[ccibomb@CRG]# _bykim

<사례5. 어린이집 CCTV 설치의무, 보호자 CCTV 열람허용, 보호자 어린이집 참관허용 사건>

문제3. 보호자가 어린이집의 운영실태를 확인하기 위하여 어린이집 참관을 요구하는 경우 어린이집 원장은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다고 규정한 법 제25조의3이 어린이집 원장의 직업수행의 자유를 침해하는가?

I. 문제의 소재

보호자 참관조항

II. 제한되는 기본권

어린이집 원장의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 보호자 참관조항에 따라, 어린이집 원장은 특별한 사유가 없는 한 어린이집에 재원 중인 영유아의 보호자가 참관 요구를 하면 이를 허용하여야 하므로, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율함으로써 자신의 결정에 따라 어린이집을 운영하고자 하는 어린이집 원장의 직업수행의 자유를 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

어린이집 보호자 참관은 안전사고나 아동학대 등으로 어린이집 이용에 불안이 가중되고 있는 상황에서 어린이집 운영의 투명성을 제고하고 보호자와 어린이집 사이의 신뢰를 회복하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

어린이집에 보육을 위탁한 보호자가 어린이집의 환경이나 보육실태를 직접 참관하여 확인할 수 있으면 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있으므로, 수단의 적합성이 인정된다.

(4) 피해의 최소성

어린이집 보육대상인 영유아는 의사표현능력이 부족하여 자신이 인지한 상황을 제대로 전달하지 못할 가능성이 크다. 따라서 어린이집에서 영유아에 대한 신체적, 정신적, 성적 폭력 내지 가혹행위가 발생하거나 보육 자체가 방임되더라도 그 적발이 쉽지 않다. CCTV 설치 및 열람을 통해 확인할 수 있는 부분과 직접 참관을 통해 확인할 수 있는 부분은 다르므로, 보호자 참관 제도를 대체할 수 있는 수단이라고 보기 어렵다.

어린이집 원장은 보호자의 참관을 원칙적으로 허용하되 구체적인 참관 방법이나 참관 시간 등에 대해서 보호자와 개별적으로 협의하여 정함으로써 보육활동에 대한 실질적인 제약을 피할 수 있고, 일부 보호자들이 과도하게 어린이집 참관을 요구하여 어린이집 운영에 차질이 발생할 정도에 이르는 경우에는 참관 요구를 거부할 수도 있다. 따라서 피해의 최소성이 인정된다.

(5) 법익의 균형성

어린이집 내 아동학대를 예방하고 보호자의 신뢰를 회복하며 어린이집 운영의 투명성 제고라는 공익의 중대성을 고려할 때, 보호자 참관 요구로 인한 어린이집 운영상의 제약은 크지 아니하므로 법익의 균형성도 인정된다.

(6) 소결

보호자 참관 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 어린이집 원장의 기본권을 침해하지 않는다.

IV. 사례의 해결

CCTV 설치 조항, CCTV 열람 조항 및 보호자 참관 조항은 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

<사례3. 출입국관리법상 강제퇴거대상자 무기한 '보호' 사건>

문제1. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하는가?

문제2. 심판대상조항이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는가?

I. 문제의 소재

II. 제한되는 기본권

- 신체의 자유 (12조: 신체불훼손권 + 신체활동의 자유)

헌법 제12조는 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다”고 한다. 헌재에 따르면, 신체의 자유를 보장한다는 것은 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유인 ‘신체 불훼손권’과 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유인 ‘신체활동의 자유’를 말하는 것이다.

심판대상조항의 ‘보호’는 출입국관리공무원이 강제퇴거명령을 받은 사람(이하 ‘강제퇴거대상자’)을 출국시키기 위해 외국인보호소 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호). 이는 강제퇴거대상자를 특정한 장소에 수용하여 국내에 체류하지 못하게 함으로써 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이므로, 심판대상조항은 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 과잉금지원칙 심사시 고려사항

심판대상조항이 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다고 하더라도, 다음과 같은 점이 고려되어 심사되어야 한다. 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.

(3) 목적의 정당성

심판대상조항은 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장 질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다.

(3) 수단의 적합성

강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국 체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

(4) 피해의 최소성

강제퇴거대상자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않은 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다. 보호기간의 상한이 규정될 경우, 그 상한을 초과하면 보호는 해제되어야 하는데, 강제퇴거대상자들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 강제퇴거명령의 집행이 현저히 어려워질 수 있고, 그들이 범죄에 연루되거나 범죄의 대상이 될 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 요건도 충족한다.

(5) 법익의 균형성

심판대상조항은 국가의 안전보장 질서유지 및 공공복리와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대하다. 반면 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적 잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이고 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(6) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

IV. 적법절차원칙 위반 여부

(1) 의의와 내용

헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있다.

적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있다.

(2) 적용범위

헌법 제12조 제1항과 제3항에서 규정하고 있는 ‘처벌,보안처분 또는 강제노역,영장청구’는 적법절차원칙의 적용대상을 한정적으로 열거하는 것이 아니라 예시한 것에 불과하다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 본인에게 불이익이 되는 일체의 제재가 이에 포함된다.

헌법재판소도 “적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 국가작용에도 광범위하게 적용된다”고 한다.

(3) 비례성원칙/과잉금지원칙과의 관계 (원칙적으로는 구별 but 과잉금지원칙에 포함시켜 판단 多)

적법절차의 원칙이 법률의 위헌 여부에 관한 심사기준으로 작용하는 경우, 특히 형사소송절차에서는 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도 내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정된다는 의미를 가진다.

