ; 지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다.

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언되었다면, 이는 범죄 후 형이 폐지된 경우에 해당하므로 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 사건에 대하여는 면소를 선고하여야 한다.

X; 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다.

헌법재판소가 형벌에 관한 법률조항에 대해 헌법불합치 결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않았다면 위 법률조항을 적용하여 제기되었던 공소사실에 대해서는 유죄를 선고할 수 있다.

X ; 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률'에서 정한 공개명령제도는 아동·청소년 대상 성범죄를 효과적으로 예방하고 성범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이므로, 공개명령제도가 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령제도를 적용하도록 법률을 개정한 것이 소급입법금지의 원칙에 반하지는 않는다.

O ; 원칙적으로 청소년성보호법 '공개명령제도'는 보안처분이므로 소급가능

2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하므로, 2011. 1. 1. 이후 '아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자'에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

O ; 부칙 제4조는 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다고 정하였다.

위헌·무효인 대통령 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 모두 무죄를 선고하여야 한다.

O ;

외국환거래법' 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이나, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석할 필요는 없다.

X ; 제한적으로 해석함이 타당하다.

처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 이 원칙에 배치된다고 속단해서는 안 된다.

O ;

소년범에 대해서는 상대적 부정기형을 인정하더라도 죄형법정주의에 반하지 않지만, 성인범에 대하여 상대적 부정기형을 도입하면 명확성의 원칙에 반한다.

X ; 절대적 부정기형은 금지되지만, 상대적 부정기형은 교정교육의 효과를 기대하는 것이므로 소년 뿐만 아니라 성인에게도 허용된다.

형법 제243조, 제244조에서 규정하는 '음란'은 평가적·정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건요소로서 불명확하다고 볼 수 없다.

O ; 음란 = 명확

공익'을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.

O ; 공익(전기통신기본법) = 불명확

도박 기타 범죄 등 선략한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위'라는 요건은 형벌법규의 구성요건요소로서는 지나치게 광범위하고 불명확하다.

O ; 도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 = 불명확

구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호에서 규정하는 '불안감'이란 구성요건요소는 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

O ; 불안감 = 명확

지상의 항공기가 이동할 때 '운항중'이 된다는 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 '항로'로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다.

O ; 땅콩 회항 사건. 피고인이 푸시백 중이던 비행기를 탑승구로 돌아오게 한 행위는 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다.

추진위원회의 부위원장이나 추진위원이었다가 추진위원회 위원장의 유고 등을 이유로 운영규정에 따라 연장자 순으로 추진위원회 위원장 직무대행자가 된 자를 구 도시 및 주거환경정비법 제86조 제6호와 제84조의3 제5호 위반죄의 범행주체인 '추진위원회 위원장'으로 해석하는 것은 허용되지 아니한다.

O ; 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다.

법원에 의하여 선임된 조합임원 직무대행자도 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항 위반죄의 범행주체인 조합임원에 해당한다.

O ;

자동차관리법 제80조 제7호의2의 '허위 제공'의 의미를 '단순 누락'의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다.

O ;

주요방위산업체로 지정된 하도급업체의 사업장과 동일한 장소에 근무하면서 주요 방산물자를 생산하는 업무에 노무를 제공한다는 사정만으로 주요방위산업체로 지정되지 않은 독립된 사업자인 하수급업체에 소속된 근로자가 하도급업체인 주요방위산업체에 '종사'한다고 보는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용되지 않는다.

O ;

지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다'고 규정하고 있는 지방세법 제84조 제1항의 '조세범처벌법령'에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다.

X ; 유추해석금지 원칙에 위반된다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제1조에서 '이 법은 형법·관세법·조세범처벌법·산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류 관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다'고 규정할 뿐, 지방세법 위반죄를 가중처벌 대상에 포함시키지 않고 있다.

건설산업기본법 제38조의2의 '이해관계인'이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미하고, 이러한 의미를 가진 '이해관계인' 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

O ; 이해관계인(건설산업기본법) = 명확

면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무작격자인 경우는 물론, 자격 있는 약사의 경우에도 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하였다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다.

O ; 약사자격이 있는 사람에게도 약사면허증 빌려주는 것은 금지됨

교육감 선거에 공직선거법의 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용한 구 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.

O ; 교육감 선거에 공직선거법 규정 준용 가능

폭력행위 등 처벌에 관한 법률' 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것은 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 반하지 않는다.

X ; 위헌결정. 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위배된다. (특수폭행, 특수협박, 특수재물손괴)

형벌을 과거의 범죄행위에 대한 책임의 상쇄로 이해하는 응보형주의는 인간의 자기결정능력을 신뢰하는 자유주의 사상의 산물로서 국가형벌권 행사를 확대하는 데 기여하고 있다.

