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비례의 원칙 – 비(목수합비유) 문(헌발입) 근(이<헌법기>-실<헌37➁,경직1➁,행절48➀1>) 용(적필상) 적(경재부수급기<강지사소>) 위(변총,시)

Ⅰ. 서설

행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙

<목수합비유>

Ⅱ. 문제점(기능) 및 근거

1. 문제점(기능) - 비례의 원칙은 헌법에 근거하고 있는 원칙이라는 점에서 헌법적 효력을 갖는다. 구체적인 행정권 발동의 한계가 될 뿐만 아니라 행정입법의 한계가 되는 원리로서 기능 <헌발입>

2. 근거 – (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37②, 경찰관직무집행법 §1②, 행정절차법 §48①1 등에서도 비례의 원칙을 명문화하고 있다.

Ⅲ. 내용 <적필상>

1. 적합성의 원칙(수단 적합성)

(1) 행정목적이 정당하고, 그 목적달성을 위해 선택된 수단이 법적·사실적으로 적절

(2) 행정청이 행정작용을 행하는 시점(처분시)에 합리적인 판단에 의한다(사후기준으로 판단X).

(3) 가장 적합한 수단일 것을 요하는 것은 아니며, 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다(부적합X).

2. 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

많은 적합한 수단 중에서 처분이 가해지는 자에게 예측상 최소한의 침해를 가져오는 수단을 여러가지 사정을 바탕으로 객관적이고 합리적으로 선택

3. 상당성의 원칙(협의의 비례 원칙)

(1) 적합·필요한 수단이 선택되었다 하더라도 행정목적 달성을 위한 공익과 상대방에게 침해되는 사익 간에 상당한 균형 유지, 비교형량은 수단 결정시점에 판단

(2) 경직법상 무기사용규정은 상당성의 원칙을 반영하고 있다.

4. 3원칙의 상호간의 관계

3가지 원칙들은 단계구조(적합→필요→상당), 위 원칙 중 어느 하나라도 위반되면 위법

Ⅳ. 적용 영역 <경재부수급기>

종래 경찰행정영역에서 발전한 개념이나 오늘날 재량권 한계 설정의 원리로서 행정의 전 영역 적용

1. 경찰행정 영역 - 재량행위인 경찰행정작용을 적절하게 제한하기 위한 일반적인 법 원리로, 판례는 무기사용 등에 엄격히 적용

2. 재량행위의 남용여부 심사기준 - 재량권행사의 통제원리로 작용한다.

3. 부관의 한계 - 부관도 행정행위의 구성부분이므로 통제원리로 작용

4. 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한기준 - 취소 철회로 침해되는 사익과 공익 간에 비례관계를 유지하여야 한다.

5. 급부행정의 한계 - 급부행정 영역에서 비례원칙은 과잉급부금지원칙

6. 기 타 : 행정강제의 한계, 행정지도의 한계, 사정재결·사정판결의 기준, 행정소송상 소송경제이념의 적용 등 <강지사소>

Ⅴ. 위반 효과 및 권리구제 <위헌위법,중명무취,변총,시>

1. 비례의 원칙에 반하는 명령 등은 위헌ㆍ위법이고, 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소사유에 해당하며, 항고쟁송의 대상이 되고 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.

2. 판례도 변호사 개업지를 제한하는 (구)변호사법 규정이 비례의 원칙에 위반되는 것으로 판시, 경찰관이 가스총을 근접 발사하여 실명된 사건에서 국가배상청구를 인용한 바 있다.

3. 시간상 과잉금지 – 경찰의 경우 위험이 방지되면 처분을 종결지어야 한다. 주로 계속효를 갖는 처분에서 문제가 된다. 시간상 과잉이 있게 되면 관계자는 처분의 폐지를 청구할 수 있고, 그것이 거부되면 거부처분취소소송을 제기할 수 있다.

Ⅵ. 결어

비례의 원칙은 헌법적 지위를 갖는 원칙으로 구체적 행정권 발동 및 행정입법의 한계가 되는 원리로서 국민의 권익 보호에 기여한다.

행정법의 일반원칙 – 비 평 자 신 부

Ⅰ. 비례의 원칙 <목수합비유><헌37➁><적필상-3단계>

1. 의의 : 행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다.

2. 근거 : (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37➁, 경직법 §1➁

3. 내용(단계적 구조) (↑사례에서도 필히 적시)

➀적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다
➁필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다
➂상당성 – 적합·필요한 수단이 선택되었더라도 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

4. 적용범위 : 모든 행정영역에 적용되며, 특히 경찰행정 영역, 재량권 행사의 한계, 부관의 내용상 한계, 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한, 급부행정의 한계 등 <경재부수급>

#. 사안의 경우

사안의 경우 OO처분은 ...을 위한 적합한 수단으로 보여지고, OO처분으로 인해 침해되는 사익과 OO처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익을 비교형량하여 볼 때 비례의 원칙에 위배된다.

Ⅱ. 평등의 원칙 <합X-성종사> … Case 징계

1. 의의 : 행정청이 행정작용을 함에 있어 합리적인 사유가 없는 한, 성별·종교·사회적 신분 등에 의한 차별을 두어서는 아니된다.

