[형사소송법] 제195조(검사와 사법경찰관의 관계 등) ~ 제214조의4(보증금의 몰수)

제2편 제1심

제1장 수사

제195조(검사와 사법경찰관의 관계 등) ① 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다.

② 제1항에 따른 수사를 위하여 준수하여야 하는 일반적 수사준칙에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

제196조(검사의 수사) ① 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.

② 검사는 제197조의3제6항, 제198조의2제2항 및 제245조의7제2항에 따라 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 관하여는 해당 사건과 동일성을 해치지 아니하는 범위 내에서 수사할 수 있다.

 

제197조(사법경찰관리) ① 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.

② 경사, 경장, 순경은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다.

③ 삭제

④ 삭제

⑤ 삭제

⑥ 삭제

 

제197조의2(보완수사요구) ① 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다.

1. 송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우

2. 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우

② 사법경찰관은 제1항의 요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없는 한 지체 없이 이를 이행하고, 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다.

③ 검찰총장 또는 각급 검찰청 검사장은 사법경찰관이 정당한 이유 없이 제1항의 요구에 따르지 아니하는 때에는 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관의 직무배제 또는 징계를 요구할 수 있고, 그 징계 절차는 「공무원 징계령」 또는 「경찰공무원 징계령」에 따른다.

 

제197조의3(시정조치요구 등) ① 검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나 그러한 사실을 인식하게 된 경우에는 사법경찰관에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있다.

② 제1항의 송부 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건기록 등본을 송부하여야 한다.

③ 제2항의 송부를 받은 검사는 필요하다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 시정조치를 요구할 수 있다.

④ 사법경찰관은 제3항의 시정조치 요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없으면 지체 없이 이를 이행하고, 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다.

⑤ 제4항의 통보를 받은 검사는 제3항에 따른 시정조치 요구가 정당한 이유 없이 이행되지 않았다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있다.

⑥ 제5항의 송치 요구를 받은 사법경찰관은 검사에게 사건을 송치하여야 한다.

⑦ 검찰총장 또는 각급 검찰청 검사장은 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있었던 때에는 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관리의 징계를 요구할 수 있고, 그 징계 절차는 「공무원 징계령」 또는 「경찰공무원 징계령」에 따른다.

⑧ 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있는 경우 검사에게 구제를 신청할 수 있음을 피의자에게 알려주어야 한다.

※ (사법경찰관의 검사 지시요구 거부시 검사의 조치) 만약 검사의 정당한 지시에도 불구하고 사경이 거부할 경우, ① 구속영장 신청 기각 ② 수사중지명령권과 교체임용요구권 행사(검찰청법 54조) ③ 체포장소감찰(198조의2) ④ 직무명령불준수죄와 직무유기죄로 입건 등의 조치를 할 수 있다.
검사가 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실 인식한 경우에는 ① 사건기록등본 송부요구 ② 시정조치 ③ 사건송치요구 ④ 징계요구 할 수 있다(197조의3).

 

제197조의4(수사의 경합) ① 검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있다.

② 제1항의 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다. 다만, 검사가 영장을 청구하기 전에 동일한 범죄사실에 관하여 사법경찰관이 영장을 신청한 경우에는 해당 영장에 기재된 범죄사실을 계속 수사할 수 있다.

제198조(준수사항) ①피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다.

②검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다.

③ 검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐 없이 작성하여야 한다.

④ 수사기관은 수사 중인 사건의 범죄 혐의를 밝히기 위한 목적으로 합리적인 근거 없이 별개의 사건을 부당하게 수사하여서는 아니 되고, 다른 사건의 수사를 통하여 확보된 증거 또는 자료를 내세워 관련 없는 사건에 대한 자백이나 진술을 강요하여서도 아니 된다. … 별건수사 금지

 

제198조의2(검사의 체포ㆍ구속장소감찰) ①지방검찰청 검사장 또는 지청장은 불법체포ㆍ구속의 유무를 조사하기 위하여 검사로 하여금 매월 1회 이상 관하수사관서의 피의자의 체포ㆍ구속장소를 감찰하게 하여야 한다. 감찰하는 검사는 체포 또는 구속된 자를 심문하고 관련서류를 조사하여야 한다.

