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계약 자유의 원칙과 제한

1. 계약 자유의 원칙

(1) 의의

계약 자유의 원칙이란 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪히지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 그러한 자유의 결과를 가능한 승인한다는 원칙이다. 이는 사법관계를 각자의 의사에 의하여 자유로이 규율하게 하려는 사적 자치 또는 개인의사 자치의 원칙으로부터 표현된 것이다.

우리 헌법에서 보장하는 행복추구권은 그 수단으로 일반적 행동자유권을 인정하고 있는데, 이러한 행동자유의 가장 주요한 행사방법은 법률관계를 형성하는 법률행위라 할 수 있다. 따라서 계약자유의 원칙은 헌법에서부터 그 근거를 찾을 수 있으며 민법에서도 이를 보장하고 있다.

(2) 내용

1) 체결의 자유

당사자가 어떤 계약을 언제, 누구와 자유로이 결정할 수 있는 자유를 체결의 자유라 한다. 계약은 보통 청약과 승낙으로 성립하므로, 이는 당연히 청약의 자유와 승작의 자유를 포함한다.

2) 내용 결정의 자유

계약을 체결할 때에 쌍방의 당사자가 그 계약의 내용을 자유로이 정할 수 있는 것을 말한다. 내용 결정의 자유는 체결의 자유가 있어야만 이루어질 수 있는 것이기 때문에, 내용 결정의 자유가 체결의 자유의 완전한 보장을 제한한다고도 말할 수 있다.

3) 방식의 자유

계약의 성립에서 중요한 부분은 당사자의 합의이며, 일정한 방식을 요하지는 않는다.

(3) 작용

계약의 자유는 근대 시민사회에 들어서면서 개인을 봉건적, 신분적인 구속으로부터 해방하고, 그에게 자유활동의 기회를 주고자 하는 데서 성립되고 인정된 것이다. 그러나 계약의 자유를 보장하는 자본주의 경제가 발전함에 따라 경제주체 사이의 경제적 불평등이 생기고, 강자가 약자를 지배하는 불합리한 경제체제를 형성하게 되었다.

즉 계약 자유의 원칙은 경제주체의 자유활동과 자유경쟁을 촉진하여 자본주의경제가 발전하는 근원이 되었지만, 이로 인해 자본과 기업의 집중화가 이루어져 대기업 내지 그 결합이 경제사회에서 독점적 지위를 차지하게 되었다. 결국 계약 당사자 사이의 경제적, 사회적 힘의 차이 때문에 경제적 약자는 강자의 힘에 눌려 계약의 의사 결정의 자유를 빼앗기게 되어, 많은 사람에게 있어 계약의 부자유로 바뀌어 지게 된 것이다. 이러한 의미에서 계약의 자유란 추상적, 형식적 자유에 지나지 않았다.

이러한 계약 자유의 원칙이 사회경제적 불평등을 야기함에 따라, 사회존립의 유지를 위하여 여러 조치를 취하게 된 것이다. 즉 오늘날에는 약자를 보호하고, 실질적 평등을 이루기 위하여 계약 내용에 간섭하고 계약 자유의 원칙을 제한하게 된 것이다.

2. 계약 자유의 원칙에 대한 제한

(1) 체결의 자유와 제한

계약 당사자의 일방이 상대방에 대하여 특정내용의 계약을 체결하여야 할 법률적 의무를 부담하는 경우에는, 그 한쪽 당사자의 계약체결의 자유는 제한되고, 계약의 체결이 강제된다.

1) 공법상의 체결강제는 독점기업의 체결의무, 공공적-공익적 직무담당자의 체결의무, 통제경제와 계약강제의 세 가지로 나누어 볼 수 있다.

국민의 일상생활에 있어 중요한 사업이나 재화를 공급하는 공익적 독점기업은 정당한 이유 없이는 급부제공을 거절하지 못한다. 이와 같은 사업에 있어 기업이 국가의 특허나 허가를 얻어 독점하고 있다면 계약의 자유는 관철될 수 없고, 국민의 사람다운 생존을 보장할 수 없기 때문에 따로 규정이 없더라도, 체결의무는 인정된다고 하는 것이 옳다. 만약 그에게 부과된 체결의무를 이행하지 않으면 법령이 정하는 제재를 받게 되고, 그 밖에 불법행위에 의한 손해배상의무가 발생하게 된다. 공공적, 공익적 직무에 관하여는 정당한 이유 없이 직무의 집행을 거절할 수 없고, 비상상태에 의한 통제경제 아래에서는 체결금지 또는 강제가 주요재화의 관리 및 분배를 위한 중요한 방법이 된다.

