[형사소송법] 제246조(국가소추주의) ~ 제264조의2(공소취소의 제한)

제2장 공소

제246조(국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.

 

제247조(기소편의주의) 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

※ 判. (불기소결정은 기판력x) 기소유예와 같은 불기소결정은 기판력이 없으므로 다시 재기하거나 기소할 수 있다.

※ (소추재량을 일탈한 공소제기 = 차별적 공소제기도 동일) 이미 기소유예 결정을 하였거나 기소유예 결정을 함이 상당함에도 기소한 것이 공소권남용에 해당하는지 관련 ① 공소기각판결설 ② 유죄판결설이 대립하고, 판례는 기소유예 결정을 하고 4년이나 지난 후에 다른 범죄와 함께 기소된 사건에서 기소유예를 번복할 만한 사정변경이 없는데도 기소한 것은 소추재량권을 일탈한 경우에 해당한다며 그 부분에 한해 공소기각판결설의 입장이다. 일탈 여부 기준이 불명확하므로 기소유예 함이 타당한 사건이라도 일단 기소가 되어 범죄혐의가 인정되고 소송조건도 구비되었다면 법원은 실체재판인 유죄판결을 하는 것이 타당하다.

- 判. (최초 공소권남용 인정) [서울시 공무원 간첩사건으로 기소된 피고인이 1심과 2심에서 무죄가 선고된 후 위계공무집행방해죄와 함께 4년 전에 기소유예 처분이 된 외국환거래법위반죄까지 추가기소가 된 사건에서 1심은 전부 유죄로 벌금 1000만원을 선고] 외국환거래법위반죄에 대한 기소는 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다며 공소기각판결을, 다른 죄에 대해 벌금 700만원을 선고하고, 이를 대법원에서 확정

- 判. (누락사건 기소는 공소권남용x) 공소권남용은 미필적으로나마 어떤 의도가 있어야 한다. 검사가 관련사건의 항소심 판결선고 이후 기소한 것만으로 공소권남용으로 볼 수 없다.

 

제248조(공소의 효력 범위) ①공소의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미친다. … 공소제기의 주관적 범위 (= 기판력의 주관적 범위)

②범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다. … 공소불가분의 원칙 → 이중기소의 문제(327조 3호: 공소기각 판결)

※ (일죄 일부에 대한 공소제기o) 248조 2항 관련, 과형상 일죄 등에 있어 일부에 대해서만 공소제기가 가능한지에 대해 ① 긍정설(기소편의주의) ② 부정설(실체적 진실 발견에 미부합) ③ 검사가 범죄사실 일부를 예비적, 택일적으로 기재한 경우만 가능하다는 절충설이 대립하고, 판례는 하나의 행위가 직무유기죄와 허위공문서작성죄를 동시에 충족할 때 재량에 의해 직무유기로만 공소제기가 가능하다고 보아 긍정설 입장이다(범인도피와 직무유기가 동시에 성립하는 경우도 마찬가지). 공소제기는 검사 재량이므로 긍정설이 타당하다.

※ 判. (성명모용시 모용자에게만o) 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시된 경우, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미치지 않는다. 이와 같은 법리는 경범죄 처벌법에 따른 경찰서장의 통고처분의 효력에도 마찬가지로 적용된다(통고처분=기판력).

 

제249조(공소시효의 기간) ①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.

1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년 … <사형이오>

2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년 … <무시보>

3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년 … <심심>

4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년 … 5년이상 징역 <오이김치 신미김치>

5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 … <오미징오 시비자 벌써 오네>

6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년 … <오이자세>

7. 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년 … <오미자 하나>

②공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.