X ; 응보형주의는 형벌의 본질은 범죄에 대한 정당한 응보에 있다고 하는 사상이다. 형벌은 다른 목적이 없이 그 자체가 목적이라고 이해한다(형벌의 자기목적성; 절대설). 응보형주의는 계몽철학의 영향을 받은 개인주의·자유주의 사상의 산물이다. 응보형주의는 범죄인의 이성적 존재성을 완전히 승인하고 있으며, 형벌의 정도가 책임의 정도에 의해 제한된다는 점에서(책임주의) 국가 형벌권의 확대를 억제함으로써 범죄인의 자유를 보장한다.

형의 면제란 판결확정 이전에 발생한 사유로 인하여 형을 과하지 않는 경우를 말한다.

O ;

형 집행의 면제란 판결확정 이후에 발생한 사유로 인하여 형을 집행하지 않는 경우를 말한다.

O ;

재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형을 면제한다.

X ; 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3항).

제1조(범죄의 성립과 처벌) ①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.'는 경과규정을 두고 있는 경우, 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다.

O ; 계속범에 경과규정을 둔 경우, 개정 전후로 각각 분리 적용됨

개정된 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항이 시행된 이후에도 포괄일죄인 위 법률위반 범행이 계속된 경우, 그 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하고, 또한 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.는 방문판매 등에 관한 법률 부칙 제3조가 적용될 수도 없다.

O ; 포괄일죄에 경과규정을 두었더라도, 분리되지 않고 신법 적용

상습으로 사기의 범죄행위를 되풀이 한 경우에 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 시행 이후의 범행으로 인하여 취득한 재물의 가액이 위 법률 제3조 제1항 제3호의 구성요건을 충족하는 때는 그 중 법정형이 중한 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄로 처단하여야 한다.

O ;

범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 무죄를 선고하여야 한다.

X ; 면소판결을 선고해야 한다(형사소송법 제326조 제4호).

※ 비교: 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

형소법 제325조(무죄의 판결) 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.

형소법 제326조(면소의 판

형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.

O ; 모든 형 비교X

신·구법의 법정형을 기준으로 형의 경중을 비교하여 신법이 경한 경우에도 경합범가중한 형이 구법보다 오히려 신법이 중하게 되는 결과가 된다면 신법이 적용되지 않는다.

X ; 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니다. 경합범 가중한 형은 처단형이므로 형의 경중판단에 있어서 원칙적으로 고려하지 않는다.

형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정된 경우, 추급효를 부정한다.

O ; 구법의 추급효를 부정한다 = 신법의 소급효를 인정한다. 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 유리하므로, 신법을 적용한다. 구법이 금고보다 낮은 형인 벌금·구류·과료 판결 및 약식명령의 확정 전후에 범한 2개의 죄에 대해 각각 형을 선고하도록 함으로써 피고인이 불리하였다는 점을 반영한 것이다. / 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

형법은 한시법의 효력에 관하여 명문의 규정을 두고 있다.

X ;

한시법의 추급효를 부정하는 견해에 의하면, 한시법의 효력 상실은 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당한다.

O ;

한시법의 추급효를 부정하는 견해에 의하면, 한시법을 위반한 자에 대하여 유효기간이 경과한 후 재판을 담당한 법원은 면소판결을 하여야 한다.

O ;

甲은 구 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시를 위반하여 단란주점 영업을 하다가 식품위생법위반죄로 공소가 제기되어 재판을 받고 있던 중에 위 규정의 변경은 없이 보건복지부 고시가 실효되었다. 보건복지부 고시의 실효를 형법 제1조 제2항의 법률의 변경으로 본다면 이는 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당되어 법원은 면소판결을 선고해야 한다.

O ; but 판례는 반성적 고려로 보지 않아 추급효 인정하였다. 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다. (2000도764)

결과발생지가 대한민국의 항공기인 경우에도 기국주의에 의하여 대한민국의 형법이 적용된다.

O ;

뉴질랜드 시민권자가 뉴질랜드에서 대한민국 국민에 대하여 사기행위를 한 경우에는 속인주의에 의하여 대한민국 형법이 적용된다.

X ; 형법 제6조의 보호주의가 적용된다. 제6조 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

외국인 甲은 노동력 착취를 위해 자신의 나라에서 외국인 乙을 약취·유인하였다. 그 후 甲이 한국으로 돌아와 여행을 하던 중 이 사실이 발각된 경우 우리나라 형법이 적용된다.