2) 사법상의 체결에서는 일정한 자가 청약을 한 경우에, 상대방은 이를 거절하지 못하는 것으로 함으로써 계약이 성립한 것으로 다루는 경우가 민법상 인정되어 있다.

(2) 내용결정의 자유와 제한

계약 내용을 결정하는 자유도 강행법규에 위반하는 법률행위와 선량한 풍속 기타의 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 무효이다. 그리고 특정한 경우에 있어 당사자가 어떤 물건에 관하여 계약을 맺으려면 반드시 그 법규가 정하는 내용의 계약을 맺어야만 하는 경우가 있다. 우리의 경제질서는 자유경제이나 일정한 중요물자의 가격이 법령으로 규제되어 있어 규제된 계약의 성립을 볼 수 있다.

(3) 계약방법의 자유와 제한

계약은 원칙적으로 합의만으로 완전한 효력을 발생하게 되는 것으로 방식의 자유가 계약 자유의 한 내용을 이룬다. 그러나 예외적으로 특정의 방식을 요구하는 때가 있는 데, 이는 법률관계의 명확을 꾀하고 증거를 보전하려는 한편 당사자로 하여금 신중하게 계약을 하게 하려는 것에 그 목적이 있다.

(4) 국가의 허가 또는 증명을 필요로 하는 계약

계약이 유효가 되기 위해서는 일정한 행정관청의 동의, 인가, 허가 등을 필요로 하거나 일정한 증명이 있어야 하는 수가 있다. 이러한 제한은 주로 국가시책의 실현이 사인의 거래행위에 의하여 방해될 염려가 있을 때 사용하는 것이다.

연대채무

【함께 빌린 돈 사례】갑ㆍ을ㆍ병 세 사람이 함께 해외여행 경비로 쓰기 위하여 정에게 300만원을 연대하여 빌렸다. 변제기가 지나 정은 빌려둔 돈을 받으려고 하는데 갑은 먼 곳에 살고 병은 재산이 별로 없다.

1) 정은 이 경우에 누구에게 어떻게 그 돈을 받을 수 있는가?

갑, 을, 병은 정에게 연대채무를 지고 있으므로, 정은 을에게 채무의 전부에 대한 이행청구를 할 수 있다. (제413조, 제414조)

2) 위 질문의 2,3과 같은 사유가 발생된다면 어떤가?

연대채무의 경우, 채무자 사이의 결합관계는 주관적 공동관계설(통설)이므로, 이 중 을이 전액지급하게 되면, 제424조(부담부분의 균등)에 의하여 연대채무자의 부담부분을 균등한 것으로 추정하고, 제425조(출재채무자의 구상권) 1항에 의하여 다른 연대채무자 갑, 병의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 그러나 이때, 자기의 출연으로 공동면책을 얻어야 한다. 즉, 면제나 시효완성은 출재가 없으므로 구상권이 발생하지 않는다.

연대채무에서 변제, 대물변제, 공탁, 이행의 청구(제416조), 경개(제417조), 상계(제418조 1항), 채권자 지체의 경우에는 절대적 효력이 있으므로 모든 채무자에게도 효력이 있으나, 상계(제418조 2항), 면제(제419조), 혼동(제420조), 소멸(421조)의 경우에는 부담부분의 범위에서만 절대적 효력이 인정된다. 시효의 중단,정지, 채무자의 과실과 채무불이행, 확정판결 등에서는 상대적 효력이 있으므로 1인의 이러한 사유가 다른 채무자와는 독립적인 효력을 갖는다. 즉 다른 연대채무자에게 효력이 없다. (제423조-효력의 상대성의 원칙)

불가분채권관계

【함께 빌린 돈 사례】건물 임차인 을이 사망한 후에 상속인 병ㆍ정이 계속하여 거주하였다. 이런 경우에 임대인과 임차인 사이에서 발생되는 차임지급의무는 어떤 채무이며 그 법률관계는 어떠한가? 위 질문의 2,3과 같은 사유가 발생된다면 어떤가?

