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2013년도 법전협 제3차 모의시험 2문의2

<공통된 기초사실>
1.甲은 그 소유의 X토지 위에 상가건물을 건축하여 분양하기로 하고, 2009. 7. 30. 乙건설 주식회사(이하 ‘乙’이라 함)와 丙건설 주식회사(이하 ‘丙’이라 함) 사이에 甲이 乙과 丙에게 공동으로 상가건물 건축공사를 발주하고 공사대금은 20억 원, 준공일은 2010. 9. 30.로 정하여 도급하는 내용의 건축공사도급계약을 체결하였다.  
2.乙과 丙은 공동으로 공사를 수급하여 이행하는 조합을 결성하되(이하 ‘이 사건 조합‘이라 함) 乙이 공사의 시행을 비롯한 조합의 모든 업무를 관장하기로 하였다. 丙은 자기 소유의 중기를 출자하고 실제 공사에는 관여하지 않았다. 
3.甲은 위 공사대금 가운데 2009. 8. 30. 공사 착수에 따라 8억 원을, 2010. 1. 31. 기초공사 완료에 따라 8억 원을 지급하였다. 
4.乙은 공사기간 동안 乙 명의로 자재업체인 丁과 자재공급계약을 맺고(이하 ‘이 사건 자재공급계약’이라 함) 공사에 필요한 자재의 납품을 받았다.  丁은 약정된 대로 자재를 2010. 2. 28. 모두 乙에게 인도하였고, 위 자재는 이 사건 신축공사에 모두 이용되어 건물에 부합되었다. 丁은 자재대금 가운데 4억 원을 아직 지급받지 못하였다.   
5.乙은 2010. 9. 30. 상가건물을 완성하여 甲에게 인도하였고, 甲은 같은 날 위 상가건물에 대하여 본인 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 
6.乙은 그 무렵 국내 건설경기 악화로 도산하였다.  


2.만약 이 사건 자재공급계약에 “자재공급대금을 모두 지급받을 때까지 인도한 자재의 소유권은 丁에게 있다. 丁은 乙에게 자재의 처분 권한을 부여하지 아니한다”는 특약이 포함되어 있었고, 甲은 이러한 특약 내용을 알고 있었다고 가정한다면, 丁이 甲에 대하여 미지급 자재대금 4억 원 상당액을 부당이득으로 반환청구할 수 있을지 검토하시오. (20점) 

1. 자재 소유권의 귀속과 부합으로 인한 보상
자재의 부합으로 그 소유권은 부동산의 소유자인 갑에게 귀속한다(민법 256조).
부동산에의 부합으로 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다(민법 261조).

2. 정의 갑에 대한 부당이득반환청구권
(1) 소유권 유보부 매매의 경우
판례는 소유권 유보부 매매는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어, 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못한다고 하면서도, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이라고 한다.

(2) 부당이득 요건충족
판례는 "이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다."고 한다.
부당이득반환청구권은 i)법률상 원인이 없을 것, ii)타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻었을 것, iii)타인에게 손해가 발생하였을 것, iv)이익취득과 손해발생 사이에 인과관계가 있을 것을 그 요건으로 한다(민법 741조). <원익손인>
ii)갑은 정에게 소유권 유보된 자재가 상가건물에 부합됨으로써 이익을 얻었고, iii)정은 그만큼의 손해가 발생하였으며, iv)갑의 이익과 정의 손실간 인과관계가 인정된다. i)법률상 원인이 존재하는지 여부가 문제된다.

3. 갑의 선의취득
평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다(민법 제249조). 
판례에 따르면, 부합은 사실행위이지만 거래에 의한 동산양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리(법률상 원인 있어, 부당이득청구 부정)가 유추적용된다. 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되면, 이는 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 부당이득 반환의무를 부담하지 않는다.
갑은 정에게 자재에 대한 소유권이 유보되었다는 특약을 알고 있었으므로, 민법 제249조에 의해 선의취득을 하지 못한다. 즉 갑은 자재에 대한 선의취득이라는 법률상 원인이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론
정은 갑에게 미지급 자재대금 상당액을 부당이득으로 반환청구 할 수 있다.

선의취득이란 동산을 점유하고 있는 자를 권리자로 믿고 선의로 거래한 자에게 그 동산의 권리를 취득하게 하는 제도를 말한다.(249조) 이는 거래안전의 보호를 위해 동산의 점유에 공신력을 인정하고 있는 결과이다.

동산의 선의취득

선의취득은 점유위탁물과 점유이탈물에 관한 취득으로 나뉘는데 점유위탁물은 양도인이 소유자의 의사에 기하여 점유하게 된 것으로 선의의 제3자는 즉시 소유권을 취득한다. 이에 비해 점유이탈물은 양도인이 소유자의 의사에 반하여 점유하는 것으로, 소유권자는 선의의 제3자에게 절취당한 날로부터 2년 이내에 소유권에 기한 반환청구가 가능하다.

Case) 갑이 카메라를 을에게 빌려주거나 도난당했는데 을이 그것을 병에게 매매한 경우에 각각의 반환청구는 어떻게 가능한가?