②검사는 적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 체포 또는 구속된 자를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명하여야 한다.

 

제199조(수사와 필요한 조사) ①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. … 임의수사

②수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.

※ (임의동행 허용 여부와 요건) 임의수사로서 임의동행 허용 여부와 요건이 문제된다. 이에 대해 ① 불허설 ② 허용설이 대립하고, 판례는 허용설 입장에서 ① 동행 전에 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 ② 동행과정에서 이탈 또는 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 피의자의 자발적 의사에 의해 동행이 이루어졌음이 객관적 사정에 의해 명백하게 입증된 경우에 한해 허용된다고 판시했다. 당사자 진의에 기한 임의동행을 부인할 필요는 없어 허용설이 타당하다. <동거알 자의동객명>

※ 判. (승낙검증) 피해자의 신고를 받고 출동한 사법경찰관이 범죄현장에서 지문을 채취한 사안에서 지문채취의 대상물이 피해자의 소유이고 피해자의 의사에 반하는 것으로 볼 수 없으므로 위법하지 않다.

※ (공소제기 후 피고인 신문o) 공소제기 후 임의수사는 허용됨이 원칙이다. 다만 당사자주의에 반하는 측면이 있어 허용 여부가 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설(199조상 임의수사 시기 제한 없음) ② 부정설(당사자주의와 모순) ③ 제1회 공판기일 전에 한하여 가능하다는 절충설이 대립하고, 판례는 검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후 작성되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고 할 수 없다고 하여 긍정설 입장이다. 실무적 필요성 고려 시 긍정설이 타당하다. <긍부일공>

- 判. [신문이 적법하다고 볼 경우 피신 증거능력 추가 검토] ① 313조설 ② 312조설이 대립하고, 판례는 312조설 입장이다. 수사기관에 의한 조사이므로 312조설이 타당하다.

- 判. [구속 기소된 피고인을 소환하여 다시 조사하는 경우] 검사가 진술조서 형식으로 조서를 받은 경우, 진술조서 내용이 피신과 실질적으로 같고 임의성이 인정되도 미리 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당한다. 실질적으로 검사 작성 피신과 같은 요건을 충족해야 한다.

 

제200조(피의자의 출석요구) 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.

※ (구속피의자의 조사수인의무와 강제구인) 구속영장에 의해 구속된 피의자가 피의자 신문을 위한 출석요구에 불응하는 경우, 구속영장으로 조사실로 구인하는 것이 가능한지에 대해 ① 긍정설(구속에 구인은 당연히 예정) ② 부정설(피의자 진술 강요 초래)가 대립하고, 판례는 수사기관은 별도 체포영장 없이 기존 구속영장 효력에 의해 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 본다. 구속영장 효력상 긍정설이 타당하다. 이 경우에도 임의수사이므로 진술거부권 등 절차가 준수되어야 한다.

 

제200조의2(영장에 의한 체포) ①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다. … 단서. 경미범죄 제한(주거부정 or 출석불응)

②제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. … 체포의 필요성 要(구속사유인 도망이나 증거인멸x)

… (영장체포 요건) ① 범죄혐의 상당성 ② 체포의 필요성 ③ 출석불응(우려)을 요건으로 한다. <영.상필불>

③제1항의 청구를 받은 지방법원판사가 체포영장을 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.

④검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.

⑤체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

 

제200조의3(긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다.

1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때

2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때

… (긴급체포 요건) ① 중범죄혐의(3년이상) 상당성 ② 체포의 필요성 내지 구속사유(증거인멸,도망(우려)) ③ 체포의 긴급성을 요건으로 한다. <긴.중상필구긴>

- 영장주의 예외인 만큼 요건은 엄격히 해석해야 하는데, 판례는 긴급체포 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 수사기관의 판단에 상당한 재량이 있으므로 현저히 합리성을 잃지 않는다면 위법하지 않다고 본다. 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여서는 안 된다.

