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[경찰행정법 사례25] 택시면허 취소사건

Ⅰ. 문제의 소재

아산시장의 개인택시운송사업면허취소(이하 택시면허취소)는 특별히 주체, 형식, 절차상 하자는 없어 보인다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소의 내용상 하자와 관련하여 ①문제되는 행정작용의 법적 성질을 밝히고, ②법률유보원칙 위반여부, ③제재처분 사유로서 철회사유 승계여부, ④수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리가 문제된다.

Ⅱ. 택시면허취소의 법적 성질

1. 처분성 여부

⑴철회란 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위를 말한다. ⑵甲에 대한 택시면허취소는 운전면허취소라는 후발적 원인을 이유로 행해진 것이므로 강학상 철회로서 행정행위에 해당하며, 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 여객자동차 운수사업법 제85조는 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

Ⅲ. 법률유보원칙 위반여부

처분청이 명문의 근거 없이도 철회할 수 있는지 학설 대립하고 판례는 불요설의 입장이나, 사안의 甲에 대한 택시면허취소는 여객자동차운수사업법 제85조제1항에 근거한 제재적 처분으로서 법적근거가 존재한다.

Ⅳ. 제재처분 사유로서 철회사유 승계유무

1. 문제점

⑴침익적 행정행위의 철회는 특별한 사정이 없는 한 가능하나, 수익적 행정행위의 철회는 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능하다. 사안에서 여객자동차운수사업법 제85조제1항은 운수종사자의 운전면허가 취소되면 운수사업자의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는데 이는 법령에 철회사유가 규정된 경우에 해당한다.

⑵양도인 乙의 음주운전은 도로교통법상 乙의 운전면허 취소사유이자 동시에 택시면허 취소의 사유가 되는데, 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유가 양수인 甲에게 승계될 수 있는지 추상적 경찰책임의 승계여부가 문제된다.

2. 제재처분 사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

⑴의의 및 문제점

①제재처분 사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

②제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

③제재적 처분사유의 승계에 관한 명문 규정이 없는 경우 승계 여부가 문제된다.

⑵학설

①승계긍정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다. 승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

②승계부정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다. 법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

③절충설

양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우 승계되지 않고, 상태책임인 경우 승계된다.

⑶판례

①원칙적으로 양수인은 양도인의 기존의 허가에 따른 권리·의무를 이전받는 것이므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 효력이 미친다고 판시하였다.

②다만, 승계가능성이 인정되는 경우에도 처분사유가 존재한 사실을 알지 못한 선의의 양수인에게는 승계되지 않을 수 있다고도 판시하였다.

③개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고, 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않는 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이라고 판시하였다.

⑷소결

①양수인이 허가와 관련된 권리의무를 승계하지 않으면 양도인이나 양수인 누구에게도 위반행위에 대한 책임을 물을 수 없는 불합리한 결과가 되므로 제재적 처분사유의 승계를 긍정하는 것이 타당하다.

②사안에서 아산시장의 택시면허 취소는 양수인 甲이 택시면허를 인수하기 이전에 발생한 경찰의무 위반에 관한 것이나 양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허 취소사유는 원칙적으로 甲에게 승계되므로 甲에 대한 택시면허 취소가 성립한다. 택시영업은 대중교통이라는 공익적 관점이 크게 고려되고, 승계를 부정하면 택시영업자가 무단히 음주운전을 하고 제재를 받기 전에 그 사실을 숨기고 영업양도를 하는 행태가 만연하게 될 것이다.

Ⅴ. 수익적 행정행위에 대한 철회의 제한법리

1. 문제점

수익적 행정행위에 대한 철회는 상대방의 신뢰보호와 법적안정을 위하여 신뢰보호원칙과 비례의 원칙, 실권의 법리에 의해 철회권이 제한된다. 사안에서 양도인 乙이 음주운전 사실을 숨기고 택시면허를 양도하였으므로 비례의 원칙이 문제된다.

2. 비례의 원칙

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 판례

개인택시 운송사업 면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판시하였다.