O ; 2013. 3. 5. 개정형법은 약취·유인 및 인신매매의 죄에 대하여 명시적으로 세계주의를 도입하였다.

책임능력이 없는 경우 범죄가 성립되지 않는다.

O ; 형식적 범죄개념의 세 가지 요소인 구성요건해당성·위법성·책임을 범죄의 성립요건이라고 한다. 책임능력은 책임요소이므로 책임능력이 없는 경우에는 범죄가 성립되지 않는다.

친고죄에서 고소가 없는 경우 범죄가 성립되지 않는다.

X ; 소추조건은 그 범죄에 대해서 형사소송법상의 소추를 하기 위하여 필요한 조건으로서 범죄의 성립 자체에 대한 요건은 아니다.

반의사불벌죄에서 불벌의 의사가 있는 경우, 범죄가 성립된다.

O ; 소추조건은 그 범죄에 대해서 형사소송법상의 소추를 하기 위하여 필요한 조건으로서 범죄의 성립 자체에 대한 요건은 아니다.

직계혈족의 재물을 절취한 경우, 범죄가 성립되지 않는다.

X ; 친족상도례에서 제328조 제1항의 신분은 '인적 처벌조각사유'로서 범죄는 성립하지만 형면제판결을 하게 된다. 즉, 범죄의 성립 자체를 좌우하지는 않고 처벌 여부만 좌우한다.

통화위조죄, 유기죄, 피의사실공표죄, 공익건조물파괴죄, 신용훼손죄는 위험범이다.

X ; 통화위조죄, 유기죄, 피의사실공표죄, 신용훼손죄는 추상적 위험범이다. 그러나 공익건조물파괴죄는 손괴죄의 한 유형으로서 침해범이다.

사자명예훼손죄, 업무상비밀누설죄, 비밀침해죄는 친고죄이다.

O ;

외국원수에 대한 폭행·협박죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄, 존속협박죄, 과실치상죄는 반의사불벌죄이다.

O ;

존속협박죄는 반의사불벌죄에 해당한다.

O ; 형법 제283조 제2항. 그러나 특수협박죄와 상습협박죄는 반의사불벌죄가 아니다.

판례는 '범죄단체조직죄'를 '즉시범'으로 본다.

O ;

즉시범이란 실행행위가 시간적 계속성을 요하지 않고 구성요건적 결과발생(법익침해 내지 위태화)과 동시에 곧 범죄가 기수에 이르고 종료되는 범죄를 말한다.

O ; (살인죄, 방화죄, 상해죄, 모욕죄 등)

상태범이란 구성요건적 실행행위에 의하여 법익침해가 발생함으로써 범죄는 기수에 이르고 종료하지만, 그 위법상태는 기수 이후에도 존속되는 범죄를 말한다. 이 위법상태에 포섭될 수 있는 기수 이후의 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.

O ; (절도죄, 횡령죄 등) 상태범 = 법익침해 = 기수 = 종료 but 위법상태 존속

계속범이란 법익침해상태가 어느정도 시간적 계속이 있어야 성립하며, 기수 이후에도 법익침해가 계속되는 동안에는 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는 범죄를 말한다.

O ; (체포·감금죄, 주거침입죄, 약취·유인죄 등) 계속범 = 법익침해 어느정도 시간 = 기수 but 종료x

부작위범은 모두 계속범이다.

X ; 부작위범은 계속범인 경우도 있고, 상태범인 경우도 있다.

계속범은 기수시부터 공소시효가 진행되고, 기수 이후에도 종료 이전까지 공범의 성립이 가능하다.

X ; 계속범은 '종료시부터' 공소시효가 진행된다. 계속범은 기수 이후에도 종료 이전까지는 공범의 성립이 가능하다.

즉시범 기수 = 종료(공소시효 시작, 공범성립 可) = 위법상태

상태범 기수 = 종료(공소시효 시작, 공범성립 可) != 위법상태 <- 불가벌적 사후행위o

계속범 기수 != 종료(공소시효 시작, 공범성립 可) = 위법상태

직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이다.

O ;

영아살해죄, 불법체포·감금죄, 업무상동의낙태죄는 진정신분범이다.

X ; 부진정신분범이다.

업무상비밀누설죄, 공무상비밀누설죄, 위증죄는 진정신분범이다.

O ;

공정증서원본부실기재죄는 부진정신분범이다.

X ; 부진정신분범 또는 진정신분범에 해당하지 않는다.

범인은닉죄(제151조 제1항)는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 함으로써 성립하는 범죄로서 추상적 위험범이다.

O ;

통화유사물제조등죄는 '판매할 목적'을 요하는 목적범이다.

