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[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건-3

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

[문3] 형사법원은 甲에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

형사법원이 甲의 운전행위에 대해 무면허 운전으로 판단하기 위해서는 운전면허 처분의 효력이 부인되어야 하는 바, 이와 관련하여 구성요건적 효력과 선결문제를 검토한다.

Ⅱ. 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 사안의 甲의 운전행위의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

Ⅲ. 구성요건적 효력

1. 의의

행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효하게 통용되는 힘이다.

2. 공정력과의 관계

⑴구별여부에 대해 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉜다. 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다. ⑵생각건대, 양자를 구별하는 것이 타당하므로 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결하여야 한다.

Ⅳ. 선결문제

⑴민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다.

⑵행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있고, 나머지 사항에 대해서는 견해가 대립한다. 사안에서 문제되는 경우는 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우에 해당한다.

Ⅴ. 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우

1. 행정행위가 당연무효인 경우

행정행위가 당연무효인 경우에는 구성요건적 효력이 발생하지 않으므로 형사법원은 행정행위가 무효임을 전제로 본안판단이 가능하며, 판례도 동일한 입장이다.

2. 행정행위에 취소사유가 있는 경우

⑴학설

①소극설은 구성요건적 효력은 유효성 추정이므로 형사법원은 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무를 판단할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 형사소송의 특수성에 비추어 피고인의 인권보장과 신속한 재판을 받을 권리를 위해 행정행위의 효력을 판단할 수 있다는 견해이다.

⑵판례

연령미달자에 대한 운전면허는 당연무효가 아니고 취소되지 않는 한 유효한 것으로 무면허 운전에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장이다.

⑶검토

구성요건적 효력의 본질이 유효성의 추정임을 감안할 때 소극설이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안에서 미성년자 甲의 운전면허는 취소사유에 해당하는 하자가 있고, 그에 따라 구성요건적 효력이 있다. 그러므로 권한있는 행정청에 의해 취소되지 않는 한 일응 유효한 것으로 통용되고, 형사법원은 甲에 대한 운전면허를 유효한 것으로 보아야 하며, 그 결과 甲의 운전행위를 무면허운전이라고 판단할 수 없다.

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건

[문2] 甲은 ①자신은 이미 만 20세가 되어 운전면허증을 취득할 수 있는 나이가 되었으며, ②당시 자신이 직접 필기시험과 실기시험에 참석하여 각각 만점을 받았을 정도로 운전실력이 뛰어났다는 점 등을 들어 운전면허 처분의 하자는 치유 또는 전환되었다고 주장한다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 자신의 위법한 운전면허 취득의 하자가 치유·전환되었다고 주장할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 치유

1. 의의

행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것이다.

2. 인정여부

⑴학설은 ①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용된다는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위해 허용되지 않는다는 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용된다는 제한적 긍정설로 나뉜다. ⑵판례는 원칙적으로 허용할 수 없으나, 무용한 반복을 피하고 법적 안정성을 위해 허용할 수 있다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장이다. ⑶생각건대, 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 치유요건 및 한계

⑴치유사유로서 ①흠결된 요건의 사후보완과 ②권한있는 행정청의 추인 등이 있다.

⑵한계로서 ①일부 학설과 판례는 내용상 하자는 치유 불가능한 것으로 보고 있으며, ②시간상으로도 행정쟁송제기전설, 행정소송제기전설, 쟁송종결시설로 학설이 나뉘나 판례는 행정쟁송제기전설을 취하고 있고, 당사자의 법적 안정성과 예측가능성 보호를 위해 타당하다.

4. 소결

甲에 대한 운전면허는 내용상 하자가 있으며, 사술로써 행정청을 기망한 만큼 신뢰이익을 보호할 필요가 없고, 하자의 치유를 인정하는 것은 오히려 법적 안정성을 해치게 되는 결과를 초래한다. 판례도 부정한 수단을 사용하여 받은 면허의 경우에는 면허 당시의 기준미달을 보완하였더라도 하자가 치유되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

Ⅲ. 하자의 전환

1. 의의

성립당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자 없는 다른 행정행위로 인정하는 것이다.

2. 법적 성질

⑴하자의 전환에 대해 ①행정행위설과 ②법규범설이 대립한다. 판례는 망인에 대하여 한 처분이 상속인에게 송달될 때에는 새로운 행정처분이라고 판시하였다.

3. 인정범위

⑴무효인 행정행위에 한하여 인정된다는 견해와, ⑵취소할 수 있는 행정행위까지도 인정된다는 견해가 있다. ⑶취소사유인 행정행위는 치유가능성이 있으므로 무효사유로 한정하는 것이 타당하다.