1. 원래의 임대인과 임차인의 일반적인 1:1 채권, 채무 관계에서, 임차인 을이 사망함으로써 그 상속인인 병과 정이 임차인이 되면서, 제409조에 의하여 채권의 목적이 그 성질 상 불가분인 경우이므로, 불가분채권,채무 관계가 발생하게 된다. 불과분채권 관계의 대외적 효력으로서, 총채권자인 임대인이 1인의 임차인, 즉 채무자(병 또는 정)에게 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자 전원에게 동시 또는 순차로 이행을 청구할 수 도 있다. (제411조, 제414조) 대내적 효력으로서, 임차인 병과 정은 제411조의 준용규정에 따라 제424조(부담부분의 균등)를 적용하여 부담부분은 균등한 것으로 추정한다. 또한 변제를 한 채무자는 다른 채무자의 부담부분에 관하여 구상권 행사가 가능하다. (제411조, 제424조~제427조)

2. 병 혹은 정 둘 중 1인이 차임지급의무를 전부 이행하였다면, 제411조의 준용규정에 따라 제424조(부담부분의 균등), 제425조(출재채무자의 구상권) 1항에 의하여, 나머지 다른 채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

3. 병 혹은 정 둘 중 1인이 자기의 채무를 변제, 대물변제, 공탁하거나 상계, 면제, 혼동, 시효소멸된 경우, 제411조에서 제418조(상계의 절대적 효력), 제419조(면제의 절대적 효력), 제420조(혼동의 절대적 효력), 제421조(소멸시효의 절대적 효력)를 준용하지 않으므로 상계, 면제, 혼동, 시효의 소멸은 모두 상대적 효력을 가져, 그 1인의 채무가 다른 채무자에게 영향을 미치지 못한다. 그러나 변제, 대물변제, 공탁과 같은 1인의 채무 이행은 절대적 효력을 가지므로 다른 채무자는 임대인에게 더 이상 지급의무가 없고, 자기부담부분의 변제를 대신한 채무자는 다른 채무자에 대하여 구상권 행사가 가능하다.(제411조, 제424조~제427조)

분할채권관계

【함께 구입/판 자동차 사례】같은 생활관에 있는 2학년생 갑ㆍ을ㆍ병은 주말에 이용하기 위하여 A에게서 자동차를 1대 90만원에 구입하였다. 2년 후 4학년이 되어 시간이나 경제적인 면에서 여유가 있어진 갑ㆍ을ㆍ병은 이제 각자의 길을 가기 위하여 사용하던 자동차를 B에게 12만원에 팔았다.

1) 자동차를 살 때와 팔 때에 대금과 관련된 갑ㆍ을ㆍ병의 법률관계는?

살 때 : A에 대한 분할채무관계.

1개의 가분급부인 자동차를 목적으로 하는 A에 대한 채무가, 다수의 자(갑, 을, 병) 에게 분할 즉 나누어 쪼개져서 귀속하는 관계이다. 갑, 을, 병은 하나의 가분급부인 자동차를 각자의 지분에 따라 나누어서, 그 분할된 급부부분에 관하여 독립한 채무를 부담한다. 특별한 의사표시가 없었으므로 균등한 비율로 분할된 채무를 부담한다. (제408조)

팔 때 : B에 대한 분할채권관계.

1개의 가분급부인 자동차를 목적으로 하는 B에 대한 채권이, 다수의 자(갑, 을, 병) 에게 분할 즉 나누어 쪼개져서 귀속하는 관계이다. 갑, 을, 병은 하나의 가분급부인 자동차를 각자의 지분에 따라 나누어서, 그 분할된 급부부분에 관하여 독립한 채권을 갖는다. 특별한 의사표시가 없었으므로 균등한 비율로 분할된 채권을 갖는다. (제408조)

민법은 다수사용자의 채권관계에 관하여 분할채권관계를 원칙으로 하고 있기 때문이다. (이설 없음, 대판 1992.10.27[90다 13628] 참조) 학설과 판례에서는 분할의 원칙 적용범위를 최대한 제한하려고 하고 있으나 이 사례에서는 그 예외(공동불법행위로 손해배상채무를 부담하는 경우-제760조, 가사에 관하여 부부의 한쪽이 채무를 부담하는 경우-제832조, 공유자의 공유물관리비용채무 등)에 해당이 없어 분할의 원칙이 적용된다.

2) 갑이 A，B에게 각각 90만원을 전액지급하거나 수령한 경우에는 어떤 문제가 발생하는가?