O ; 형법 제211조

문서에 관한 죄 중 허위진단서작성죄, 공정증서원본부실기재죄, 행사죄, 부정행사죄는 목적범이 아니다.

O ;

도박장소 등 개설죄는 '영리의 목적'을 요한다.

O ; 형법 제247조

사회적 행위론은 구성요건해당성 및 다른 범죄성립요건 심사에서 평가되어야 할 요소를 앞질러 판단하고 있다는 비판을 받는다.

O ; 사회적 행위론은 그 핵심개념인 '사회적 의미성'에 대한 판단이 결국 구성요건의 법적 평가에 의존할 수 밖에 없게 된다. 따라서 사회적 행위 개념은 구성요건단계를 앞질러 들어감으로써 구성요건에 앞서 있어야 할 중립적 상위개념의 기능을 다할 수 없다는 문제가 있다.

범죄는 행위의 존재를 전제로 하나, 과실범은 행위 외에 사실과 같이 행위가 아닌 경우에도 성립할 수 있다.

X ; 과실범도 인간의 행위를 전제로 한다.

인과적 행위론은 의사에 따라 수행되는 신체활동 또는 인간에 의해 야기된 외부세계의 인과적 변화를 행위로 보는데, 미수범, 부작위범을 잘 설명해 줄 수 있다는 평가를 받았다.

X ; 인과적 행위론은 인간행위의 핵심인 의사내용을 고려하지 않으므로 고의행위의 의미파악이 곤란하고, 미수행위의 개념을 설명할 수 없다는 난점이 있다. 또한, 거동성이 없는 부작위와 유의성이 없는 인식없는 과실을 행위개념에 포함시킬 수 없으므로 행위개념의 근본요소로서의 기능을 수행하지 못한다는 비판을 받는다.

법인이 처벌되는 경우에도 반드시 그 범죄능력이 인정된 것이라고는 볼 수 없다.

O ; 통설·판례는 법인의 범죄능력을 부정하고 있다.

양벌규정이 있는 경우에는 당해 양벌규정에 법인격 없는 사단이나 재단이 명시되어 있지 않더라도 그 법인격 없는 사단이나 재단에 양벌규정을 적용할 수 있다.

X ; 죄형법정주의의 원칙상 처벌할 수 없고, 나아가 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 유상운송행위를 하였다 하여 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제74조 소정의 '개인'의 지위에 있다하여 처벌할 수도 없다.

법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문상 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없다.

O ;

법인격 없는 사단과 같은 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없다.

O ;

법인실재설이 지배적인 독일에서는 법인의 범죄능력을 부정하고, 법인의제설을 취하는 영미에서는 오히려 법인의 범죄능력을 긍정한다.

O ; 법인의 범죄능력의 문제는 법인의 본질에 관한 사법상의 이론과는 논리필연적인 관계가 없고 형법이론적·형사정책적 고려의 결과에 지나지 않는다.

현행 형법은 법인을 범죄주체로 보고 있지 않으므로 몇몇 특별법에서 법인을 자연인인 행위자와 함께 처벌할지라도 그 수형능력을 인정하는 것은 아니다.

X ; 각종의 행정형법에서는 행위자 이외에 법인도 처벌하는 양벌규정을 두고 있는바, 이 경우는 법인에게 형벌능력·수형능력을 인정하는 것이 된다.

양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우에 법인의 사용인들이 범죄행위를 공모한 후 일방법인의 사용인이 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하고 다른 공모자인 타 법인의 사용인만이 분담실행한 경우에도 그 법인은 공동정범의 죄책을면할 수 없다.

O ;

영리를 위한 상습적인 저작재산권 침해는 친고죄가 아닌데, 저작권법 제141조의 양벌규정을 적용할 때에는 행위자인 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원의 상습성 유무에 따라 친고죄 해당 여부를 판단하여야 한다.

O ;

구 건축법 제54조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제57조의 양벌규정은 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이므로 이를 근거로 실제의 위반행위자를 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

X ; 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이다.

피고발인을 법인으로 명시한 다음 법인의 등록번호와 대표자의 인적사항을 기재한 고발장의 표시는 자연인인 개인까지 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수 있다.

X ; 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다.

소극적 구성요건요소이론은 구성요건의 경고·지시 기능을 무시하였다는 비판을 받는다.

O ;

보장구성요건은 초법규적 위법성조각사유와 같이 법적으로 규율되지 아니한 것을 구성요건에서 제외하여 죄형법정주의를 통한 형법의 보장적 기능을 강조한다.

O ; 보장구성요건이란 법적으로 규율된 가벌성의 전제조건을 의미(불법구성요건·위법성·책임표지 제외)