4. 전환요건 및 한계

⑴전환요건으로서 ①전환 전·후 행정행위의 주체, 절차, 형식이 동일할 것, ②동일한 목적을 가질 것, ③전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추고 있을 것, ④전환을 위해 관계자에게 청문의 기회를 부여하였을 것 등이 있다.

⑵한계로서 ①처분청의 의도에 반하는 경우, ②관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, ③하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, ④기속행위를 재량행위로 전환하는 경우에는 전환이 제한된다.

5. 전환의 효과

⑴하자의 전환은 새로운 행정행위를 가져오고 종전의 행정행위 발령 당시로 소급하여 효력이 발생한다. ⑵하자의 승계는 인정되지 않는다. ⑶소송계속 중 전환된 경우 소의 변경이 필요하다. ⑷처분성 인정되므로 항고소송 제기 가능하다.

6. 소결

사안의 경우 처분행정청이 면허발급 당시 17세인 甲으로 하여금 성년이 된 뒤부터 운전을 하도록 의도했다고 볼 수 없으므로 하자의 전환을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲의 면허가 가진 하자는 내용상 하자 등으로 치유될 수 없으며, 행정청의 의도와 달라 전환될 수도 없다.

사례 07. 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

[문1] 甲이 취득한 운전면허처분의 효력에 관해 설명하시오. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 취득한 운전면허의 효력과 관련하여 면허의 법적 성질과 무효와 취소의 구별기준이 문제된다.

Ⅱ. 운전면허의 법적 성질

운전면허는 도로교통상 위험을 방지하고 안전하고 원활한 교통확보를 위하여 일반적·상대적 금지를 일정한 경우에 해제하여 운전할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 행위로서 허가이자 처분에 해당한다.

Ⅲ. 甲운전면허의 위법성

⑴도로교통법 제82조제1항제1호는 운전면허 취득의 결격 사유로서 18세 미만인 자를 규정하고 있다. ⑵사안에서 미성년자 甲이 사술로 형의 이름으로 운전면허를 취득한 것은 同 규정에 반하여 위법하다.

Ⅳ. 무효와 취소의 구별기준

1. 학설

⑴중대설은 하자가 중대한 경우 무효라는 견해이다(능력규정·강행규정을 위반한 경우 중대).

⑵중대명백설은 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효라는 견해이다. 중대설과 마찬가지로 중대성을 판단하고, 일반인을 기준으로 외견상 일견 명백한 경우에 명백성을 인정한다(무효범위 최소화).

⑶명백성보충설은 기본적으로 중대설 입장이나, 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 권리구제 요청이 큰 경우(이해관계인 / 공공의 신뢰보호 필요시) 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가 요구하는 견해이다.

⑷조사의무설은 기본적으로 중대명백설의 입장에서 명백성의 요건을 완화하는 견해이다. 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백성을 인정한다.

⑸구체적 가치형량설은 획일적 기준을 부정하여, 사안마다 법적안정성, 상대방, 제3자의 이익을 비교형량하는 견해이다.

2. 판례는 기본적으로 중대명백설을 취하나, 헌법재판소는 하자가 중하여 구제 필요성이 큰 경우에는 중대한 하자만으로 무효가 된다는 예외적 결정을 하였다.

3. 소결

국민의 권리구제와 행정의 법적 안정성을 적절히 조화하는 관점에서 중대명백설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

사안의 甲 운전면허는 도로교통법에 위반하여 그 하자가 중대하기는 하나, 일반인의 관점에서 명백하다고 볼 수 없다는 점과, 도로교통법 제93조제1항 단서 및 同제8호에 의하면 결격사유가 있거나 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 별도의 취소처분을 통해 그 효력을 제거하도록 규정한 점을 고려할 때, 취소할 수 있는 행정행위로서 유효하다. 판례는 연령미달의 결격자가 자신의 형의 이름으로 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니라고 판시하기도 하였다.

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건-3

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문3] 위 조건만을 다툴 수 있는가? 위 조건만을 취소할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 파출소 증축조건에 대해 일부취소소송을 제기하는 경우 ⑴부관만을 독립하여 다툴 수 있는지, ⑵부관만을 독립하여 취소할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 부관의 독립쟁송가능성

1. 학설

⑴부담만의 독립쟁송가능성설은 부담만은 독립하여 행정쟁송의 대상이 되지만, 부담이외의 부관에 있어서는 다툴 수 없다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 부관이 주된 행정행위로부터 분리가능하면 독립하여 행정쟁송이 가능하다는 견해이다.

⑶전면긍정설은 모든 부관은 독립하여 쟁송이 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시 하였다.

3. 소결

⑴국민의 권리구제를 위해 쟁송가능성을 넓히는 것이 타당하므로 전면긍정설이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 독립하여 취소소송을 제기할 수 있다.

Ⅲ. 부관의 쟁송형태

1. 학설

⑴부담진정설은 부담은 진정일부취소쟁송(이하 진정), 부담 이외의 부관은 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)으로 다투어야 한다는 견해이다.