- 공소시효(判) - 1. 원칙: 공소시효는 법정형을 기준(공범은 정범의 법정형 기준)으로 1년부터 25년까지 기간 경과로 완성되고(249조), 범죄행위가 종료된 때로부터 진행한다. 공범의 경우 최종행위가 종료한 때부터 전 공범에 대한 시효기간을 계산한다(252조). 초일은 시간 계산 없이 1일로 산정한다(66조 1항). 공소시효 기간 말일이 공휴일이라도 그 날은 공소시효 기간에 산입된다(66조 3항). 2. 정지 가. 해외도피: 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(253조 2항). 판례는 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 충분하다고 본다. - 253조 3항은 피고인의 해외도주시 인정되는 정지사유이므로 공범자가 해외도주한 것은 다른 공범에 대한 공소시효에 관해서는 효력이 없음 나. 공범: 공범의 1인에 대한 공소제기는 다른 공범자에 대해 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때부터 진행한다(253조②). 다만, 대향적 관계에 있는 경우 필요적 공범이나 형법총칙 규정이 적용되지 않으므로 여기에 포함되지 않는다고 보는 것이 판례의 태도이다. (대향범은 시효정지x) - 判. [기소되지 않은 공범 乙이 있고, 甲에 대해 약식명령 확정 후 그에 대한 정식재판청구권 회복결정이 있는 경우 乙의 공소시효 진행 정지 여부] 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다는 것만으로는 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없고, 공소시효 정지 규정은 피고인에게 불리한 방향으로 확장·축소할 수 없으므로 공소시효 진행 정지함이 없이 계속 진행한다. 3. 공소장 변경과 공소시효 완성 여부: 공소제기 이후 공소장 변경이 있는 경우, 변경된 공소사실에 대한 공소시효 완성 여부는 공소장변경시가 아니라 당초 공소제기시를 기준으로 본다. 법정형에 차이가 생기는 경우는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

 

제250조(두 개 이상의 형과 시효기간) 두 개 이상의 형을 병과(倂科)하거나 두 개 이상의 형에서 한 개를 과(科)할 범죄에 대해서는 무거운 형에 의하여 제249조를 적용한다.

 

제251조(형의 가중, 감경과 시효기간) 「형법」에 의하여 형을 가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 제249조의 규정을 적용한다.

 

제252조(시효의 기산점) ①시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다.

… 判. (범죄행위의 종료한 때) 구성요건에 해당하는 행위를 한 때가 아니라 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 때를 의미하지만, 결과발생을 요하지 않는 위험범의 경우에는 실행행위시를 기준으로 한다.

- 判. (범인도피죄=계속범?) 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만, 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료된다.

- 判. (미수범의 공소시효 기산점) 범죄행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때

- 判. 변호사법 113조 5호, 31조 1항 3호 위반죄(수임제한)의 공소시효 기산점은 수임행위가 종료한 때이다.

②공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다.

 

제253조(시효의 정지와 효력) ①시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. … 이 때, 공소제기는 반드시 적법,유효하지 않아도 상관없다(ex. 공소조건 갖추지 않아도o).

②공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. … (∵ 공범사건의 획일적 처리와 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위함)

… 判. (대향범은 시효정지x) 대향적 관계에 있는 경우 필요적 공범이나 형법총칙 규정이 적용되지 않으므로 시효정지 적용없다. ex. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 c.f) 대향범은 시효정지 외 다른 공범개념에는 다 포함o

※ 判. (범죄의 증명이 없어 무죄면 공범x) 공범으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받은 경우, 그를 공범이라 할 수 없어 진범에 대한 공소시효의 진행은 정지x (↔ 책임조각을 이유로 무죄)

※ 判. (법률에 공소시효를 정지, 연장, 배제하는 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 않은 경우) 소급적용 여부에 관한 일반원칙 존재x

③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다. … 공범 중 1인의 국외도피로 다른 공범자에게도 시효가 정지되는 것은 아니다.

※ 判. 피고인이 당해 사건으로 첩러받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없는 여지가 있다.

※ 判. (249조 1항만 정지o, 2항은 정지x) 형사소송법 253조 3항에서 정지의 대상으로 규정한 ‘공소시효’에 공소를 제기한 때로부터 일정기간이 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주된다고 규정한 형사소송법 249조 2항에서 말하는 ‘공소시효’가 포함x (피고인에게 유리하게) → 253조 4항 신설

④ 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 제249조제2항에 따른 기간의 진행은 정지된다.

※ 判. (시효정지사유) 국외도피, 재정신청, 소년보호사건, 헌정질서 파괴범죄, 대통령 불소추, 가정보호사건, 공소제기 <외재소파 대가공>

 

제253조의2(공소시효의 적용 배제) 사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

 

제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. … 공소장은 서면o, 구술이나 전보, 모사전송x

… 判. (공소장) 공소장 제출없는 경우 소송행위로서 공소제기가 성립하였다고 볼 수 없다.