※ (자진출석한 자에 대한 긴급체포 가부) ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장을 기본으로 구체적 사례에서 긴급체포의 적법성을 엄격히 판단하면서, 자진출석한 참고인에게 피의자 신문을 하려고 하자 퇴거하는 참고인을 긴급체포한 사안에서 피고인의 저항과정에서 발생한 상해는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시한 바 있다(공집은 구성요건해당성 배제). 제반사정 고려, 도망 및 증거인멸 우려가 현저한 경우 긴급체포할 수 있다고 봄이 타당하다.

②사법경찰관이 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.

※ (긴급체포 적법성 심사를 위한 검사의 피의자 대면조사권) 사법경찰관의 구속영장 신청에 대해 검사가 구속영장 청구 여부를 결정하기 위해 피의자를 직접 신문하는 것은 판사의 구속전 피의자심문에 반해 명문 규정이 없는데, 판례는 검사는 긴급체포 승인(200조의3 2항) 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포 적법성 여부를 심사하며 수사서류뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면할 수 있는 권한이 있다고 본다. 다만, 이는 피의자의 동의를 전제로 한다. 만약 검사의 정당한 지시에도 불구하고 사경이 거부할 경우, ① 구속영장 신청 기각 ② 수사중지명령권과 교체임용요구권 행사 ③ 체포장소감찰 ④ 명령불준수죄와 직무유기죄로 입건 등의 조치를 할 수 있다.

③검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.

④제3항의 규정에 의한 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유등을 기재하여야 한다.

 

제200조의4(긴급체포와 영장청구기간) ①검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다.

※ (긴급체포 후 추가조사o) 형사소송법 200조의4 1항 ‘지체 없이’의 의미 관련, 긴급체포 후 영장청구 전 추가조사가 가능한지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 객관적으로 존재하는 예외적인 경우 허용될 뿐, 구속영장 청구 필요 사유 보강 목적으로는 안된다고 판시했다. 200조의4 1항 규정 취지상 부정설이 타당하고, 검사가 긴급체포 이후 추가조사를 한 것은 긴급체포 관련 규정 위반으로 구속영장 기각사유가 된다.

②제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

③제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다. … 재긴급체포의 제한

※ 判. 체포영장이나 구속영장을 발부받은 때 한해 다시 체포나 구속이 가능하다. 구속 후 석방된 자는 다른 중요한 증거 발견이 재구속 요건이나, 체포 석방은 관련이 없으므로 영장만 발부되면 구속이 가능하다. ┌ 즉시x

④검사는 제1항에 따른 구속영장을 청구하지 아니하고 피의자를 석방한 경우에는 석방한 날부터 30일 이내에 서면으로 다음 각 호의 사항을 법원에 통지하여야 한다. 이 경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다.

1. 긴급체포 후 석방된 자의 인적사항 … <자유시장>

2. 긴급체포의 일시ㆍ장소와 긴급체포하게 된 구체적 이유

3. 석방의 일시ㆍ장소 및 사유

4. 긴급체포 및 석방한 검사 또는 사법경찰관의 성명

※ 判. (수사기관이 긴급체포 후 석방통지 규정 未준수) 유치 중 작성된 피의자신문조서가 소급하여 위법x

⑤긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다.

⑥사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다.

 

제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다. … <요이선변> / 현행범체포 준용(213조의2)

※ 判. (미란다 원칙 고지 시점) 원칙적으로 체포를 위한 실력행사 전에 미리 하는 것이지만 예외적으로 달아나는 피의자를 쫓아가 붙드는 경우 등 불가피한 경우 붙드는 과정에서 하거나 여의치 않으면 일단 붙든 후에 지체없이 해야 한다.