⑵분리가능성기준설은 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정으로 가능하다는 견해이다.

⑶전면부진정설은 소의 이익이 있는 한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정으로 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정하였다.

3. 소결

⑴직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당하다. ⑵사안의 파출소 증축 부관은 부담에 해당하므로 판례의 견해에 의하더라도 진저일부취소쟁송으로 다툴 수 있다.

Ⅳ. 부관의 독립취소가능성

1. 학설

⑴기속행위와 재량행위를 구분하는 견해는 주된 행정행위가 기속행위이면 부관만을 독립하여 취소할 수 있으나, 재량행위이면 부관만의 취소는 인정될 수 없다고 보는 견해이다.

⑵분리가능성설은 주된 행정행위와 부관이 분리불가능한 중요요소이면 행정행위 전체를 대상으로 하고, 분리가능한 경우는 부관만을 독립하여 취소가능하다는 견해이다.

⑶일부취소법리를 유추적용하는 견해는 ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능하다는 견해이다.

⑷검토가 불요하다는 견해는 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 부관만을 독립하여 취소 가능하다는 견해이다.

2. 판례

부담 이외의 부관에 대해 독립쟁송가능성 자체를 인정하지 않고, 부담의 경우에만 항상 독립취소가 가능하다고 본다.

3. 검토

국민의 권리구제와 행정목적 실현을 조화하는 분리가능성설이 타당하다.

4. 중요요소인지 판단기준

구체적인 경우에 부관이 주된 행정행위의 본질적 부분인지 판단이 문제된다. 이에 대하여 ①행정청의 의사를 기준으로 중요요소인지를 판단하는 주관설, ②객관적인 상황에 비추어 판단하는 객관설이 대립한다. 생각건대 주관설에 따르면 행정행위 효력이 행정청의 의사에 좌우되어 법적 안정성을 해하게 되고, 객관설에 따르면 부관을 부가한 행정청의 의사 또는 전문적 결정을 무시하게 되므로 종합적으로 고려하는 것이 타당하다.

5. 소결

행정청인 종로경찰서의 의사와 객관적인 상황을 고려할 때 파출소 증축 부관은 주된 행정행위의 본질적인 부분이 아니고 사용허가와 분리가 가능하므로 부관만의 독립취소가 가능하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

파출소 증축조건은 강학상 부담으로서 독립쟁송가능성이 인정되며, 진정일부취소소송으로 다툴 수 있고, 독립하여 취소판결이 가능하다.

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문2] 위 종각파출소 증축 조건의 부가는 적법한가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로파출서 증축 조건이라는 부관의 법적 성질을 밝히고, 부관의 부가가 가능한지, 부관의 한계를 준수한 것인지 검토해야 한다.

Ⅱ. 부관의 법적 성질

1. 부관의 의의

부관은 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위해 주된 행정행위에 부가되는 종된 규율이다. 사안의 부관은 조건과 부담 중 무엇인지 검토가 필요하다.

2. ‘파출소 증축’ 부관이 조건인지 부담인지 판단

⑴조건과 부담의 의의

①조건이란 행정행위 효력의 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관이다. ②부담은 수익적 행정행위의 주된 내용에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·수인·급부의무를 부가하는 부관이다.

⑵양자의 구별 기준

행정청의 객관적 의사를 기준으로 조건의 성취 가능성, 관행 등을 고려하여 합리적으로 해석하되, 불분명한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 간주한다.

⑶소결

파출소 증축을 하여야만 사용허가의 효력이 발생한다는 종로경찰서장의 객관적 의사가 있다고 보기 힘들고, 불분명한 경우이므로 甲에게 유리한 부담으로 해석함이 타당하다.

Ⅲ. 부관의 가능성

1. 문제점

법률에 근거가 없는 경우에도 행정행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 학설

⑴전통적 견해는 재량행위와 법률행위적 행정행위에만 부관을 붙일 수 있다고 한다.

⑵새로운 견해는 개별 행정행위의 목적, 성질, 부관의 형태에 따라 결정되어야 한다고 본다.

3. 판례는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 해도 그 부관은 무효라고 판시하여 전통적 견해의 입장이다.

4. 소결

①재량행위에도 귀화허가 등 신분설정행위에는 부관을 붙일 수 없는 경우가 있고, ②기속행위에도 요건충족을 정지조건으로 하는 부관은 붙일 수 있으므로, 새로운 견해가 타당하다. 사안의 경우 행정재산의 목적 외 사용은 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 강학상 특허이므로 재량행위로서 부관의 가능성은 문제되지 아니한다.