- 判. (현저한 방식위반시 무효, 하자치유x) 공소제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우 공소제기의 효력은 무효이다. 그러한 절차위배의 공소제기에 피고인 등이 이의없이 변론에 응하였더라도 하자는 치유되지 않는다. (∵ 하자의 치유는 소송행위의 성립을 전제로 하므로)

- 判. [즉결심판에 대한 정식재판청구가 있는 것으로 오인하여 검사가 사건기록을 법원에 송부만 한 경우] 공소제기 성립 X

- 判. (공소장은 서면으로) 공소사실의 일부가 되는 범죄일람표를 전자적 형태의 문서로 작성한 후에 종이문서로 출력하여 제출하지 않고 전자적 형태의 문서가 저장된 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부한 경우에 그 부분에 대해서는 공소가 제기된 것으로 볼 수 없다.

… 判. 57조(공무원의 서류)에는 검사가 작성하는 공소장이 포함된다. → 기명날인,서명,간인 조치를 하여야 한다.

- 判. (간인 없더라도 일체성 인정되는 경우, 유효) 공소장에 검사의 간인이 없으나 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 경우, 공소장이 유효하다. → 이러한 공소장 제출에 의한 공소제기의 효력도 유효하다.

- 判. (공소장에 검사의 기명날인과 서명이 누락된 경우 공소제기 무효 -> 공소기각 판결, but 추완시 유효) 57조 1항의 서류에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로(254조 1항), 이를 통한 공소제기는 그 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여(327조 2호) 공소기각 판결 사유이다. 다만 이 경우 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 경우 공소제기가 유효하게 될 수 있다. (다만, 법원의 추완요구는 법원의 의무가 아니다.)

※ 判. (공소장제출에 따른 하자의 치유와 법원의 판단) 하자의 치유는 소송행위의 성립을 전제로 하므로 소송행위가 불성립이면 치유가 문제되지 않는다. 따라서 추후 당해 소송행위가 적법하게 이루어진 경우 그때부터 소송행위가 성립된 것으로 볼 수 있다.

②공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.

③공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. … <사적죄인>

1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항

2. 죄명

3. 공소사실

4. 적용법조

※ (공소장일본주의 위반의 치유o) 공소장일본주의란 검사가 공소를 제기할 때 공소장 하나만을 제출하고 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부해서는 안된다는 원칙이다(형사소송규칙 118조 2항). 공소장일본주의 원칙 위반 시 원칙적으로 공소기각 판결을 선고해야 한다(327조 2호). 이때 피고인 측의 이의제기가 필요하다(판례).
만약 피고인이 이의제기를 하지 않은 경우 하자가 치유될 수 있는지 관련 ① 치유불허설 ② 치유허용설이 대립하고, 판례는 피고인의 이의제기가 없었고 증거조사까지 마무리 되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 이미 진행된 소송절차 효력을 다툴 수 없다고 본다(실체재판을 해야함). 다만 이의제기가 유효하게 되어 있다면 공판이 진행되어 심증형성 단계에 이르렀더라도 하자가 치유된다고 할 수 없다.

- 判. (공소장일본주의) 공소장일본주의는 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의, 증거재판주의와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목저으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다. <일당공직증>

- 判. (여사기재 허용) 전과사실, 직업없음, 소년부송치처분, 시효완성범죄, 동기 기재는 허용된다. <전직소시 동기>
상습성 인정되는 전과, 누범전과의 경우에는 공소장에 반드시 그 전과가 기재되어야 한다.

- 예단을 줄 염려가 없는 서류(구속영장 기타 구속에 관한 서류, 변호인선임서 등)는 공소장 첨부o(규칙 118조 1항)

형사소송규칙 제118조(공소장의 첨부서류) ① 공소장에는, 공소제기전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다. ②공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다. … 공소장일본주의

 

④공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.

⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

※ (동일성 인정되지 않는 경우, 예비적 또는 택일적 기재o) ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 공소사실 동일성이 인정되지 않아도 허용된다고 본다. 254조 5항에 동일성을 요구하지 않으므로 긍정설이 타당하다.

※ 예비적 공소제기에 대한 심판 대상, 순서, 방법

- 判. (심판의 대상) 예비적으로 기재된 공소사실 및 적용법조가 모두 법원의 현실적 심판대상이 된다.

- 判. (심판 순서) 주위적 공소사실에 대해 심리 후 인정되지 않으면, 예비적 공소사실을 심리한다.