※ 判. (영사통보권 미고지시 위법) 수사기관이 외국인을 체포하거나 구속하면서 지체 없이 영사통보권 등이 있음을 고지하지 않은 경우, 체포나 구속 절차가 위법하다. (∵ 영사관계에 관한 비엔나협약은 국내법과 같은 효력)

 

제200조의6(준용규정) 제75조, 제81조제1항 본문 및 제3항, 제82조, 제83조, 제85조제1항ㆍ제3항 및 제4항, 제86조, 제87조, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제4항 및 제102조제2항 단서의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 “구속”은 이를 “체포”로, “구속영장”은 이를 “체포영장”으로 본다.

※ (체포영장 사전제시) 체포영장을 집행함에는 피의자에게 반드시 이를 제시하고 사본을 교부하여야 하며, 예외적으로 체포영장을 소지하지 않은 경우에 급속을 요하는 때에는 피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 말하고 집행할 수 있다(200조의6, 85조 1항, 3항). 체포영장은 정본이어야 한다(판례). 위 예외의 경우에도 집행을 완료한 후에는 신속히 체포영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다(200조의6, 85조 4항).

- 判. 체포영장(성폭력처벌법위반)에 의한 체포절차에 착수하였으나 특수공무집행방해치상죄로 현행범체포를 한 경우, 당시 체포영장에 의한 체포절차가 착수된 단계에 불과하였고, 실제 체포가 체포영장과 관련없는 새로운 피의사실로 별도의 현행범 체포절차에 따라 진행되었다면 집행완료에 이르지 못한 체포영장을 사후에 제시할 필요가 없다.

 

제201조(구속) ①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다. … 단서. 경미범죄 제한(주거부정)

②구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.

… (구속영장 요건) ① 범죄혐의 상당성 ② 구속사유(주거부정, 도주, 증거인멸)을 요건으로 한다. <구.상부도증>

③제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다.

④제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.

⑤검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.

※ (영장기각결정에 대한 불복)

1. 간접적 불복: 형소법 208조 1항(재구속의 제한) 외에는 영장 재청구를 제한하고 있지 않으므로 201조 5항 사유를 기재하여 영장을 재청구하여 간접적으로 불복이 가능하다.

2. 직접적 불복: <보준부> 검사가 수임판사의 영장기각결정에 대해 불복할 수 있는지 문제된다. 이에 대해 ① 보통항고설 ② 준항고설 ③ 부정설이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 입법정책의 문제로 보며, 지방법원판사 영장기각결정은 항고의 대상인 법원의 결정이 아니고(402조), 준항고 대상(416조 1항)인 재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판에도 해당되지 않는다고 판시하였다. 현행법 해석상 부정설이 타당하다. 단, 입법론적으로 영장항고제도 도입이 바람직할 것이다.

※ (이중구속o) 이미 구속되어 있는 자에 대해 다른 범죄사실로 구속영장을 발부받아 집행할 수 있는지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 구속기간 만료 무렵 다른 범죄사실로 구속했다는 사유만으로 위법하다고 볼 수 없다고 판시하였다. 구속기간이 단축된다는 점에서 피고인에게 유리하므로 긍정설이 타당하다.

※ (별건구속 허용 여부) ① 여죄수사란 적법 절차에 따라 신병을 확보 후 수사하는 과정에서 피의자 자백 등으로 별건 범죄를 수사하는 것이고 ② 별건구속이란 본건 수사 이용 목적으로 구속요건이 구비된 별건으로 구속하는 것을 말한다.
별건구속 허용 관련 ① 적법설 ② 위법설 ③ 피의자 이익과 수사 필요성을 비교형량하는 개별검토설이 대립하고, 판례는 별건사건에 대한 구금일수를 본건에 산입할 수 없다고 언급한 바는 있으나 명확한 입장은 알 수 없다. 생각건대, 실질적으로 영장주의에 반하고, 개정 형사소송법(198조 4항)에서 별건수사를 허용하지 않는 취지 감안, 부정설이 타당하다. (→ 이렇게 취득한 증거는 위수증이므로 증거능력 없음) <적위개>

 

제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다. … 구속영장실질심사 제도 (체포영장 발부시에는 적용x)

②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.

④검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.

⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.

⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. … 심문하지 않는 경우 국선변호인 지정 不要 c.f) (비교) 적부심은 심문유무 관계없이 선임 필요(214조의2 10항)

⑨법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.

⑩제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제86조, 제87조제1항, 제89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.

 

제202조(사법경찰관의 구속기간) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다. … 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정한다(66조 1항). 구속기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 경우에도 구속기간에 산입한다(66조 3항 단서).

 

제203조(검사의 구속기간) 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.

 

제203조의2(구속기간에의 산입) 피의자가 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조의2제2항 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다.

 

제204조(영장발부와 법원에 대한 통지) 체포영장 또는 구속영장의 발부를 받은 후 피의자를 체포 또는 구속하지 아니하거나 체포 또는 구속한 피의자를 석방한 때에는 지체없이 검사는 영장을 발부한 법원에 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다.

 

제205조(구속기간의 연장) ①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.

②전항의 신청에는 구속기간의 연장의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.

제206조 삭제

제207조 삭제

 

제208조(재구속의 제한) ①검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다. … 체포된 후 석방된 자는 제한x(判. 다른 중요한 증거의 발견여부와 관계없이 동일한 범죄사실에 대해서도 구속영장이 발부되면 구속이 가능하다.)

②전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다.

※ 법원의 구속에 관하여는 재구속 제한(208조) 적용x

 

제209조(준용규정) 제70조제2항, 제71조, 제75조, 제81조제1항 본문ㆍ제3항, 제82조, 제83조, 제85조부터 제87조까지, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제1항, 제102조제2항 본문(보석의 취소에 관한 부분은 제외한다) 및 제200조의5는 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용한다.

 

제210조(사법경찰관리의 관할구역 외의 수사) 사법경찰관리가 관할구역 외에서 수사하거나 관할구역 외의 사법경찰관리의 촉탁을 받어 수사할 때에는 관할지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 보고하여야 한다. 다만, 제200조의3, 제212조, 제214조, 제216조와 제217조의 규정에 의한 수사를 하는 경우에 긴급을 요할 때에는 사후에 보고할 수 있다.

 

제211조(현행범인과 준현행범인) ① 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람을 현행범인이라 한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 현행범인으로 본다. … 준현행범 <추장신도>

1. 범인으로 불리며 추적되고 있을 때

2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 흉기나 그 밖의 물건을 소지하고 있을 때

3. 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때

4. 누구냐고 묻자 도망하려고 할 때

… (현행범체포 요건) ① 범죄의 명백성(시간적, 장소적 근접성) ② 체포의 필요성 ③ 비례성의 원칙 <현.명필비>

- 判. (범죄의 명백성) 체포 당시 상황을 기초로 객관적으로 판단할 때 현행범이라고 인정할만한 충분한 이유가 있으면 인정되고, 사후에 실제 범인으로 인정되는지는 문제되지 않는다.

- 判. (시간적, 장소적 근접성) [범행 후 10분이 경과하지 않고 장소도 범행현장 인접] 현행범 O, [범죄종료 후 40분 이상 경과] 범죄의 실행 즉후 X
cf. [시간은 10분 뒤지만 사고현장에서 5km 떨어져 있고 현장에서 계속 추적한 것도 아닌 경우] 현행범 X

- 判. (체포의 필요성) 명문규정이 없다. ① 필요설 ② 불요설(명문 규정 없음) ③ 도망의 염려는 필요하나 증거인멸 위험은 필요하지 않다는 절충설이 대립하나, 판례는 영장주의 예외인 점을 고려하여 요건을 엄격하게 적용하여 필요하다고 본다. 영장주의 예외라는 점에서 필요하다고 봄이 타당하다(통상 모욕죄에서 문제되는데, 모욕죄면 고소가 없는 상태에서 체포에 착수한게 적법한지도 별도 검토해주어야 한다).