Ⅳ. 부관의 한계

1. 문제점

⑴부관의 가능성이 긍정되는 경우에도, 부관의 한계를 일탈하면 그것은 위법한 부관이 된다. 부관의 한계에는 ①법령, ②주된 행정행위의 목적, ③행정법 일반원칙에 위배되지 않아야 하고, ④주된 행정행위의 본질적 효력을 해하지 않으면서, ⑤실질적 관련이 있고, ⑥이행가능하여야 한다. ⑵사안에서 국유재산법상 조건을 붙일 수 없다는 금지규정이 없고, 파출소 증축 부담이 종로경찰서 건물사용을 불가능하게 하지 않으므로 법령·목적에는 위배되지 않는다.

2. 부당결부금지원칙 위배여부

⑴의의

권한행사에 실질적 관련이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안 된다는 원칙이다.

⑵요건

①행정 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다. 실질적 관련성은 원인적 관련성(상당인과관계)과 목적적 관련성을 포함한다.

⑶사안의 경우

종로경찰서장이 甲에게 사용 허가를 부여하면서 구내식당 사용과 목적과 성질이 전혀 다른 부관을 부가하고 있어 부당결부금지원칙에 반한다.

3. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의

행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다.

⑵내용

①행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성의 원칙, ②국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성의 원칙, ③침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성의 원칙을 내용으로 한다.

⑶사안의 경우

사용허가 목적의 성질과 전혀 다르므로 필요성·상당성을 검토할 필요 없이 비례의 원칙에 반한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

파출소 증축 부관은 부담에 해당하며, 사용 허가가 재량행위이므로 법률의 근거 없이 부관을 부가할 수 있으나, 부당결부금지원칙과 비례의 원칙에 반하므로 부관의 한계를 일탈하여 위법하다. 부관의 위법성은 일반인의 관점에서 명백하다고 보이지 않으므로 통설·판례인 중대명백설에 따라 위법성의 정도는 취소사유에 불과하다.

대판 1984.09.11, 84누191 - 「허위보고에 의한 경찰관 직위해제 사건」

【판시사항】
가. 구 경찰공무원법상 소청심사청구 없이 직위해제 처분의 위법을 다툴 수 있는지 여부(소극)
나. 선행 직위해제 처분의 위법사유를 들어 후행 면직처분의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
가. 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전의 법) 제50조 제1항 제1호(직무수행능력의 부족) 제2호 (소속부하에 대한 지휘감독능력의 현저한 부족) 소정의 부적격사유가 있는 자에 해당한다 하여 직위해제처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 동법 제52조의 규정에 따라 소청심사위원회에 심사청구를 한 바 없다면 그 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 다툴 수 없다.
나. 구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행직위 해제처분의 위법사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제 처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수는 없다.