4. 소결

음주운전에 따른 택시면허 취소는 대중교통의 안전이라는 경찰목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합한 수단이자, 필요최소한도 내의 조치이며, 양수인 甲이 선의라고 하더라도 선의의 양수인 보호의 필요에 비해 개인택시 운송사업의 질서확립이라는 공익상 요청이 더 크므로 비례의 원칙 위반에 따른 위법성이 인정되지 아니한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

⑴양도인 乙의 음주운전에 따른 택시면허의 취소사유는 법률유보원칙 위반이 없고, ⑵영업양도 과정에서 양수인 甲에게 경찰책임이 승계된다고 볼 것이며, ⑶선의의 양수인 보호와 관련하여 비례의 원칙이 문제되나 대중교통의 안전이라는 공익을 고려할 때 위법성이 없다. 따라서 甲에 대한 택시면허 취소는 적법하다.

개인택시운송사업면허취소처분취소

[대법원 2010. 4. 8., 선고, 2009두17018, 판결]

【판시사항】

[1] 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지할 수 있는 요건과 그 한계
[3] 관할관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후 그 이전에 있었던 양도인의 음주운전 사실로 운전면허가 취소되자, 양도인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 양수인의 운송사업면허를 취소하는 처분을 한 사안에서, 개인택시 운송사업자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 위 처분으로 양수인이 입게 될 불이익에 비해 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령의 기준에 따른 위 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례

【참조조문】

[1]
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항(현행
제14조 제5항 참조),
행정소송법 제19조
[2]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조
[3]
행정소송법 제1조[행정처분일반],
제19조,
제27조

【참조판례】

[1]
대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결(공1998하, 2010) / [2]
대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결(공1997하, 2905),
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결(공2004하, 1530),
대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두17427 판결

【전문】【원고, 상고인】【피고, 피상고인】

인천광역시 서구청장

【원심판결】

서울고법 2009. 9. 4. 선고 2008누34636 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제15조 제4항에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결 참조), 가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면, 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이다. 또한, 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 된다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 소외인이 2007. 12. 18. 원고에게 이 사건 운송사업을 양도하는 계약을 체결하고, 피고는 2008. 1. 9. 위 양도·양수에 관한 인가를 한 사실, 소외인은 그 이전에 음주운전을 하여 자동차 운전면허가 취소될 상황이었으나 그 사실을 양수인에게는 물론 인가신청 과정에서 밝히지 않았고, 2008. 1. 21. 그 자동차 운전면허가 취소된 사실, 피고는 2008. 4. 8. 이 사건 운송사업의 양도자인 소외인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 이 사건 운송사업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 후 이 사건 운송사업의 양도·양수 당시에는 운송사업면허 취소사유, 즉 소외인의 운전면허 취소사실이 현실적으로 발생하지 않았더라도 그 원인되는 소외인의 음주운전 사실이 존재하였던 이상 원고는 그러한 소외인의 이 사건 운송사업면허상의 지위를 그대로 승계한 것이고, 그 후 소외인의 운전면허가 취소되었다면 피고는 원고에 대하여 이 사건 운송사업면허를 취소할 수 있다는 취지로 판단하고, 나아가 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건에서 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법도 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문2] 농지에 스며든 기름기를 신속히 제거하기 위해서는 방제작업을 하여야 하는데, 사고발생지역에는 이러한 안전하고 신속한 방제작업을 할 수 있는 업체가 없어서 방제작업이 지연되고 있다. 이때, 행정청은 인근 지역의 방제전문업체 사장인 丁에게 방제명령을 할 수 있는가? (단, 문[1]과 중복된 논점은 생략할 것) (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰비책임자인 인근지역 방제전문업체 丁에게 방제명령을 할 수 있는지와 관련하여 긴급시 제3자의 경찰책임이 문제된다.