(4) 소결

강제퇴거명령 및 보호에 관한 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이므로, 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 강제퇴거대상자는 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있고, 강제퇴거 심사 전 조사, 이의신청이나 행정소송 과정에서 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

V. 사례의 해결

심판대상조항은 과잉금지원칙이나 적법절차원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(다만 심판대상조항이 위헌에 이르렀다고 할 수는 없으나, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 보호 개시 및 강제퇴거대상자에 대한 보호 및 연장의 경우 그 판단을 사법부 등 제3의 기관이 하도록 하는 입법적 방안을 검토할 필요성은 있다고 보인다.)

<사례2. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정>

문제. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정이 甲의 기본권을 침해하는가? (25점)

I. 문제의 소재

II. 흡연권 침해여부

(1) 흡연권의 의의와 근거 (명문x, 10조, 17조)

흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다.

(2) 기본권 충돌에 따른 심사

가. 혐연권과의 충돌 (명문x, 10조, 17조, 건강권, 생명권)

기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데, 한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는 데 그 특징이 있다.

비흡연자들에게도 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리(이하 ‘혐연권’)가 인정된다. 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조, 제17조 및 나아가 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에서도 그 근거를 찾을 수 있다.

흡연자가 비흡연자에게 아무런 영향을 미치지 않는 방법으로 흡연을 하는 경우에는 기본권의 충돌이 일어나지 않는다. 그러나 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황이 초래된다.

나. 기본권충돌의 해결기준

기본권충돌의 해결은 실제적 조화의 원칙에 의한 방법에 따른다. 실제적 조화의 원칙은 과잉금지원칙으로 실현된다.

기본권을 서열화하여 어느 한 기본권을 우선시키고 다른 기본권을 후퇴시키는 (추상적) 법익균형의 방법을 통해 기본권충돌을 해결하는 방식은 적절하지 않다.

(3) 과잉금지원칙 위반여부

가. 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

나. 목적의 정당성

‘이 조항’은 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.

다. 수단의 적합성

흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에서 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 것은 위 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여 수단의 적합성도 인정된다.

라. 피해의 최소성

일부 시설에 대하여는 시설전체를 금연구역으로 지정하도록 하였지만 이는 보육시설, 학교, 의료기관 등에 한하고 있다는 점, 시설의 일부를 금연구역으로 지정하여야 하는 시설도 여러 공중이 회합하는 장소로서 금연구역을 지정할 필요성이 큰 시설인 점, ‘이 조항’은 ‘청소년, 환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는’ 시설 등을 금연구역지정의 요건으로 함으로써 형식적으로 규정된 시설에 해당하더라도 실제로 피해를 주지 않는 곳에서는 금연구역지정의 의무를 부과하지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 흡연자들의 흡연권을 최소한도로 침해하고 있다.

마. 법익의 균형성

‘이 조항’으로 달성하려고 하는 공익인 국민의 건강이 제한되는 사익인 흡연권보다 크기 때문에 법익의 균형성도 인정된다.

바. 소결

‘이 조항’은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

III. 평등권 침해여부

(1) 평등권의 의의와 근거

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급할 것을 요청하는 상대적 평등을 의미하므로 합리적인 이유 있는 차별은 허용된다. 그리고 헌법상 평등은 소극적인 차별의 금지만을 의미하는 것이 아니라 적극적인 평등의 실현도 포함하며, 입법자도 구속되는 법내용의 평등을 의미한다.

(2) 평등권 침해의 심사구조

i)헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우, ii)차별취급으로 말미암아 관련되는 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용하고, 그 외에는 완화된 심사척도(자의금지 심사)를 적용한다. 사안의 경우 엄격심사 척도 적용사유에 해당하는 내용 없으므로 자의금지 심사에 의한다.

(3) 차별 존재여부

‘이 조항’이 비흡연자들의 이익을 도모하는 반면 흡연자들의 권리는 제한하고 있어 흡연자들의 평등권을 침해하였다고 할 것인지에 관하여 본다.

(4) 차별취급의 정당화 여부

‘이 조항’은 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡연권을 제한하는 것으로서 그 제한에 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

IV. 사례의 해결

국민건강진흥법상 금연구역에서 흡연을 금지하는 규정은 갑의 흡연권과 평등권을 침해하지 않는다.

선거권을 구체적으로 형성하는 법률의 위헌여부를 판단하는 심사기준은 과잉금지원칙이 아니라 헌법상 선거원칙이다.

선거권과 관련된 헌법재판에서 문제되는 것은 입법자가 헌법상 선거원칙을 준수하여 입법형성권을 제대로 행사하였는지의 문제이다. ‘헌법상 선거원칙의 요청’과 ‘선거원칙에 대한 예외를 요청하는 다른 법익’ 간의 형량을 통하여 어떠한 법익이 우위를 차지하는지 확인함으로써, 선거원칙에 대한 예외가 불가피한 사유에 의하여 정당화되는지 판단한다.

헌법재판소는 2000년대 초반까지는 과잉금지원칙을 기계적으로 적용하여 판단하는 것이 아니라 ‘입법자가 헌법상 선거원칙을 존중하여 입법형성권을 제대로 행사했는지’의 관점에서 심사하였으나, 점차 과잉금지원칙을 기계적으로 적용하여 선거권의 침해여부를 판단함으로써, 헌법상 선거원칙이 사실상 사문화되는 현상이 벌어지고 있다.