【판결이유】
원심판결은 그 이유에서, 1981.6.24. 23:30경 전주시 효자동 1가 670 소재 고추밭에서 발생한 인쇄공 최현석 살인사건에 관하여 수사본부장의 직책을 수행한 바 있는 원고가 1982.9.30자로 직무수행능력 및 소속부하에 대한 지휘감독능력의 현저한 부족을 이유로 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전) 제50조 제1항에 의한 직원해제처분을 받았다가, 그 후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 1983.1.14에 면직처분을 받은 사실에 관하여, 최현석 살인사건의 수사를 위하여 1981.6.28 원고를 수사본부장, 형병권 등 21명을 수사요원으로 한 수사본부가 사건현장 부근인 전주시 효자동 소재 자림원에 설치된 사실, 위 수사본부는 사건현장에서 발견된 티셔츠 1점을 단서로 하여 탐문수사를 한 결과 1981.7.12 유력한 용의자로 노동자 소외 1을 검거하기에 이르렀으나 소외 1이 범행을 완강히 부인하자 소외 1이 지난날 전주대학교건설공사장 근처의 한밭식당에서 음주소란행위를 한 사실로 구류 5일을 받게 하여 소외 1의 신병을 확보하는 한편, 소외 1을 신문하기 위한 전담반을 구성하였는데 그 전담반소속 경사 소외 2, 소외 3, 경장 소외 4 등이 소외 1을 경찰서 유치장이 아닌 전주경찰서 진북 2동 파출소 및 수사본부인 자림원 창고 등으로 데리고 다니면서 주먹으로 머리를 구타하고 의자 2개를 마주 묶어 고정시킨 다음, 소외 1을 그 위에 걸쳐 눕히고 손과 발을 수갑으로 채운 채 곤봉으로 구타하고, 자전거 튜브로 상체를 묶어 호흡이 곤란하게 하여놓고 피살자의 유류품을 손전등으로 비추면서 "현석아 내가 죽여서 미안하다" 라는 말을 하게 하고 거절하면 곤봉으로 구타하고 잠을 재우지 않는 등 가혹행위를 계속하면서 자백을 강요하여 소외 1이 검거된 지 4일 만인 1981.7.16에 위 최현석을 살해하였다는 허위자백을 하기에 이른 사실, 원고는 위 수사본부의 부본부장격인 경위 형병권으로부터 소외 1이 범행을 부인하여 전담반을 구성하여야 하겠다는 보고를 받았음에도 소외 1의 유치장소나 전담반의 조사과정을 살피지 아니하고 방치하였으며, 소외 1이 범행을 극구 부인하다가 4일만에야 자백하였다는 보고를 받고서도 직접 피의자를 신문하여 자백의 진실여부를 가려보는 노력을 하지 아니하고, 1981.7.17 실시한 실황조사에도 거의 끝날 무렵에야 참석한 사실 등을 판시증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 수사본부장으로서의 직무수행능력 또는 소속부하에 대한 지휘감독능력이 현저히 부족하였다 할 것이어서 구 경찰공무원법 제50조 제1항 제1호 및 제2호 소정의 직위해제사유에 해당한다 할 것이고, 원고가 위 직위해제 후 3월이 경과하도록 직위를 부여받지 못하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 이유로 한 면직처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 이 사건 쟁송의 대상이 된 면직처분은 원고가 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전) 제50조 제1항 제1호, 제2호 소정의 부적격 사유가 있는 자에 해당한다 하여 직위해제처분을 받고, 그 후 3월이 경과하도록 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 같은 제3항에 근거하여 받은 처분이므로 원고가 선행된 직위해제처분에 대하여 구 경찰공무원법 제52조의 규정에 따라 소청심사위원회에 심사청구를 한바 없다면 그 직위해제처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 다툴 수 없는 것이고, 한편 구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행 직위해제처분의 위법 사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수는 없다 할 것인바(당원 1971.9.28 선고 71누96 판결 참조) 기록에 의하면 원고는 선행 직위해제처분에 대해 구 경찰공무원법 제52조 소정의 적법한 심사청구를 전혀 거친 바 없음이 분명함에도 그 직위해제처분에 위법사유가 있다는 것만을 내세워 이 사건 면직처분의 효력을 다투고 있는 것이므로 원고의 이 사건 면직처분취소의 청구는 선행 직위해제처분의 직법여부를 판단할 필요도 없이 이점에서 받아들일 수 없는 것이 된다.
그렇다면 원심이 원고의 청구를 배척한 이유와 관계없이 그 결론은 결과적으로 정당한 것이므로 판시와 같은 사실을 인정하여 그 사실관계가 원고에 대한 직위해제사유가 된다고 판단한 조치에 상고논지가 들고 있는 바와 같은 채증 위반의 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 하더라도 그 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미친 사유가 될 수 없다.
결국 상고논지는 이유 없음에 돌아가는 것이므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대판 1992.09.22, 91누8289 - 「불쌍한 귀화자 복수면허취소 사건」

【판시사항】
이륜자동차를 음주운전한 사유만으로 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이라 할 것이고, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당할 것이지만, 이륜자동차로서 제2종 소형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 오토바이는 제1종 대형면허나 보통면허를 가지고서도 이를 운전할 수 없는 것이어서, 이와 같은 이륜자동차의 운전은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것이므로, 이륜자동차를 음주운전 한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다.