- (심판 방법) ① 주위적 사실에 대해 유죄를 인정하는 경우, 예비적 사실은 주문과 이유에서 판단할 수 없다. ② 주위적 사실 무죄, 예비적 사실 유죄의 경우 주문에서는 예비적 공소사실에 대해서만 판단하나 이유에서 주위적 공소사실이 무죄임을 설시해야 한다. ③ 주위적, 예비적 사실 모두 무죄인 경우 양자 모두 주문에 표시하고 이유에서 판단한다.

※ 判. (택일적 기재에 따른 항소) 택일적 기재에서 법원이 어느 하나의 공소사실을 인정하여 유죄로 판단했다면 검사는 다른 공소사실이 유죄임을 주장하면서 상소할 수는 없으나, 법원이 모든 공소사실에 대해 무죄로 판단했다면 택일적으로 기재된 공소사실 중 적어도 어느 하나는 유죄에 해당한다며 상소할 수 있다.

- 성명모용소송 - 1. 피고인 특정 기준: <의표행실> ① 의사설 ② 표시설 ③ 행위설 ④ 실질적 표시설이 대립하고, 판례는 실질적 표시설 입장에서 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었어도 이는 표시상 착오일 뿐이며, 모용자가 피고인이 되고 모용자에게 공소의 효력이 미친다고 판시하였다(모용자에게만 미치고, 피모용자에게는 공소의 효력x). 모든 관점을 종합적으로 고려하는 실질적 표시설이 타당하다. 2. 성명모용에 대한 검사의 조치(공소장의 피고인을 정정하는 방법): 표시상 착오일 뿐이므로 검사는 공소장정정절차에 의해 피고인 표시를 정정해야 한다. 판례도 같은 입장에서 정정하면 족하고, 298조 공소장 변경 절차를 밟을 필요가 없으며 원칙적으로 공소기각 판결을 할 필요는 없다고 본다. 3. 성명모용에 대한 법원의 조치: <심공> 검사가 공소장 정정으로 모용관계를 바로잡지 않을 경우 ① 심리진행설 ② 공소기각판결설이 대립하고, 판례는 공소기각판결설 입장에서 공소제기 방식이 254조 3항(피고인 특정) 위반이라 무효라고 판시했다. 생각건대 피고인 특정 관련 규정을 위반했으므로 공소기각판결설이 타당하다(327조 2호: 법률 규정 위반 무효). 4. 피모용자 명의 유죄판결이 확정된 경우 피모용자 구제방법: <재비전> ① 재심설 ② 비상상고설 ③ 전과말소설이 대립한다. 비상상고는 검찰총장만 할 수 있는 예외적 제도이므로 전과말소설이 타당하다. 5. 약식명령 송달 후 피모용자가 정식재판을 청구한 경우 법원의 조치(개별쟁점화): 判. 피모용자에게 불안정한 지위를 명확히 해소해주기 위해 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 327조 2호를 유추적용하여 공소기각 판결을 해야한다. 모용자에 대해 판례는 검사가 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정하고, 본래 약식명령 정본과 함께 경정결정을 모용자에게 송달하면 적법한 송달이라고 본다.

- 위장출석 - 1. 피고인 특정 기준: <의표행실> ① 의사설 ② 표시설 ③ 행위설 ④ 실질적 표시설이 대립하고, 판례는 실질적 표시설 입장에서 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었어도 이는 표시상 착오일 뿐이며, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 판시하였다. 모든 관점을 종합적으로 고려하는 실질적 표시설이 타당하다. 2. 형식적 피고인을 절차에서 배제시키는 방법 가. 인정신문 단계: 형식적 피고인을 퇴장시키고 실질적 피고인을 소환하여 절차를 진행하면 된다. 나. 사실심리 단계: 형식적 피고인에 대해 공소기각 판결을 선고하고(327조 2호), 실질적 피고인에 대한 절차를 진행해야 한다. 이 경우 별도 공소제기가 필요 없다. 다. 판결선고 후 확정 전 단계: 상소이유가 되므로 상소심에서 형식적 피고인에 대해 공소기각 판결을 선고하고, 실질적 피고인에 대해 1심 절차를 진행해야 한다. 이 경우 별도 공소제기 필요 없다. 라. 판결확정 이후 단계: <재비> ① 재심설 ② 비상상고설이 대립하고, 사실 오인이므로 재심설이 타당하다.