Ⅱ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 소결

사안의 경우 ⑴농지오염으로 인하여 상수원 오염이라는 중대한 위험이 발생한 경찰긴급상태로서, ⑵전문성이 부족한 관할 행정청과 경찰책임자에게 스스로 방제작업을 신속하게 진행하기 여의치 않고, ⑶방제업체 丁에 의한 기대가능성이 인정되는 상황에서 오염제거의 필요성은 丁의 불이익을 정당화할 정도로 크다. ⑷또한 수질보전법에는 근거규정이 없으나 경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호를 근거로 할 수 있다.

Ⅲ. 사안에의 적용

일반적 수권조항에 의해 경찰비책임자인 丁에게 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 방제명령을 하는 것이 타당하다.

[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문1] 위 사고가 있은 후에도 甲이나 乙, 丙 등이 아직까지 기름에 오염된 토지에 대한 어떠한 조치도 취하지 않고 있는 경우, 관할 행정청은 어떤 근거를 가지고 누구에게 경찰권을 발동하여 오염된 토양의 제거와 지하수와 취수원의 오염을 방지할 수 있는가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

누구에게 어떤 근거로 경찰권 발동을 하는지와 관련하여 ①석유판매업자 甲, 종업원 乙, 농지주인 丙 각자에 대해 경찰권 발동의 근거와 경찰책임 인정여부, ②다수자 책임이 문제된다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 근거와 한계 일반론

1. 경찰권 발동의 근거

⑴경찰행정작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ⑵법률유보의 방식으로는 ①특별경찰법상 특별수권방식, ②일반경찰법상 특별수권방식, ③일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 일반적 수권조항의 인정여부

⑴경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 문제된다.

⑵학설은 ①필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ②경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ③同조항을 경찰의 직무범위 내지 조직법상의 일반적 권한을 정한 것으로 입법이 필요하다는 부정설(입법필요설)로 나뉜다.

⑶판례는 확립되어 있지 않으나 청원경찰이 허가 없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권이 발동될 수 있다고 보았다.

⑷생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 일반적 수권조항에 의하더라도 경찰권 발동의 한계를 준수하여야 하므로 남용의 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다.

3. 경찰권 발동의 한계

법률우위의 원칙에 따라 법률의 범위 내에서 행사되어야 하며, 폭넓은 재량이 인정되는 경우에도 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰법 일반원리상의 한계를 준수하여야 한다. ①소극목적의 원칙, ②공공의 원칙, ③경찰책임의 원칙, ④비례의 원칙, ⑤평등의 원칙 등이 있다.

4. 경찰책임의 원칙

⑴발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행하여져야 한다는 원칙이다.

⑵행위책임은 스스로 또는 자기의 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인해(책임 병존) 경찰상 위해를 야기한 경우 발생하는 책임으로, 고의·과실, 작위·부작위, 책임능력 유무를 불문한다. 행위와 위해 사이 인과관계에 관하여 ①조건설, ②상당인과관계설, ③직접원인설 등이 대립하나, 직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다고 본다.

⑶상태책임은 물건이나 동물의 소유자, 점유자 또는 사실상의 지배권을 행사하는 사람이 당해 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상의 위해에 대해서 지는 책임이다. 책임귀속은 당해 물건의 소유자 및 사실상의 지배권을 행사하는 모든 사람이 대상이나, 사실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우, 소유권을 타인에게 양도하거나 포기한 경우 소유자는 상태책임으로부터 면제된다.
①당해 물건에 대하여 사실상 지배력을 미치고 있는 자가 1차적 책임을 지고, ②물건의 소유자는 통상 2차적인 책임자가 된다.

Ⅲ. 구체적인 경찰권 발동 여부

1. 석유판매업자 甲의 경우

⑴수질 및 수생태계 보전에 관한 법률(이하 수질보전법) 제15조제2항의 ‘행위자 등’에는 행위자의 사업주가 포함된다. 또한 同條제3항을 근거로 행정청은 행위자 등에게 방제명령을 할 수 있다. 그러므로 甲에 대한 경찰권 발동은 개별적 수권조항이 존재한다.

⑵甲은 乙의 사업주로서 감독책임이 있으므로 행위책임을 지며, 기름의 소유자로서 상태책임도 인정된다.