【판결이유】
1. 원심판결이유에 의하면 원심은,
가. 원고는 소외 극동여객자동차주식회사 소속의 여객버스 운전사인데, 1990.11.12. 그 업무를 마치고 동료운전사들 2인과 소주 2병을 나누어 마신 후 혈중알콜농도 0.15%의 주취상태에서 자기 소유의 250cc 오토바이를 운전하고 귀가하던 중 소외 이시운 운전의 제주 5나4748호 봉고버스를 들이받는 교통사고를 일으켜, 피고는 원고에 대한 자동차운전면허(1종대형)를 취소하는 처분을 하였다고 전제하고,
나. 도로교통법과 그 시행령 및 시행규칙은 자동차운전면허를 여러 종류로 나누고 각 운전면허에 따라 운전가능 한 차종, 면허의 취득자격, 면허를 취득하기 위한 적성, 기능시험의 내용 등을 다르게 규정하고 있고, 또 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득하는 것도 가능하도록 규정하고 있어, 이에 비추어 보면 자동차운전면허는 그 취득뿐 아니라 취소에 있어서도 별개의 것으로 취급하는 것이 상당하다고 판단하고,
다. 원고가 위와 같이 오토바이를 음주운전 하였음을 이유로 2륜 자동차 이외의 다른 차종을 운전할 수 있는 제1종 대형면허를 취소한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 도로교통법과 그 시행령 및 시행규칙이 자동차의 운전면허를 제1종 운전면허와 제2종 운전면허로 구분하고 제1종 운전면허는 대형면허, 보통면허, 소형면허, 특수면허로, 제2종 운전면허는 보통면허, 소형면허, 특수면허, 원동기장치자전거면허로 세분하여 각 그 면허의 종류에 따라 운전가능 한 차종, 면허의 취득자격이나 요건 시험의 내용 등을 다르게 규정하고 있고(법 제68조 제2 내지 4항, 제70조 제6호, 제71조, 시행령 제45조, 제46조, 시행규칙 제26조 별표 14, 제41조 등), 또 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득하는 것도 가능하게 규정하고 있으나(법 제72조 제6호, 시행령 제50조 등), 일정한 사유가 있는 경우 운전면허를 취소하거나 면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정할 뿐(법 제78조), 반드시 그 면허의 종류에 따라 별도로 구별하여 할 것을 규정하고 있지는 아니한다.
3. 자동차운전면허는 그 성질이 대인적인 것이며, 위와 같은 여러 종류의 운전면허는 운전가능한 자동차를 서로 분리하여 별개로 규정하여 운전가능한 자동차의 종류를 완전히 배타적으로 규정한 것이 아니고 제1종 대형면허를 취득한 사람은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 원동기장치자전거 등을 운전할 수 있게 하는 등(시행규칙 제26조, 별표 14) 운전가능한 자동차의 범위의 대소를 중복하여서도 규정하고 있으며, 갑 제2호증(면허증)에 의하면 원고는 소지면허를 1종 대형, 1종 보통, 2종 소형으로 하여 1개의 자동차운전면허증을 교부받은 것임을 알 수 있다.
4. 그러므로 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당할 것이다.
5. 그러나 원고가 운전한 오토바이는 이륜자동차로서 제2종 소형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 것이고, 원고는 제1종 대형면허나 보통면허를 가지고서도 이를 운전할 수 없는 것이어서(규칙 제26조 별표 14), 결국 원고는 이 사건 오토바이를 제2종 소형면허만 가지고 운전한 것이 되고, 이와 같은 이륜자동차의 운전은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것이므로, 이와 같은 경우에는 이륜자동차를 음주운전 한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다.
논지는 음주운전을 이유로 하여 한 종류의 운전면허만 취소 또는 정지할 수 있을 뿐이라면, 제1종 대형면허를 가진 사람은 제1종의 보통면허나 소형면허, 원동기장치자전거면허 등을 받지 아니하더라도 그 면허종별에 따른 여러 차종의 자동차를 운전할 수 있는데, 그가 음주운전 등에 대비하여 이들 차종을 운전할 수 있는 다른 여러 종류의 면허를 미리 얻어두었다가 그 중 한 종류의 면허가 취소되거나 정지되면 다른 면허를 가지고 같은 종류의 자동차를 운전 할 수 있는 경우가 생겨 부당하다는 것이나, 원심의 판단취지는 음주운전을 이유로 하여 한 종류의 면허만 취소 또는 정지할 수 있다는 것이 아니고, 원고가 운전한 이륜자동차는 원고가 운전면허취소처분의 취소를 구하는 제1종 대형면허와는 전혀 무관한 것임을 이유로 한 것이므로 소론과 같은 불합리한 점이 생기지는 아니할 것이고, 두 종류 이상의 면허로 중복하여 운전할 수 있는 자동차를 음주운전 한 경우는 당해 자동차의 음주운전은 이들 면허 모두에 관한 것이고 면허의 취소나 정지사유도 공통된 것이므로 이 사건의 경우와는 다른 것이다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대판 1997.03.11, 96누15176 - 「불쌍한 귀화자 복수면허취소 사건」

【판시사항】
제1종 보통 및 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 차를 음주운전하여 그 면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분 중 제1종 대형면허의 취소 부분은 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】
제1종 보통 운전면허와 제1종 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 승합차를 음주운전 하다가 적발되어 두 종류의 운전면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분으로 생업에 막대한 지장을 초래하게 되어 가족의 생계조차도 어려워질 수 있다는 당사자의 불이익보다는 교통법규의 준수 또는 주취운전으로 인한 사고의 예방이라는 공익목적 실현의 필요성이 더욱 크고, 당해 처분 중 제1종 대형 운전면허의 취소가 재량권을 일탈한 것으로 본다면 상대방은 그 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 않게 되어 현저히 형평을 잃은 결과가 초래된다는 이유로, 이와 달리 제1종 대형 운전면허 부분에 대한 운전면허취소처분이 재량권의 한계를 넘는 위법한 처분이라고 본 원심판결을 파기한 사례.