- 불심검문 - 1. 의의: <거수발정질조 수합범범행행> 불심검문이란 경찰관이 거동이 수상한 자를 발견한 때 정지시켜 질문하고, 질문을 위해 동행을 요구하여 조사하는 것을 말한다. 불심검문 대상은 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단할 때 어떤 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 사람 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람이다(경직법 3조 1항). 2. 절차: 불심검문에서 질문을 할 경우 경찰은 상대방에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 목적과 이유를 설명해야 한다(경직법 3조 4항). 다만 ① 질문자가 경찰이고, ② 질문 이유가 범죄행위 관련임을 상대방이 충분히 아는 경우는 예외적으로 경찰이 신분증을 제시하거나 소속을 알리지 않았더라도 위법한 공무집행이라고 볼 수 없다(판례). 3. 불심검문에서 실력행사 가부: 불심검문시 정지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문 도중 떠나는 경우 실력행사 가능 여부가 문제된다. 이에 대해 ① 허용설 ② 강제에 이르지 않는 유형력 정도를 허용하는 제한적 허용설(질문 장소를 떠나려는 상대방에게 번의를 구하는 정도) ③ 중범죄에 한해 허용하는 예외적 허용설이 대립하고, 판례는 제한적 허용설과 유사한 입장에서 목적 달성에 필요한 최소 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있다고 본다. 정지요구 실효성 제고를 위해 제한적 허용설이 타당하다. 4. 일반 소지품 검사: 경직법 3조 3항은 흉기 소지 여부 검사만 규정하고 있어 허용 여부가 문제된다. 우선 외표검사의 경우 불심검문에 수반되는 허용되는 행위라고 해석하는 것이 일반적이다. 그러나 소지품 개시요구와 내용조사에 대해서는 ① 중대범죄만 허용하는 견해 ② 217조 1항 긴급수색 요건을 갖춘 경우만 가능하다는 견해가 대립한다. 생각건대, 불심검문의 안전과 질문의 실효성을 위해서는 제한된 범위 내에서 허용된다고 봄이 타당하다. 단, 개시요구 불응 시 실력행사는 허용되지 않는다.

 

제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

제212조의2 삭제

제213조(체포된 현행범인의 인도) ①검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.

②사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다.

③ 삭제

 

제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다. … 200조의 5(미란다원칙 고지)

 

제214조(경미사건과 현행범인의 체포) 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 제212조 내지 제213조의 규정을 적용한다. … 단서. 경미범죄 제한(주거부정)

 

제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다. … 긴급체포된 피의자도o, 피고인은x(공소제기 후에는 적부심x)

②피의자를 체포하거나 구속한 검사 또는 사법경찰관은 체포되거나 구속된 피의자와 제1항에 규정된 사람 중에서 피의자가 지정하는 사람에게 제1항에 따른 적부심사를 청구할 수 있음을 알려야 한다.

③법원은 제1항에 따른 청구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제4항에 따른 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다. … <심각 기(공판기일에서 기회준 때)권재명> 이 때에도 국선변호인o(10항) ┘

1. 청구권자 아닌 사람이 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때 … 중복청구

2. 공범이나 공동피의자의 순차청구(順次請求)가 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 때

④ 제1항의 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 체포되거나 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다. … 석방시, 재체포 및 재구속 제한(214조의 3) 적용되어, 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.

⑤ 법원은 구속된 피의자(심사청구 후 공소제기된 사람을 포함한다)에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제4항의 석방을 명할 수 있다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. … 보증금납입조건부 석방(구속o, 체포x) / 보증금납입조건부 석방결정은 구속적부심사청구가 있을 때에만 허용되며, 법원의 직권에 의하여 명할 수 있을 뿐인 직권․재량보석이다(피의자에게 보석권 인정x).

1. 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

2. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 사람 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

※ 判. (보증금납입조건부 석방은 구속o, 체포x) 보증금납입조건부 피의자 석방은 구속된 피의자를 대상으로 하므로, 체포적부심사청구가 되어도 법원은 보증금납입조건부로 피의자 석방할 수 없다.

⑥ 제5항의 석방 결정을 하는 경우에는 주거의 제한, 법원 또는 검사가 지정하는 일시ㆍ장소에 출석할 의무, 그 밖의 적당한 조건을 부가할 수 있다.

