[ccibomb@CRG]# _bykim

기본권의 주체만이 헌법소원을 제기할 수 있으므로, 기본권 주체성은 헌법재판에서 헌법소원심판을 청구할 수 있는 가능성과 직결되어 있다.

헌법이 스스로 기본권을 ‘인간의 기본권’과 ‘국민의 기본권’으로 구분하여 규정하는 경우 외국인은 ‘인간의 기본권’에 대하여만 기본권 주체성을 인정받겠지만, 헌법이 명시적으로 구분하여 확정하지 않다면 외국인의 기본권 주체성은 개별기본권의 성질에 따라 판단되어야 한다.

우리 헌법의 기본권규정은 “모든 국민은~”이라 하여, 모든 기본권에 대하여 일률적으로 기본권주체를 ‘국민’으로 한정하고 있으나, 이러한 명시적인 표현에도 불구하고 헌법 제37조 제1항의 해석 및 비교법적 관점에서 인간 누구에게나 귀속되는 기본적 인권에 관한 한, 해석을 통하여 외국인의 기본권 주체성을 인정해야 한다.

대부분의 자유권은 인권을 실정법의 형태로 확인한 것에 불과하므로 원칙적으로 외국인도 고전적 자유권(행복추구권, 생명권, 신체불가침권, 신체의 자유, 표현의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 예술의 자유 등)의 주체가 되나, 정치적 활동과 관련되는 기본권(집회·결사의 자유), 근로·경제생활과 직결되는 기본권(거주이전의 자유, 직업선택의 자유)은 배제된다.

평등권과 청구권적 기본권도 외국인에게 주체성을 인정할 수 있으나 참정권과 사회적 기본권은 국민에게 유보되는 기본권이기에 원칙적으로 외국인에게 주체성을 인정할 수 없다. 사회적 기본권의 경우 입법적으로 외국인에게도 확대할 수 있으나 참정권은 국민주권의 원리에 따라 입법자는 입법을 통해서도 외국인에게 기본권적 지위를 확대할 수 없다는 구속을 받는다.

Ⅰ. 기본권의 주체

기본권의 주체란 헌법이 보장하는 기본권을 어떠한 자가 누릴 수 있는가의 문제이다. 여기에 대해서 헌법에 보장된 자연인인 국민이 기본권의 주체가 됨에는 이견이 없지만, 법인과 외국인이 기본권의 주체가 될 수 있는가는 논쟁의 대상이 되고 있으며, 우리나라의 헌법처럼 외국인과 법인의 기본권 주체성에 대하여 아무런 언급이 없는 경우에는 더욱 그렇다.

Ⅱ. 외국인의 기본권 주체성

1. 긍정설

일반적인 견해에 따르면 기본권의 성질에 따라 외국인도 일정한 범위내에서 기본권의 주체가 된다는 것을 인정한다. 칼 슈미트는 기본권을 천부적인 인간의 권리로 이해하기 때문에 외국인도 자유와 권리의 주체가 된다고 한다. 그러나 사회적 기본권은 절대적 기본권인 자유권과는 본질과 기능이 다르기 때문에 외국인의 기본권 주체성을 완전히 긍정하기는 어렵다. 외국인에게도 일정한 기본권보장이 인정되어야 한다는 점은 부인할 수 없을 것이다. 하지만 기본권을 인간의 권리와 국민의 권리로 획일적으로 구분하여 외국인에게 인정할 수 있는 기본권과 그 밖의 기본권을 획일적으로 구별하는 것은 사실상 불가능하기 때문에 구체적인 사안에서 개별적으로 검토해 보아야 할 문제라고 하겠다.

2. 부정설

법실증주의에서는 기본권을 법률에 규정된 권리라고 이해하므로, 법에 규정된 국민이 아닌 외국인의 기본권은 당연히 제외된다. 또한 통합과정론에서는 기본권이 특정 생활공동체의 동화적 통합을 추구하는 것으로 이해하므로, 외국인을 기본권의 주체로 인정하는 것에는 부정적인 입장이다.

외국인의 기본권주체성을 획일적으로 부인하는 견해는 현대사회의 현실과 일치하지 않는다고 생각된다. 인권보장이 점차 국제화되고 있는 중이며ㅡ 내국인과 외국인의 법적 지위를 구별하는 것이 점점 모호해져 가고 있기 때문이다.

3.외국인에게 인정되는 기본권

외국인에게 인정되는 기본권은 구체적인 기본권에 따라 개별적으로 검토되어야 한다. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과 신체의 자유, 사생활의 자유에 관한 권리는 모든 인간에게 인정되어야 하므로 외국인에게도 당연히 인정되어야 할 것이다.

그에 반해, 정치적*재산적 영역에서의 평등권을 비롯한 언론, 출판, 집회, 결사의 관한 자유권과 더불어 입국에 관한 자유권은 제한할 수 있다. 또한 경제적 자유권에서도 부분적으로 제한이 가해진다.

반면 국가의 운명을 결정짖는 중대한 사안이라고 볼 수 있는 정치적 기본권에서는 외국인의 경우 많은 제약을 받는다. 다만 일정기간 이상 거주한 외국인을 선거권의 주체로 인정해야 한다는 견해가 있다.

또한 청구권적 기본권과 사회적 기본권에서 외국인의 기본권주체성에서의 법적인 구체화 문제는 아직 큰 논의거리이다. 불법체류 노동자의 산재 보험 채용에 관한 판례에서와 같이 이들의 기본권의 인정여부가 불명확하기 때문이다. 원칙적으로 외국인에게도 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권은 이정되나, 국가배상청구권과 범죄피해자구조청구권은 상호주의원칙 하에서 인정된다고 본다.

4.사견

헌법상에 보장된 기본권을 외국인도 향유할 수 있는가의 문제는 우선 기본권의 가치규범적 성격이 전제되어야 하며, 이러한 전제가 된 후에는 외국인이라 하더라도 자국 생활공동체내에서 국민의 동화적 통합을 촉진시키고 이를 해하지 않는 범위에서는 그 기본권 주체성을 인정해야 한다고 생각한다.

또한 현대의 세계시민의 관점 및 상호주의 원칙에서 바라본 자국민 보호수단으로서도 외국인에게 기본권을 누리게 하여야 한다고 생각한다.