【판결이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1981.경 제1종 보통 운전면허를, 1982.경 제1종 대형 운전면허를 취득하고 버스를 운전하는 자로서 1995.12.17. 00:15경 혈중알코올농도 0.182%의 음주상태로 그 소유의 승합차를 운전하다가 적발되어 위 주취운전행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호, 제41조 제1항, 같은법 시행규칙 제53조 제1항 소정의 운전면허취소사유에 해당한다는 이유로 위 자동차운전면허취소처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 받았으나, 원고는 운전면허를 취득한 후 1985.경부터 통근버스운전사로 근무하여 오면서 위 승합차를 구입하여 출퇴근용으로 사용하여 왔는데, 1995.12.16. 19:00경 퇴근 후 직장동료들과 함께 회식을 하면서 술을 3잔 정도 마시고 귀가하기 위하여 위 승합차를 운전하다가 적발되었으며, 원고는 직장에서의 주된 업무가 통근버스를 운전하는 일이어서 운전면허가 취소되어 차량을 운전하지 못하게 되면 직장에서 사직하여야 할 형편이며, 원고는 별다른 재산도 없고 기술도 없어 직장에서 사직하면 가족의 생계조차도 어려워지는 사정 등을 인정한 다음, 원고가 운전한 승합자동차는 1종 보통, 1종 대형면허로 모두 운전할 수 있는 자동차이므로 위 운전면허 전부가 취소의 대상이 된다고 할 것이나, 위와 같은 원고의 주취운전의 경위와 운행거리, 그 결과로서 아무런 교통사고도 일으키지 아니한 점, 원고는 버스 등의 차량이 아닌 승합자동차를 운전하다가 적발되었고 그 운전면허가 취소되면 생업에 막대한 지장을 초래하게 되는 점 등에 비추어 피고의 이 사건 처분 중 1종 대형면허의 취소처분은 공익목적의 실현이라는 면보다는 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 너무 커서 형평의 원칙에 위배되므로 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다는 이유로 원고의 청구를 인용하고 있다.
2. 그러나 오늘날 자동차가 급증하고 이에 따른 도로사정의 개선도 쉽사리 이루어지지 아니하여 교통상황이 날로 혼잡하여 감에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지고, 주취운전으로 인한 교통사고가 빈번하고 그 결과 참혹한 경우가 많아 주취운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실하다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 취소처분으로 원고가 입게 되는 불이익보다는 공익목적의 실현이라는 필요가 더욱 크다고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라(이 건에서 기록에 의하면 위 주취 정도는 단속시로부터 2시간여가 경과한 이후의 수치이어서 음주운전 당시의 주취 정도는 그보다 더 높았을 것으로 추측되는 사정도 있다), 원고에 대한 이 사건 처분 중 1종 대형 운전면허의 취소만이 재량권을 일탈한 것으로 위법하다면 원고는 위 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 위 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 아니하게 되는 점에서도 현저히 형평을 잃게 되는 결과를 초래하고 있으므로, 원심판결이 들고 있는 사정만으로는 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심판결이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 한 것은 재량권 남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례06] 무리한 조건의 행정재산 사용허가 사건

30년 식당운영 경력이 있는 甲은 종로경찰서에 구내식당이 없다는 것을 알고는 종로경찰서 건물 내에서 식당을 운영하기 위하여 종로경찰서장에게 “별관 1층을 식당으로 사용하게 해달라”는 사용허가를 신청하였는데, 종로경찰서장은 관내 종각파출소가 사무실이 너무 좁아서 근무하기 힘들다는 점을 감안하여 甲에게 “종각파출소를 2층으로 증축해 줄 것”을 조건으로 하여 사용허가를 부여하였다. 하지만, 甲은 종로경찰서장이 붙인 조건의 내용이 말도 안 된다고 생각하여 위 조건만을 위법으로 하여 취소소송을 통해 다투려고 한다.

[문1] 위 종로경찰서 건물의 구내식당 사용허가의 법적 성질에 대해 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

종로경찰서 건물 사용허가의 법적 성질과 관련하여, ⑴甲의 종로경찰서 건물사용이 행정재산의 목적 외 사용인지, ⑵처분성이 있는지, ⑶기속·재량행위인지 문제된다.

Ⅱ. 행정재산의 목적 외 사용

⑴국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 이를 행정재산의 목적 외 사용이라고 한다.

⑵종로경찰서 건물은 국가소유의 재산으로서 국유재산에 해당하며, 국가가 직접 사무용으로 사용하고 있으므로 행정재산이자 공용재산에 해당한다.

⑶사인인 甲이 식당 영업을 위해 공용재산을 사용하는 것은 행정재산의 목적 외 사용에 해당한다.

Ⅲ. 행정재산의 목적 외 사용허가의 법적 성질

1. 공법행위인지 여부

⑴학설은 ①행정청의 허가에 의하며 제한적으로 허용된다는 점에서 공법관계로 보는 견해, ② 허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, 사익도모를 위한 사권 설정으로서 사법상 계약에 해당한다는 견해로 나뉜다.

⑵판례는 행정재산의 사용허가는 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하였다.