#. 사안의 경우

사안에서 甲은 다른 공무원들과 달리 자신만이 차별적으로 중한 징계를 받았으므로 평등의 원칙이 문제될 수도 있으나, 사안의 경우 甲에게 중징계를 하여야 할 합리적인 사유가 존재하므로 甲에 대한 OO처분은 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

Ⅲ. 자기구속의 원칙 <재동선> … Case 별표, 승진사례기출x

1. 의의 : 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

2. 요건 : ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립한다. 판례는 선례필요설.
생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설 타당

3. 기능 : 행정청의 자의방지라는 순기능과 행정의 탄력성 저하라는 역기능 <자탄>

4. 근거 : 신뢰보호원칙설, 평등원칙설 대립. 판례는 양자 모두를 근거로 인정함 <신평판>

5. 한계 : ➀불법에의 평등(∵ 법치주의 붕괴) ➁중대한 공익상 요청을 동반하는 사정변경 ➂타 행정청의 선례 → 적용안됨 <불공타>

#. 사안의 경우

사안의 경우 기속행위와 재량행위의 구별기준에 관한 통설과 판례인 종합설에 따를 때, OO처분은 재량행위이며, 동종사안에서 ...을 하여 왔다는 선례도 존재하므로, 甲에 대한 OO처분은 선례에 반하는 것으로서 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.

Ⅳ. 신뢰보호의 원칙 … Case 여수시소호동(면허정지→취소), 승진사례기출x

1. 의의 : 행정기관의 선행행위에 대하여 개인이 신뢰한 경우 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해야

2. 근거 : 이론적 근거로 ➀신의칙설(私法상), ➁법적안정성설(憲法상), ➂독자성설이 대립. 판례는 법정안정성설. 실정법 근거로 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조에 명문화 됨(확인적 규정) <법신독>

3. 요건 <선보처인후>

➀행정청의 선행조치: 대상이 되는 선행행위가 존재하고, 신뢰를 형성할 만한 모습을 갖추어야 하며, 적극적, 소극적 언동을 불문하나, 판례는 행정기관의 공적견해 표명에 국한하고 있다. 권한 있는 행정기관의 선행행위는 행정조직상의 권한분장에 구애되지 않고 업무의 실질로 판단

➁보호가치 있는 신뢰: 관계인의 귀책사유가 없음을 의미, 상대방의 부정행위, 고의(알)·중과실(몰), 철회권 유보된 경우 보호가치 부정되며, 관계인은 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 관계자 모두 포함

➂신뢰에 기초한 상대방의 처리행위 - 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 신뢰에 기초한 상대방의 처리행위를 보호하는데 의미

➃신뢰와 처리행위 사이에 인과관계

➄선행조치에 반하는 후행조치로 직접적인 권익침해가 발생

4. 한계 – 법률적합성 원칙과의 충돌 … 사례에서는 무조건 신뢰보호의 원칙과 함께 논해야 함

신뢰보호원칙은 법치국가원리의 또 하나의 내용인 행정의 법률적합성 원칙과 충돌된다는 문제가 있다. 양자 중 어느 것을 우선할 것인지와 관련하여, 법률적합성우위설과 동위설(이익형량설)이 대립한다. 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’라고 판시하여 대체로 동위설의 입장이다. 생각건대 양자 모두 헌법상 동등한 가치를 가지고, 구체적 타당성 실현이 필요하므로 동위설이 타당하다(행정절차법 §4➁는 이익형량 명문화).

#. 사안의 경우

(요건) 사안의 경우 OO처분이라는 선행행위가 존재하고, 甲은 이에 대하여 특별한 귀책사유가 존재하지 아니하고(보호가치 있는 신뢰 인정됨), OO처분에 따른 甲의 행위가 존재하며, 甲의 행위 사이에 인과관계도 존재한다. 이후 甲은 △△처분을 받았으므로 이는 선행조치에 반하는 후행처분이라고 할 것이다. 따라서 사안의 경우 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다.

(한계) 사안의 경우 △△처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익과 △△처분으로 인하여 침해되는 甲의 사익을 비교형량하여 볼 때, △△처분을 하는 것은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다.

Ⅴ. 부당결부금지의 원칙 <권결실(원목)> … Case 부관

1. 의의 : 행정작용을 할 때 그것과 실질적 관련성이 없는 상대방의 반대급부를 결부시켜서는 안된다.

2. 근거 : 실정법상 행정기본법 제13조에 근거를 두고 있음. ➀헌법적효력설, ➁법률적효력설이 대립한다. 법률적효력설은 법률에서 결부규정을 두는 경우 부당결부를 막을 수 없으므로 헌법적효력설이 타당하다. 따라서 헌법§37➁ ‘필요한 경우’가 근거임

3. 요건 : ➀행정청의 권한행사가 존재, ➁상대방의 반대급부와 결부, ➂양자가 실체적 관련성 없을 것 이때, 실체적 관련성은 원인적 관련성(직접적 인과관계), 목적적 관련성(동일한 목적)을 모두 갖출 것

4. 적용범위 : ➀관계사업의 제한, ➁공법상 계약(사법상X), ➂공급거부, ➃부관부 행정행위, ⑤복수운전면허 철회 <관계거부운>

#. 사안의 경우

사안의 경우 ...와 ...는 서로 실체적 관련성이 없으므로 행정청이 ...한 것은 부당결부금지의 원칙에 위배되어 위법하다.