⑦ 제5항에 따라 보증금 납입을 조건으로 석방을 하는 경우에는 제99조와 제100조를 준용한다.

⑧ 제3항과 제4항의 결정에 대해서는 항고할 수 없다. … 기각결정, 석방결정 불문 항고금지 / 5항 보증금납입조건부 석방결정은 항고o

※ (구속적부심절차에서 보증금납입조건부 석방결정에 대한 항고o) 214조의2 8항에서 체포 또는 구속 적부심에 관한 법원의 기각결정과 석방결정에 대해서는 항고할 수 없다고 규정하여(3항과 4항), 구속적부심사절차에서 보증금납입조건부 피의자석방결정(5항)에 대한 항고 가부가 문제된다. 이에 대해 ① 허용설(배제하는 규정 없음) ② 불허설(석방결정 일종이므로 동일함)이 대립하고, 판례는 허용설 입장에서 보증금납입조건부 석방결정에 대한 항고불허 규정이 없고, 3항의 석방결정과 5항의 석방결정은 본질을 달리하므로 402조에 의해 항고할 수 있다고 본다. 피고인 보석에 항고가 인정되므로 허용설이 타당하다.

⑨ 검사ㆍ변호인ㆍ청구인은 제4항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

⑩체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용한다. … 국선변호인제도 / 심문없이 청구기각하는 경우에도o(3항) c.f) (비교) 구속영장실질심사에서 심문않는 경우 국선변호인 지정 不要 (201조의2 8항)

⑪법원은 제4항의 심문을 하는 경우 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위한 적절한 조치를 하여야 한다.

⑫ 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관은 제4항부터 제6항까지의 심문ㆍ조사ㆍ결정에 관여할 수 없다. 다만, 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관 외에는 심문ㆍ조사ㆍ결정을 할 판사가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑬법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항(제213조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4제1항을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조ㆍ제203조 및 제205조를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다.

⑭ 제4항에 따라 피의자를 심문하는 경우에는 제201조의2제6항을 준용한다.

- 구속피의자가 석방되는 방법 - 1. 공소제기 전: ① 구속적부심사를 청구할 수 있다(214조의2). 특히 동조 5항의 보증금납입조건부 석방을 고려할 수 있다(214조의2 5,6,7항) ② 구속사유가 없거나 소멸되었음을 주장하면서 구속 취소를 구할 수 있다(209조, 93조). ③ 변호인에게 별도 청구권이 있는 것은 아니나 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 구속집행정지를 청구할 수 있다(209조, 101조 1항). <심금취집> 2. 공소제기 후: ① 필요적 보석(94조)제도 활용하거나, 95조 예외사유가 있어도 피고인의 방어권 보장을 위해 96조 임의적 보석허가 청구 가능 ② 구속사유가 없거나 소멸을 주장하면서 구속 취소 주장 가능(93조) ③ 변호인에게 별도 청구권이 있는 것은 아니나 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 구속집행정지를 청구할 수 있다(209조, 101조 1항). <임필취집>

 

제214조의3(재체포 및 재구속의 제한) ①제214조의2제4항에 따른 체포 또는 구속 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다. … 체포구속적부심사로 석방된 피의자 <도증> but, 재긴급체포의 제한은 적용x(200조의4 3항)

②제214조의2제5항에 따라 석방된 피의자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다. … 피의자보석으로 석방된 피의자 <도증출조>

1. 도망한 때

2. 도망하거나 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

3. 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때

4. 주거의 제한이나 그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때

 

제214조의4(보증금의 몰수) ①법원은 다음 각 호의 1의 경우에 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 제214조의2제5항에 따라 납입된 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 제214조의2제5항에 따라 석방된 자를 제214조의3제2항에 열거된 사유로 재차 구속할 때

2. 공소가 제기된 후 법원이 제214조의2제5항에 따라 석방된 자를 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속할 때

②법원은 제214조의2제5항에 따라 석방된 자가 동일한 범죄사실에 관하여 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후, 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 한다. … 보증금납입조건부 석방