⑶소결

행정재산에 대한 사권설정은 원칙적으로 금지되며(국유재산법 제11조제2항), 舊 국유재산법이 잡종재산의 임대차 계약에 대한 준용규정을 둔 것이 삭제된 점과 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

2. 권력행위 특성

국유재산법상 사용료 징수, 일방적인 사용허가 취소·철회, 변상금·연체료 징수 규정들을 고려할 때 행정재산의 목적 외 사용허가는 권력행위이다.

3. 재량행위인지 여부

⑴학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③근거법규상 문언·취지·목적 등을 고려하는 종합설로 나뉜다. ⑵판례는 종합설의 입장이다. ⑶사안의 사용허가는 국유재산법 제30조제1항의 문언과 새로운 권리를 설정해주는 점 등 재량행위로 봄이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

종로경찰서 건물 사용허가는 행정재산의 목적 외 사용 허가에 해당하며, 甲에게 행정재산을 사용할 권리를 준다는 점에서 공법행위로서 특허이며 재량행위에 해당한다.

대판 2000.02.25, 99두10520 - 「취소대상을 착오로 정지처분 한 사건」

【판시사항】
[1] 행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다)할 수 없다.
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다.

【판결이유】
원심은, 제1종 보통면허 및 제1종 대형면허를 취득한 원고가 1998.6.7. 21:40경 여수시 소호동에 있는 요트장 앞길에서 술에 취한 상태로 승용차를 운전하다가 여수경찰서 소속 경찰관에게 적발되어 음주측정을 한 결과 혈중알콜농도가 0.15%로 나타난 사실, 이에 여수경찰서 담당경찰관은 같은 날 원고에게 운전면허가 취소됨을 고지하고 의견진술의 기회를 준 후, 같은 달 15일 원고의 법규위반 내용을 적시하고 회수한 원고의 운전면허증을 첨부하여 운전면허취소권자인 피고(대구광역시 지방경찰청장)에게 원고에 대한 운전면허취소의 행정처분을 의뢰한 사실, 한편 여수경찰서 교통사고 조사계 순경 소외 1은 전산입력 착오로 원고를 운전면허정지 대상자로 분류한 나머지, 여수경찰서장이 같은 달 15일 도로교통법 제78조 제1항 제8호, 제41조, 그 시행령 제31조, 그 시행규칙 제53조 제1항 [별표 16]의 "3. 정지처분 개별기준" 제1호에 따라 원고에게 시기와 종기를 따로 정하지 아니하고 정지기간이 100일로 된 자동차운전면허정지통지서를 발송한 사실, 여수경찰서장으로부터 원고에 대한 위의 법규위반 사실 통지를 받은 피고는 같은 달 18일 여수경찰서장의 처분과는 별도로 같은 그 법규위반 사실에 대하여 원고의 각 자동차운전면허를 같은 달 7일자로 모두 취소하는 내용의 이 사건 자동차운전면허취소통지서를 발송하였고, 그 통지서는 같은 달 23일 원고에게 도달한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 여수경찰서장이 운전면허정지기간의 시기와 종기를 정하지는 아니하였지만 정지기간을 100일간으로 기재한 자동차운전면허정지통지서를 원고에게 발송하여 원고가 이를 수령하였다면, 이는 운전면허정지처분으로서의 효력이 발생되었다고 볼 것이고, 피고로서는 그 운전면허정지처분의 불가변력으로 인하여 이를 취소, 철회할 수 없다고 설시한 다음, 특별한 사유 없이 동일한 사건에 대하여 단순한 업무상의 착오를 이유로 선행처분에 반하여 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다. 아래에서도 같다)할 수 없다고 할 것인바(대법원 1990.2.23. 선고 89누7061 판결 참조), 선행처분인 여수경찰서장의 면허정지처분은 비록 그와 같은 처분이 도로교통법 시행규칙 제53조 제1항 [별표16]에서 정한 행정처분기준에 위배하여 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 사실만으로 곧바로 당해 처분이 위법하게 되는 것은 아닐 뿐더러, 원고로서는 그 면허정지처분이 효력을 발생함으로써 그 처분의 존속에 대한 신뢰가 이미 형성되었다 할 것이고 또한 그와 같은 처분의 존속이 현저히 공익에 반한다고는 보이지 아니하므로, 동일한 사유에 관하여 보다 무거운 면허취소처분을 하기 위하여 이미 행하여진 가벼운 면허정지처분을 취소하는 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다.
원심이 그 이유는 다소 다르나 선행처분인 여수경찰서장의 운전면허정지처분의 취소가 허용되지 않는다고 보아 그 후에 이루어진 이 사건 운전면허취소처분은 동일한 사유에 관한 이중처분으로서 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다.
원심판결에 불가변력, 신뢰보호의 원칙, 재량권일탈·남용 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.