90만원 전액지급시 : 채권자 A가 갑의 분할액을 넘는 변제를 받은 때에는, 부당이득으로서 채무자 갑에게 반환하여야 할 의무를 진다. 또한 갑은 A에게 자신의 지분을 초과하는 범위에서 을, 병의 채무를 대신 변제한 것이 된다. (그러나, 이 경우에 분할채무자 갑은 변제를 하는 데에 이해관계나 정당한 이익이 있는 제3자가 되지 않음을 주의하여야 한다. 제469조 참조.) 특별한 약정이 없는 한 분할채무의 대내관계에 있어서도 그 비율은 균등하다고 해석하여야 하므로, 자기가 부담하여야할 비율 이상으로 변제한 채무자 갑은 다른 채무자 을, 병으로부터 그 대가를 요구할 수 있다.

12만원 전액수령시 : 채권자 갑은 분할액을 넘는 변제를 받은 것이므로 부당이득으로서 반환하여야할 의무를 진다. 특별한 약정이 없는 한 분할채무의 대내관계에 있어서도 그 비율은 균등하다고 해석하여야 하므로, 자기가 얻게 될 비율을 넘어서 변제를 수령한 채권자 갑은 자기 지분의 초과부분을 다른 채권자 을, 병에게 나누어 주어야 한다.

분할채권(채무)관계에서 각각의 채무 및 채권은 독립된 것이므로, 각 채권자는 자기가 가지는 채권액 이상의 이행을 청구하지 못하는 동시에, 각 채무자도 자기가 부담하는 채무액 이상을 변제하지 못한다. 분할액을 넘는 부분은, 타인의 채권의 행사 또는 타인의 채무의 이행이 된다.

3) 을이 A가 자기의 채무를 변제ㆍ대물변제ㆍ공탁하거나 상계ㆍ면제ㆍ혼동ㆍ시효소멸된 경우에는 어떠한가?

분할채권관계는 불가분채권, 연대채무의 관계와는 달리 각각 독립적인 채권, 채무관계가 성립하는 것이므로, 을의 위와 같은 경우 다른 분할채무자는 특별한 의사가 없는 경우 채무자 을에 의하여 대신 이행(변제, 대물변제, 공탁)되거나 상계, 면제, 혼동, 시효소멸된 자신의 채무부분에 대해서 균등한 비율로 을에게 지급하여야 한다.

참고: 연대채무의 경우, 변제(제413조), 대물변제, 공탁, 이행의 청구, 경개, 상계(제418조 1항), 채권자지체 시 절대적 효력을 갖고, 상계(제418조 2항), 면제, 혼동, 소멸의 경우 부담부분의 범위에서 절대적 효력이 있으며, 시효의 중단, 정지, 채무자의 과실과 채무불이행, 확정판결 등의 경우 상대적 효력이 있다.

채권자지체

채무자가 채무내용에 쫓은 이행을 하기 위해서는 채권자의 수령 또는 협력을 필요로 하는 경우가 대부분이다. 이를 대비하여 민법은 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있음을 규정하고 있다(400조). 이를 채권자지체 또는 수령지체라고 한다.

1. 채권자지체의 요건

(1) 채무이행에 관해 채권자의 협력 없이는 이행이 완료되지 않는 채무라야 한다.

(2) 채무의 내용에 쫓은 이행의 제공이 있어야 한다.

(3) 채권자가 수령에 장애가 되는 객관적인 사정이 없음에도 불구하고 수령하지 않은 경우라야 한다. 그러나 수령불능의 경우에는 이행불능과의 구별이 쉽지 않은 문제점이 있다. 예를 들어 당사자 쌍방의 책임 없는 사유에 의해 이행불능이 된 경우에 영역설은 장애가 누구의 영향범위에서 생겼는가에 따라 수령불능과 이행불능을 구별한다. 즉, 급부를 불능케한 장애가 채권자쪽에 있으면 수령불능, 채무자쪽에 있으면 이행불능이 된다.

(4) 채권자는 변제의 제공을 수령할 법률상의 의무를 가진다는 채무불이행책임설에 따르면 채무불이행의 일반요건으로 채권자의 귀책사유와 채권자의 수령불능 또는 수령거절의 위법성을 요구하게 된다.

2. 채권자지체의 효과

(1) 채무자의 책임의 경감 : 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중과실로 인한 채무불이행에만 책임을 진다. 그리고 채권자가 채무자의 고의, 중과실을 입증하여야 한다.(401조)

(2) 이자의 정지 : 채권자지체 중에는 채권의 이자를 지급할 의무가 없다.