선의취득의 목적물은 동산이다. 그러나, 선박·자동차·항공기·건설기계 등과 같이 등기·등록을 갖춘 동산은 선의취득의 목적이 될 수 없고, 수목의 집단·입목·미분리 과실 등이 명인방법을 갖춘 경우에도 독립된 부동산으로 취급되어 선의취득의 목적이 될 수 없다. 또한, 유가증권은 특별규정이 있어 선의취득의 목적이 될 수 없다. 또한, 금전의 경우도 선의취득의 대상이 되지 않으나, 금전이 기념주화처럼 물건으로 거래되는 경우는 선의취득의 대상이 된다.

양도인의 점유는 직접점유·간접점유, 자주점유·타주점유이든 불문한다. 점유보조자가 점유물을 처분한 경우에도 선의취득이 인정된다. 그리고 양도인은 동산의 소유권 또는 처분권한이 없는 무권리자 이어야 한다. 대리인이 동산을 처분한 경우, 대리인이 동산의 소유권자임을 믿고서 거래한 경우는 선의취득이 인정되지만, 대리인이 무권대리인데, 대리권이 있다고 믿고 한 거래는 선의취득이 인정되지 못한다.

양수인은 평온·공연·선의·무과실에 의해 점유를 취득하여야 하는데, 평온·공연·선의(양도인이 무권리자임을 알지 못하는 것)는 추정되나, 무과실이 추정되는지 문제가 된다. 그리고 거래에 의하여 취득자가 점유를 취득하게 된 방법은 현실의 인도에 의한 경우뿐만 아니라 간이인도·목적물반환청구권의 양도에 의한 취득이라도 무방하다. 그런데 양수인이 점유개정에 의하여 점유를 취득한 경우에도 선위취득을 인정할 것인가 하는 문제가 있다.

Case)

① 긍정설 : 점유개정을 동산물권변동의 하나의 공시방법으로 명시하고 있는 이상, 점유개정에 의한 선의취득을 부인할 이유가 없다.

② 부정설(다수설, 판례, 교수님) : 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적 인도가 있어야 하고, 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다. 점유개정은 ⅰ)점유이전방법 중 가장 불명확 하고, ⅱ) 외부에서 거래행위의 존재를 전혀 인식할 수 없으며, ⅲ)같은 사람에게 신뢰를 기초로 동산을 맡긴 진정한 권리자와 제3자 중 전자가 우선 보호되어야 한다는 점에서 점유개정에 의한 선의취득을 부정한다.

③ 절충설 : 원권리자와 선의취득자 중에서 먼저 현실의 인도를 받은 사람이 확정적으로 권리를 취득한다고 한다.

동산물권취득에 관한 유효한 거래행위에서의 동산물권은 소유권과 질권에 한한다. 선의취득은 거래안전과 신속을 보호하는 제도이므로 유효한 거래행위에 의하여 점유를 승계하여야 한다. 단, 경매의 경우도 선의취득을 인정한다. 그러나 거래행위를 매개하지 않고, 사실행위에 의하여 직접 원시적으로 취득한 경우에는 선의취득의 적용이 없다.

선의취득은 거래안전을 보호하는 관점에서 선의취득자가 실질적 이익을 보유할 수 있게끔 하는 것이 그 목적이므로 부당이득의 반환의무를 부담하지 않는다. 다만 선의취득이 무상행위로 인한 경우, 인정여부에 관한 학설의 대립이 있다. 부정하는 견해가 다수설이다.

도품 및 유실물에 관한 특칙(점유이탈물)

도품·유실물의 경우에는 제3자가 선의취득의 요건을 갖추고 있더라도 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실을 당한 날로부터 2년 내에 그 점유자에 대하여 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.(250조) 도품은 점유자의 의사에 반해서 그의 점유를 박탈당한 물건이고, 유실물은 도품이 아닌 것 중 점유자의 의사에 의하지 않고 그의 점유를 이탈한 물건을 말한다. 여기서 말하는 점유의 의사는 직접점유자가 있는 경우는 직접점유자를, 점유보조자가 있는 경우에는 점유보조자를 의사를 기준으로 결정한다. 따라서 점유보조자가 횡령하여 매매한 경우에는 도품이나 유실물이 아니다.

반환청구권자는 피해자 또는 유실자이며, 간접점유자도 반환청구권을 가진다. 반환청구의 상대방은 도품 또는 유실물을 현재 점유하고 있는 자이며, 그의 특정승계인도 포함된다. 도난 또는 유실한 날로부터 2년의 기간은 피해자 또는 유실자의 점유상실시로부터 기산되며, 제척기간(권리행사기간)으로 본다. 소유권 점유의 취득과 동시에 취득자에게 귀속하나 반환청구의 당함을 해제조건으로 한다. 특칙에 의한 원상회복은 무상임을 원칙으로 하나 선의취득자가 도품·유실물을 경매나 상인으로부터 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 선의취득자가 지급한 대가를 변상하여야 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.(251조) 이 때, 대가변상의 성질은 선의취득자가 일단 목적물을 반환한 후에도 대가를 청구할 수 있으므로, 대가변상청구권의 성질을 지닌다고 할 수 있다.