- 위장자수임이 밝혀진 경우 법원 또는 검사의 조치 - 1. 심리 도중 위장자수임이 밝혀진 경우: 진범인으로 공소장 변경이 가능한지 문제되는데, 피고인이 달라지는 이상 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로 공소장 변경은 불가능하다. 위장자수자에 대한 공소를 취소하고, 진범인에 대한 공소를 다시 제기하여야 한다. 2. 판결이 확정된 경우: <긍부절> 위장자수자가 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있는지 관련, 420조 5호의 증거가 법원 외의 당사자에게도 새로운 증거일 것임을 요하는지 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설 ③ 증거가 피고인에 대해 원칙적으로 새로운 것일 필요는 없으나 고의 또는 과실로 증거를 제출하지 않은 경우 예외적으로 신규성을 인정할 수 없다는 절충설이 대립하고, 판례 다수의견은 절충설 입장이다. 형평성을 고려할 때 절충설이 타당하다. ※ 위장자수의 경우, 피고인 특정 문제는 발생하지 않는다. 처음부터 범인임을 위장하여 자수한 경우에는, 위장출석과 달리 수사와 공소 모두 위장자수자에 대하여 이루어졌으므로 당연히 위장자수자만 피고인이 되고, 피고인특정의 문제는 일어날 여지가 없다.

 

제255조(공소의 취소) ①공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다. … 법원은 공소기각결정(328조① 1호) / 재심절차에서는 공소취소를 할 수 없다.

②공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.

 

제256조(타관송치) 검사는 사건이 그 소속검찰청에 대응한 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류와 증거물과 함께 관할법원에 대응한 검찰청검사에게 송치하여야 한다.

 

제256조의2(군검사에의 사건송치) 검사는 사건이 군사법원의 재판권에 속하는 때에는 사건을 서류와 증거물과 함께 재판권을 가진 관할 군검찰부 군검사에게 송치하여야 한다. 이 경우에 송치전에 행한 소송행위는 송치후에도 그 효력에 영향이 없다.

 

제257조(고소등에 의한 사건의 처리) 검사가 고소 또는 고발에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소 또는 고발을 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기여부를 결정하여야 한다.

 

제258조(고소인등에의 처분고지) ①검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.

②검사는 불기소 또는 제256조의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다.

 

제259조(고소인등에의 공소불제기이유고지) 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인 또는 고발인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인 또는 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다.

 

제259조의2(피해자 등에 대한 통지) 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기여부, 공판의 일시ㆍ장소, 재판결과, 피의자ㆍ피고인의 구속ㆍ석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다.

 

제260조(재정신청) ①고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 “관할 고등법원”이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다. 

… 判. (재정신청 대상: 불기소처분o, 기소유예처분o, 공소취소x) 협의의 불기소처분 외 기소유예 처분도 재정신청을 할 수 있지만, 공소취소는 불기소처분이 아니므로 재정신청의 대상이 아니다.

… (재정신청권자) 고소인은 모든 범죄에 대하여 재정신청 가능하나, 고발인은 직권남용(123조), 불법체포․불법감금(124조), 폭행․가혹행위(125조), 피의사실공표(126조)의 죄에 대하여만 가능 <용감폭사> 다만, 피의사실공표(126조)는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정신청x

②제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. … <다 3월 30일> 검찰항고전치주의

1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우

2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우

3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우 … 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출

③제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다. … 判. 재정신청서 제출시에는 344조 1항 특례규정x (검사장 또는 지청장에게 도달해야 적법)

④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.

- 고소사건을 불기소 결정(判. 기소유예 포함)을 한 경우 고소인의 불복방법 - <항재재헌> 1. 항고(검찰항고전치주의): 검사의 불기소결정에 불복이 있는 고소인 등은 통지를 받은 날로부터 30일 이내 그 검사가 속하는 지방검찰청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청의 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 10조 1항, 4항). 항고를 한 자는 항고를 기각하는 처분에 불복하는 경우 등에 검찰총장에게 재항고를 할 수 있으나 재정신청을 할 수 있는 자는 제외되므로 위 재항고를 할 수는 없고 바로 재정신청을 해야 한다(3항). 2. 재정신청: 재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 제출해야 하며(형사소송법 260조 3항), 위 검사장 등은 7일 이내에 재정신청서 등을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부해야 한다(261조). 3. 재항고: 형사소송법상 고등법원의 재정결정에 대해서는 불복할 수 없다는 규정은 헌법재판소에서 한정위헌결정을 하였고, 최근 위 결정과 같은 취지로 개정이 이루어져 재정신청기각결정에 대해서는 그 결정이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한해 대법원에 즉시항고(재항고)할 수 있다(262조 4항, 415조). cf. 재정신청에 관한 법원의 공소제기결정에 대한 불복불가 / 기각결정에 대해 재항고 가능 4. 헌법소원: (기소유예 처분에 대한 피의자 불복) 검찰항고의 주체는 고소인 또는 고발인이고, 재정신청도 마찬가지이다. 따라서 헌법소원을 제기할 수 있다. 헌법소원은 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 권리구제를 청하는 것으로, 다른 절차가 있으면 모두 거친 후에 신청할 수 있다. 피의자는 기소유예 처분에 대해 다른 권리구제 수단이 없으므로 헌법소원 청구 가능하다.