2. 종업원 乙의 경우

⑴甲과 마찬가지로 수질보전법 제15조를 근거로 경찰권 발동이 가능하며, ⑵유조차를 과속으로 운행하다 전복시킨 행위책임자이자, 기름의 점유보조자로서 상태책임도 인정된다.

3. 농지주인 丙의 경우

⑴병은 수질보전법 제15조의 행위자 등에 해당하지 않으나 일반적 수권조항을 근거로 인근 지하수 및 상수원 오염의 위험인근 지하수 및 상수원 오염의 위험을 제거하기 위한 방제명령이 가능하다.

⑵丙은 행위책임과 무관하다. 상태책임과 관련하여 유조차의 전복을 사전에 예견하지 못한 데에 특별한 귀책사유가 없는 비정형적 사건이고, 토지소유에 수반하는 잠재적인 위험이라고도 볼 수 없어 상태책임도 배제됨이 타당하다. 다만, 상태책임을 객관적·외면적인 양태만을 기준으로 판단하는 견해에 의하면 상태책임이 인정될 수 있다.

Ⅳ. 경찰권 발동, 경찰긴급권, 경찰책임의 주체, 경찰행정법, 경찰행정법 사례, 경찰행정법 주관식, 경찰행정법 주관식 Case, 경찰행정법 주관식 사례형

출처: https://ccibomb.tistory.com/1147 [[ccibomb@CRG]# _]

1. 의의

행위책임자나 상태책임자가 여러 명인 경우 또는 행위책임과 상태책임이 경합되는 경우 등에 제기된다.

2. 경찰권 발동 대상자의 결정

⑴일설에 의하면 ①행위책임이 상태책임에 우선하고, ②이중책임이 단일책임에 우선한다고 보나, ⑵경찰상 위해제거의 효율성과 비례의 원칙을 고려하고, 보다 중요한 원인을 제공한 자에게 우선적으로 경찰권이 행사되어야 한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

⑴甲·乙에게는 수질보전법 제15조를 근거로 행위책임과 상태책임이 인정되며, 丙은 경직법 제2조제7호를 근거로 상태책임이 인정될 여지가 있다.

⑵행정청은 다수의 경찰책임자 중 우선 현장에 있는 乙에게 방제명령을 하고, 보충적으로 甲 또는 丙 중 인접한 위치와 방제능력을 가진 자에게 방제명령을 하는 것이 타당하다.

[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문3] 공연관람객이 모두 도주한 상태에서, 만약 인근 상가주인에게 상태책임을 인정할 수 없다면, 경찰행정청은 인근 상가주인에게 경찰권을 발동할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

행위책임자인 공연관람객이 모두 도주하여 현장에 없고, 인근 상가주인의 상태책임도 인정되지 않는 경우에, 경찰비책임자인 인근 상가주인에게 경찰권 발동이 가능한지 문제된다.

Ⅱ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

(*참조조문 주어질 경우, 사안에서 도로교통법 제72조제1항은 도로상 물건이 교통에 위험을 일으키거나 방해될 우려가 뚜렷한 경우에 교통안전에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다.)

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 그렇지 않은 경우 결과제거청구권을 행사할 수 있으며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 경우 도로교통상 장해가 발생하였고, 경찰책임자에 대한 경찰권 발동을 통해 위해제거가 곤란한 상황이기는 하나, 경찰기관에 의한 위해제거의 가능성이 전혀 없는 경우라고는 볼 수 없다. 따라서 경찰비책임자인 인근 상가주인에 대한 위해제거명령이라는 경찰권 발동은 불가능하다.

[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문2] 만약 인근 상가주인에게도 상태책임이 인정될 수 있다면, 누구에게 경찰권을 발동하여야 하는가? (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

인근 상가주인의 상태책임이 인정되는 경우에 행위책임자인 공연관람객과 상태책임자인 상가주인 중 누가 경찰책임자인지 문제된다.