(3) 비용의 채권자부담 : 채무자는 비용상환청구권을 갖게 되고 이것은 원채권과 관계없이 독립적으로 존재한다.

(4) 위험의 이전 : 민법은 쌍무계약에 있어 채무자부담주의를 취하고 있으나 이 때에는 위험이 채권자에게 이전한다.

(5) 손해배상청구 및 계약해제 : 채무자는 채무불이행의 일반원칙에 따라 채권자의 협력의무 위반을 이유로 손해배상청구 및 계약해제를 할 수 있다.

3. 채권자지체의 소멸

일반적인 채권의 소멸원인에 의해 소멸한다. 그 외 채권자지체책임만을 채무자가 면제하거나 채무자의 고의, 중과실에 의해 이행불능이 된 경우, 채권자가 일정요건 하에 수령을 최고한 경우에도 채권자지체가 소멸한다.

이행불능

이행불능이란 계약성립 후에 채무자의 귀책사유로 인하여 채무자가 급부를 실현하는 것이 불가능하게 된 경우를 말한다.

1. 이행불능의 요건

(1) 이행이 불능일 것

1) 불능여부의 판단기준은 사회관념 또는 거래관념에 따라 결정된다.

2) 이행불능이 되기 위해서는 후발적 불능이어야 한다. 예를 들면 부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권이전등기를 경료해준 경우에 특별한 사정이 없는 한 다른 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 놓인다.

3) 잔존부분만으로 계약목적을 달성할 수 없는 경우에는 전부불능으로 처리할 수 있다(채무일부의 이행불능).

4) 불능은 이행기를 표준으로 하기 때문에 현재 불능이라도 이행기에 가능하면 불능이 되지 않는다. 또한 이행기 전이라도 불능인 것이 확실한 때는 이행기를 기다리지 않고 이행불능이 된다.

(2) 채무자의 귀책사유가 있을 것

채무자 본인은 물론 이행보조자의 고의, 과실에 의한 경우에도 이행지체와 마찬가지로 채무자가 책임을 진다. 채무자의 이행지체 중의 급부불능에 대해서는 귀책사유가 없더라도 채무자가 책임을 지지만, 이행지체가 없었다 하더라도 역시 이행불능이 생겼으리라는 것을 입증한 경우에는 면책된다(392조). 그리고 귀책사유가 없다는 것에 대한 입증책임은 채무자에게 있다.

2. 이행불능의 효과

전보배상청구권(390조)와 계약해제권(546조) 대상청구권과 배상자 대위가 있다.

(1) 전보배상청구권

급부의 전부가 채무자의 귀책사유로 불능이 된 경우에 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸하며, 이에 갈음한 전보재상청구권이 발생한다.

(2) 대상청구권

1) 의의 : 대상청구권이란 급부가 불능이 된 경우에 채무자가 ‘그 배상으로서 수취한 것’의 인도, 또는 채무자가 취득한 ‘배상청구권’의 양도를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 채무자가 이행불능이 생긴 것과 동일한 원인에 의해 채무자가 이행 목적물의 대상이라고 생각되는 이익을 취득한 경우에는, 채권자가 입은 불이익의 한도에서 그 대상의 인도를 청구할 수 있는 권리이다.

2) 인정여부 : 우리 민법은 대상청구권에 대한 규정을 두고 있지 않지만 형평의 원칙에 비추어 판례와 통설은 이를 인정하고 있다.

3) 요건 : 대상청구권이 인정되기 위해서는 후발적 불능이어야 하고 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능의 경우에는 손해배상청구권과 대상청구권을 채권자가 선택적으로 행사할 수 있다. 이행불능으로 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 이익을 얻어야 하며, 이 대상적 이익은 불능이 된 급부와 동일성이 인정되어야 한다.

4) 범위 : 판례는 이행불능으로 인한 손해를 한도로 이익을 구할 수 있다고 하고 있다.

5) 행사 : 채권자가 채무자에게 이행을 청구하여야 한다.

(3) 배상자의 대위

1) 의미 : 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다(399조). 손해배상자의 대위를 인정하지 않으면 채권자가 부당이득을 취하는 것이 되기 때문이다.