 

제261조(지방검찰청검사장 등의 처리) 제260조제3항에 따라 재정신청서를 제출받은 지방검찰청검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서ㆍ의견서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다. 다만, 제260조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지방검찰청검사장 또는 지청장은 다음의 구분에 따른다.

1. 신청이 이유 있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지한다.

2. 신청이 이유 없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부한다.

 

제262조(심리와 결정) ①법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다. … 判. 법원이 재정신청서를 송부받았음에도 송부받은 날부터 10일 안에 피의자에게 그 사실을 통지하지 않은 채 262조 2항 2호에서 정한 공소제기결정을 하였더라도, 본안사건에서 위 잘못을 다툴 수 없다.

②법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.

1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.

… (위법한 재정신청임에도 공소제기결정된 경우) 재정신청서에 이유를 기재하지 않은 경우 260조 4항에 위배되어 262조 2항 1호에 따라 기각결정 대상이나 이를 간과하고 공소제기 결정을 한 경우 효력이 문제된다. 이에 대해 ① 피고인 구제에 중점을 두는 공소기각판결설 ② 262조 4항 불복금지 규정 취지를 고려하자는 실체판결설이 대립한다. 판례는 재정신청서에 이유 불기재 하자가 있더라도 공소가 제기되어 본안사건 절차 개시 후에는 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 잘못을 다툴 수 없다는 실체판결설 입장이다. 형사소송법 262조 4항 규정 취지와 실체적 진실발견이라는 형소법 이념을 고려할 때 판례 입장이 타당하다. <공실>

- 判. 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하더라도 기소유예를 할 만한 사건인 때에는 기각결정을 할 수 있다.
또한, 검사의 불기소처분 당시 공소시효가 완성되어 공소권이 없는 경우에도 재정신청은 허용되지 않는다.

2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. … 불복x, 검사는 공소취소x

③재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다.

④제2항제1호의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있고, 제2항제2호의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다. … 재정신청기각결정은 즉시항고o, 공소제기결정은 불복x

… 判. (재정신청 기각결정이 확정된 사건) 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미

… 判. (다른 중요한 증거) 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거

- 判. (민사판결의 사실인정 및 판단 그 자체는 새로 발견된 증거x) 관련 민사판결에서의 사실인정 및 판단은 그 근거가 된 증거자료가 새로 발견된 증거에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체가 새로 발견된 증거라고 할 수는 없다.

⑤법원은 제2항의 결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인ㆍ피의자와 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다. 이 경우 제2항제2호의 결정을 한 때에는 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 사건기록을 함께 송부하여야 한다.

⑥제2항제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.

 

제262조의2(재정신청사건 기록의 열람ㆍ등사 제한) 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다. 

 

제262조의3(비용부담 등) ①법원은 제262조제2항제1호의 결정 또는 제264조제2항의 취소가 있는 경우에는 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.

②법원은 직권 또는 피의자의 신청에 따라 재정신청인에게 피의자가 재정신청절차에서 부담하였거나 부담할 변호인선임료 등 비용의 전부 또는 일부의 지급을 명할 수 있다.

③제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④제1항 및 제2항에 따른 비용의 지급범위와 절차 등에 대하여는 대법원규칙으로 정한다.

 

제262조의4(공소시효의 정지 등) ①제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다

②제262조제2항제2호의 결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다.

 

제263조 삭제

 

제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소) ①재정신청은 대리인에 의하여 할 수 있으며 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다.

②재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다.

③전항의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.

 

제264조의2(공소취소의 제한) 검사는 제262조제2항제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.

 

제265조 삭제