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기속행위와 재량행위의 구별 – 기재(일기,결선) 실(사부공증) 기(요효종,근법당헌, TAXI재, 형체문목성성형개판)

Ⅰ. 서설 <기재>

1. 기속행위의 의의 <일기> - 행정작용의 근거법규가 그 요건과 효과를 일의적으로 규정하고 있어, 행정청은 단순히 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위

2. 재량행위의 의의 <결선> - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위

Ⅱ. 구별실익 <사부공증>

1. 사법심사의 정도 – 원칙적으로 기속행위만이 사법심사의 대상이 되고 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 아니한다. 다만 재량행위의 일탈·남용이 있는 때에 제한적으로 사법심사의 대상이 된다.

2. 부관의 허용 – 전통적인 견해와 판례는 원칙적으로 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에 대해서만 부관을 붙일 수 있다고 보았다. 그러나 예외적으로 기속행위의 경우에도 요건충족적 부관은 붙일 수 있고, 재량행위라도 귀화허가와 같이 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 존재한다. 최근 제정된 행정기본법 제17조에서 재량행위는 부관을 붙일 수 있고, 기속행위는 법률에 근거가 있는 경우 부관을 붙일 수 있다고 규정하고 있다.

3. 공권의 성립 – 원칙적으로 기속행위에만 공권이 성립하나, 재량행위라도 형식적 공권인 무하자재량행사청구권이 인정되고, 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우 실체적 공권인 행정개입청구권이 인정된다. 여기서 재량이 0으로 수축되는 경우란 <생가보> ①생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성), ③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)

4. 입증책임 - 기속행위는 행정청이 당해행위의 적법성에 대한 입증책임을 지고, 재량행위는 재량의 일탈·남용여부를 원고가 입증하여야 한다.

Ⅲ. 구별기준

1. 문제점 : 기속행위와 재량행위는 법률에서 명확히 규정하고 있지 않으므로 구별기준이 문제된다.

2. 학설 <요효종>

(1) 요건재량설 - 법률요건 규정으로 구별하는 견해로, 일의적·구체적이거나 중간목적을 규정하면 기속행위, 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하면 재량행위라는 견해

(2) 효과재량설 - 법률효과로 구별하는 견해로, 효과가 개인의 권리의무에 직접 관련된 침익적 행위

<2015 승진약술>

이면 기속행위, 수익적 행위 등은 재량행위로 보는 견해

(3) 종합설 <근법당헌> - 근거법규의 문언상 표현을 우선 고려하고 그것이 불분명하면 법령의 취지와 목적·당해행위의 성질·헌법상 기본권과의 관련성 등을 모두 고려하여 판단하는 견해

3. 판례

(1) 기존 - 개인택시사업면허는 권리․이익을 부여하는 행위이므로 재량행위라고 판시하여 효과재량설

(2) 최근 - 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이다. <형체문, 목성, 성형, 개판>

4. 검토 - 요건재량설과 효과재량설 모두 명확한 기준을 제시하지 못하므로 법치행정의 원칙에 따라 근거법규를 중심으로 제반사정을 모두 고려하여 판단하는 종합설이 타당하다.

Ⅳ. 결어

기속행위와 재량행위는 사법심사의 정도, 부관의 허용, 공권의 성립, 입증책임 등에서 그 구별실익이 있으며, 기속행위와 재량행위의 구분은 종합설에 따라 1차적으로 근거법규정의 문언상 표현에서 찾아야 할 것 이다.

#. 케이스에서 써야 할 내용

기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있으나, 통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.