Ⅱ. 복합적 경찰책임

1. 의의

행위책임자나 상태책임자가 여러 명인 경우 또는 행위책임과 상태책임이 경합되는 경우 등에 제기된다.

2. 경찰권 발동 대상자의 결정

⑴일설에 의하면 ①행위책임이 상태책임에 우선하고, ②이중책임이 단일책임에 우선한다고 보나, ⑵경찰상 위해제거의 효율성과 비례의 원칙을 고려하고, 보다 중요한 원인을 제공한 자에게 우선적으로 경찰권이 행사되어야 한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 경우 공연관람객이 가장 중요한 원인을 제공한 자로서, 바리케이드를 가장 효과적으로 제거할 수 있다. 따라서 행위책임자인 공연관람객을 상대로 경찰권을 발동하여야 한다.

[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문1] 사안에서 바리케이드를 제거해야 할 경찰책임의 주체는 누구인가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

인근 상가의 간판으로 도로에 바리케이드를 쳐서 장해가 야기되었는데, A공연기획사, B가수, 관람객, 인근 상가주인 중 누가 경찰책임의 주체인지 문제된다.

Ⅱ. 행위책임의 인정여부

1. 행위책임의 의의

스스로 또는 자기의 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인해(책임 병존) 경찰상 위해를 야기한 경우 발생하는 책임으로, 고의·과실, 작위·부작위, 책임능력 유무를 불문한다.

2. 책임귀속

행위와 위해 사이 인과관계에 관하여 ①조건설, ②상당인과관계설, ③직접원인설 등이 대립하나, 직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다고 본다.

3. 소결

사안의 경우 A공연기획사가 음악회를 기획하고 가수 B가 불참은 하였으나 도로교통 장해 발생에 최후적 행위에 해당하지 않고, 바리케이드는 관람객의 독립된 의사결정에 의해 이뤄진 점을 고려할 때 공연관람객에게 행위책임이 인정된다. 인근 상가주인은 행위책임과 무관하다.

Ⅲ. 상태책임의 인정여부

1. 상태책임의 의의

물건이나 동물의 소유자, 점유자 또는 사실상의 지배권을 행사하는 사람이 당해 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상의 위해에 대해서 지는 책임이다.

2. 책임귀속

책임귀속은 당해 물건의 소유자 및 사실상의 지배권을 행사하는 모든 사람이 대상이나, 사실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우, 소유권을 타인에게 양도하거나 포기한 경우 소유자는 상태책임으로부터 면제된다.
⑴당해 물건에 대하여 사실상 지배력을 미치고 있는 자가 1차적 책임을 지고, ⑵물건의 소유자는 통상 2차적인 책임자가 된다.

3. 소결

사안의 경우 인근 상가주인은 간판의 소유자로서 상태책임이 인정되는 것이 원칙이지만, 비정형적인 사건이므로 예외적으로 상태책임을 지지 않는다.

Ⅳ. 사안에의 적용

도로상의 바리케이드로 인한 행위책임은 공연관람객에게 인정되며, 특별히 상태책임자는 없는 것으로 판단된다. 그러므로 제거할 경찰책임의 주체는 공연관람객이다.

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문3] 乙의 경찰권 불행사가 위법하다면, 甲은 어떠한 권리구제방법을 강구할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 경찰권 불행사에 대한 甲의 권리구제는 위법한 부작위 또는 거부에 대한 권리구제로 나누어 검토될 수 있으며, 1차적으로 행정쟁송, 2차적으로 국가배상청구가 가능한지 검토한다.

Ⅱ. 경찰개입청구권

관악경찰서장 乙에게는 단속조치 의무가 인정되며, 경찰관직무집행법 제2조제7호는 위험에 직면한 사회구성원 개인의 생명·신체·재산 등의 구체적 안전과 이익을 보호하기 위한 것으로 해석되므로 甲에게는 경찰개입청구권이 인정된다.