2) 효과 : 손해배상채권의 목적인 물건 또는 권리가 당연히 배상자에게 이전하지만, 손해배상 전액을 배상한 경우라도 항상 대위권을 행사할 수는 없다.(케이스 문제)

이행지체에 있어서 채무자의 귀책사유

이행지체란 채무의 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 귀책사유에 의해 이행기를 경과하는 것을 말한다. 그리고 귀책사유란 채무불이행의 급부장애로 인해 발생된 손해를 채무자의 책임으로 돌려 채권자에게 손해배상청구권을 발생케 할 수 있는 채무자의 주관적 요건이다.

(1) 원칙

민법 390조에 의하면 이행불능에 대해서만 채무자의 귀책사유를 요구하고 있으나, 학설은 이행지체에 관하여도 귀책사유를 요건으로 인정한다. 채무자의 귀책사유는 고의, 과실은 물론 법정대리인이나 이행보조자의 고의, 과실도 포함한다. (민법개정안에서는 해석상의 어려움을 제거하기 위해 390조 단서를 ‘그 이행이 이루어지지 아니한’으로 정정하였다.) 여기서 고의라 함은 위법한 결과를 인식하면서 이를 의욕하는 것이고 과실은 1) 추상적 과실은 채무자가 자신의 직업, 사회 경제적 지위에 비추어 거래상 요구되는 일반적 주의를 게을리한 것이고 2) 구체적 과실은 일정한 지식과 능력을 가진 채무자가 일정한 상황하에서 자신의 개인적 능력에 따른 주의를 게을리 한 것이다. 추상적 과실이 일정한 수준의 객관적 행위기대에서 그 귀책근거를 찾는 것이라면, 구체적 과실은 채무자 개인의 능력에서 귀책근거를 찾는다고 할 수 있다.

(2) 법정대리인의 고의, 과실

1) 의의 : 채무자는 채무이행을 위해 제3자를 사용하는 것이 허용된다. 그러나 타인을 사용하여 이익을 얻었다면 이에 대한 위험, 불이익 역시 부담하여야 하는 것이 공평하므로 민법은 이행보조자의 고의, 과실에 대하여는 채무자가 자기의 고의, 과실과 마찬가지로 책임을 지도록 하고 있다(391조).

2) 법정대리인 : 친권자, 후견인, 법원에 의해 선임된 부재자의 재산관리인와 부부, 유언집행자, 파산관재인 등의 대리인도 법정대리인에 포함된다.

3) 이행보조자 : 협의의 이행보조자는 채무자가 채무이행에 관하여 사용 또는 지배하에 둔 자를 말한다. 이러한 자는 채무자의 지시 또는 행위에 따르고 채무자는 이행 시 이행보조자에게 필요한 주의를 다해야 할 채무도 부담한다. 이에 대해 채무자를 보조하는 것이 아닌 제3자가 채무자를 대신하여 이행하는 경우를 이행대행자라 하는데 채무자로부터의 독립성이 강한 점에 특징이 있다.(3가지 경우 비교!!) 그리고 사용, 수익권자와 공동으로 목적물을 사용하는 자를 이용보조자라 한다. 다만, 채무자가 법정대리인이나 이행보조자에 대해 책임을 부담하는 것은 채무의 이행과 실질적으로 관련된 고의, 과실에 의한 손해야기행위에 국한될 뿐이고 보조행위의 기회를 이용하여 발생한 모든 일탈행위까지 책임지는 것은 아니다.

(3) 입증책임

계약의 존재에 대해서는 채권자가 입증하여야 하지만, 이행지체에 대한 채무자의 귀책사유 유무의 입증책임은 채무자가 진다.

채권의 실현과정과 법적 문제

(1) 채권의 기본효력 : 채권의 주된 효력은 채무자에 대한 청구력과 채권자가 급부를 수령한 것을 적법하게 보유하는 급부보유력이다.

(2) 채무의 불이행

1) 이행강제 : 통상계약은 기본적으로 경제외적 강제를 필요로 하지 않는다. 그러나 계약을 위반한 자는 시민사회의 기본규범을 어긴 것이므로 채무자가 국가의 강제력을 빌려 그 계약내용을 강제로 실현할 수 있다. 민법은 이를 위해 소송을 통한 현실적 이행강제를 규정하고 있다(389조).