Ⅲ. 위법한 부작위에 대한 구제수단

1. 부작위

행정쟁송법상 부작위가 성립하기 위해서는 ①당사자의 신청, ②법률상 의무, ③상당한 기간 경과, ④무응답의 요건이 충족되어야 한다. 판례는 신청권을 요한다. 사안의 경우 甲은 경찰개입청구권을 근거로 조리상 신청권이 있으므로 부작위가 성립한다.

2. 1차적 권리구제수단

①의무이행심판은 실체적 판단을 하나 경찰개입의무가 인정되기 때문에 인용재결이 가능하다. ②부작위위법확인소송은 본안심리가 절차적 심리에 해당하므로 부작위가 성립하는 경우 인용판결이 가능하다. ③부작위는 집행정지의 대상이 되지 못하고, ④행정소송상 가처분은 집행정지가 가처분의 특칙이므로 준용이 불가능하며,
⑤행정심판상 임시처분의 신청은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 위법한 부작위에 따른 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅳ. 위법한 거부에 대한 구제수단

1. 거부처분

거부처분이란 개인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청한 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다. 행정청의 거부행위가 처분성을 갖기 위하여 ①공권력 행사의 거부일 것, ②국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 요한다. 조리상 신청권 인정여부에 대해 견해 대립하나, 인정함이 타당하다.

2. 1차적 권리구제수단

①거부처분에 대한 항고소송 및 의무이행심판 모두 경찰개입의무가 인정되므로 인용이 가능하다. ②집행정지는 소극적 효력만이 인정되므로 거부처분에 대한 집행정지는 신청의 이익 흠결로 각하될 것이다. ③가처분은 집행정지라는 특칙이 있어 불가능하며, ④행정심판상 임시처분은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅴ. 의무이행소송

⑴행정청의 거부처분 또는 부작위에 대해 법상의 작위의무의 이행을 청구하는 소송이다. ⑵명시적 규정이 없어 현행법 해석상 긍정설·부정설·절충설로 인정여부가 문제된다. ⑶판례는 일관되게 허용되지 않는다는 부정설의 입장이다. ⑷현행법 해석상 처분요건이 일의적으로 정해져 있고, 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있으며, 다른 구제방법이 없는 경우 보충적으로 인정되는 것이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

甲은 부작위위법확인소송 또는 거부처분 취소소송 및 의무이행심판청구가 가능하며, 행정심판법상 임시처분 신청도 가능하다. 또한 국가배상청구소송 및 乙의 중과실이 있는 경우 개인의 민사책임도 물을 수 있다.

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문2] 乙의 비출동 이유는 타당한가? 乙에게 경찰권발동의 의무가 있는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 비출동 이유와 관련하여 경찰공공의 원칙이 문제되고, 乙에게 경찰권 발동의 의무가 있는지와 관련하여 경찰개입의무가 문제된다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 한계로서 경찰공공의 원칙

1. 문제점

경찰의 본질상 경찰에게는 폭넓은 재량이 인정되므로 그 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위해 경찰법 일반원리상 비례의 원칙, 소극목적의 원칙, 공공의 원칙, 평등의 원칙, 경찰책임의 원칙이 한계로 존재한다.

2. 경찰공공의 원칙

⑴의의

경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여만 발동될 수 있고, 그와 직접적인 관계가 없는 개인의 생활ㆍ활동 영역에 대하여는 원칙적으로 관여할 수 없다는 경찰법상 일반원칙이다.

⑵내용

①사생활 불가침의 원칙, ②사주소 불가침의 원칙, ③민사관계불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.

⑶한계

가정폭력범죄, 과도한 소음발생 등 사주소·사생활 영역의 행위가 공공의 안녕과 질서유지에 심각한 위해를 가하는 경우에는 예외적으로 경찰권 발동이 가능하다.

3. 사안의 검토

丙의 소음발생은 사주소 내의 사생활에 해당하나, 매일 심야에 과도한 소음을 발생하였고, 그로 인해 甲이 정신과 질환 진단을 받는 등 수인할 수 없는 피해를 입었다는 점에서 단속이 가능하며 乙의 비출동 이유는 타당하지 않다.

Ⅲ. 경찰개입의무

1. 의의 및 문제점

⑴경찰개입의무란 경찰행정청이 사인의 신청에 따른 특정한 경찰권 발동을 해야 하는 작위의무를 의미한다.

⑵乙에게는 단속조치를 할 경찰재량이 있는데, 무하자재량행사의무만이 인정되므로 별도로 재량의 영으로의 수축을 요한다.

2. 재량의 영으로의 수축

⑴조리상 안전확보작위의무

국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 국가 등에게 당연히 인정되는 조리상의 의무이다. 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 국가는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하였다.

⑵기속화 요건

①국민의 생명·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것, ③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것이 인정되어야 한다.

⑶소결

사안에서 신경쇠약 및 가슴울렁증은 신체상 법익에 대한 구체적 위해로서 현재 甲이 정신과 치료를 받는 중이며, 수차례 연습자제요청이 묵살되고, 경찰관의 단속으로 위해제거가 가능하므로 재량이 영으로 수축하여 乙의 단속조치 의무가 인정된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

乙의 사주소·사생활 불가침을 이유로 한 비출동은 타당하지 아니하며, 乙은 丙을 단속해야 할 의무가 인정된다.

[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문1] 甲은 乙에게 「경찰관직무집행법」을 근거로 경찰권 행사를 요청하였다. 乙은 경찰관직무집행법을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙이 경찰관직무집행법(이하 경직법)을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는지와 관련, 甲이 요청한 조치의 성격을 밝히고 경직법상 개별적 수권조항이 있는지 여부와 일반적 수권조항을 근거로 乙의 경찰권 발동이 가능한지 문제된다.

Ⅱ. 소음발생중지명령의 법적 성질

乙이 할 수 있는 단속조치는 丙에 대해 이웃 주민의 평온한 생활 유지를 위해 소음발생을 중지할 것을 명하는 부작위하명이다. 명령적 행정행위로서 丙에 대한 침익적 행정행위이므로 반드시 법률에 근거가 필요하다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 법률유보의 방식

⑴특별경찰법상 특별수권방식, ⑵일반경찰법상 특별수권방식, ⑶일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 사안의 경우 개별법이 존재하지 않고 경직법 제5조는 중대한 위험이 발생한 경우 제지할 수 있는 근거이므로 개별적 수권조항이 보이지 않는다.

Ⅳ. 일반적 수권조항의 인정여부

1. 일반적 수권조항의 합헌성

⑴학설은 ①경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성이 인정된다는 합헌설과 ②헌법이 개별적 수권을 요구하고, 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량을 부여하여 경찰권의 남용을 우려하는 위헌설로 나뉜다.

⑵생각건대, 경찰행정의 특수성에 비추어 합헌설이 타당하다.

2. 현행법상 일반적 수권조항의 존재여부

⑴경직법 제2조제7호 ‘그 밖에 공공의 안녕과 질서유지’가 일반적 수권조항인지 문제된다.

⑵학설은 ①필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 긍정설, ②경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호의 유추해석에 의해 인정하는 유추적용설, ③同조항을 경찰의 직무범위 내지 조직법상의 일반적 권한을 정한 것으로 입법이 필요하다는 부정설(입법필요설)로 나뉜다.

⑶판례는 확립되어 있지 않으나 청원경찰이 허가 없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권이 발동될 수 있다고 보았다.

⑷생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 일반적 수권조항에 의하더라도 경찰권 발동의 한계를 준수하여야 하므로 남용의 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다.

3. 일반적 수권조항의 적용요건

⑴①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것을 요건으로 한다.

⑵사안에서 개별조항이 존재하지 않고, 윗집 주민 丙이 심야에 단원들과 성악연습과 악기연습을 하여 과도한 소음을 발생시켜 평온을 해하였고, 甲은 신경쇠약 및 가슴울렁증이라는 정신과 진단을 받게 된 점에서 경직법 제2조제7호를 근거로 단속조치를 할 수 있다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 丙의 소음발생을 중지시키는 경찰권 발동이 가능하다.