2) 손해배상 : 계약이 확정적으로 이행될 수 없거나 최종적으로 이행되어도 이행이 지체되었거나 계약의 불완전한 이행을 원인으로 하는 손해가 발생하는 경우 계약의 효력으로서 손해배상의 청구가 문제된다.(390, 393조)

(3) 손해배상(금전배상)의 확보

채무가 종국적으로 이행될 수 없는 경우 채권자는 손해배상을 통해 간접적인 만족을 얻을 수 밖에 없는데 이 경우 채무자의 재산을 보전시켜 채권자에게 귀속시키기 위한 방법으로 채권자대위권과 채권자취소권을 인정하고 있다.

선택채권의 특정

선택채권은 수개의 급부 중에서 어느 개성에 착안하여 선택한 1개의 급부가 목적으로 확정되는 채권이다. 이는 여러 개의 이미 확정된 목적물 중에 하나를 선택했다는 점에서 종류채권과 구별된다. 선택채권이 이행되려면 수개의 급부 중에서 어느 하나가 선택, 특정되어 단순채권으로 변경되어야 한다.

(1) 선택에 의한 특정

1) 선택권이란 수개의 급부 중에서 하나의 급부를 선정하는 일방적 의사표시로 형성권의 일종이다.

2) 선택권자는 특약이 있는 경우에는 그에 따르고 법률의 규정에 의해 선택채권이 발생하는 경우에는 법률의 규정에 의한다. 특약이나 법률의 규정이 없는 경우에 선택권은 채무자에게 있다(380조).

3) 당사자가 선택하는 경우 그 선택은 상대방에 대한 의사표시로 하며, 선택의 의사표시는 상대방에게 도달한 때부터 효력이 발생하므로 효력발생 이후 상대방의 동의없이 철회하지 못한다(382조). 그리고 제3자가 선택하는 경우 선택권은 채무자 및 채권자에 대한 의사표시로 한다.(383조)

4) 선택권의 이전 : 당사자 일방이 선택권 갖는 경우(381조)와 제3자가 선택권 갖는 경우(384조)

5) 선택의 효과 : 선택채권은 선택에 의해 특정물채권이 되는 것이 아니고, 단순채권으로 변하게 되어 채무자는 선택된 1개의 급부에 대하여만 급부의무를 부담한다. 즉, 선택채권은 선택된 급부의 성질에 따라 다시 특정물채권, 종류채권, 금전채권 등으로 변하고 선택의 효력은 채권발생 당시로 소급한다(386조).

(2) 급부불능에 의한 특정

채권의 목적으로 선택할 수개의 급부 중 원시적 또는 후발적 불능으로 인해 이행이 불능으로 된 경우에 있어서의 특징을 말한다.

1) 원시적 불능의 경우 채권은 잔존한 가능한 급부에 대해서만 성립한다.

2) 후발적 불능의 경우 : 선택권을 가지는 자의 과실에 의해 불능이 된 경우 채권은 잔존하는 급부에 한하여 선택채권이 존재하며(385조) 다만 선택권을 갖는 채권자의 과실에 의하여 급부불능이 된 경우 채무자는 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 선택권 없는 당사자의 과실로 인하여 수개의 급부 중 하나의 급부가 이행불능이 된 때에는 특정이 발생하지 않는다.(케이스!!)

3) 효과 : 불능에 의한 특정은 선택에 의한 특정과는 달리 소급효가 없다.

금전채권은 일정액의 금전의 급부를 목적으로 하는 채권으로(금액채권) 비금전채권의 경우와 달리 이행불능이 발생하지 않는다. 그리고 이에 대해 일반적인 채무불이행의 원칙에 예외가 인정된다.

(1) 채권자의 손해증명의 불요

금전채무의 불이행은 당연히 일정한 손해를 발생케 하는 것으로 보아 채권자는 손해의 증명을 할 필요가 없다(397조 2항). 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의해 결정되는데 만약 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의하고, 또 계약당사자간에 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에는 이에 의한다.

(2) 채무자의 귀책사유의 불요

금전채무에 있어서는 채무자에게 이행기에 이행이 없다면 즉시 이행지체가 된다는 절대적인 책임을 인정한다. 즉, 채무자는 과실없음을 이유로 항변할 수 없다. 여기서 천재지면이나 전쟁과 같은 불가항력의 경우에도 책임을 지느냐가 문제되는데 통설과 판례는 이를 인정하고 있다. 그래서 이러한 불이행의 책임을 면하게 하기 위해 천재지변이나 경제공황, 통화개혁 등 이상상태의 경우 국가가 금전채무자를 위해 법령으로 그 지급을 연기할 수 있다(지급유예조치).