[ccibomb@CRG]# _bykim

살인죄의 보호법익이 되는 사람의 생명은 헌법에서 가장 중요시 하는 법익이고, 이에 따라 형법은 절대적 생명 보호의 원칙을 취하고 있다. 따라서 살인죄의 위법성조각사유는 다른 범죄에 비하여 제한될 수밖에 없다.

(1) 일반적 위법성조각사유

1) 정당방위의 경우 본죄의 위법성조각사유가 된다. 그러나 2) 긴급피난의 경우에는 보호법익이 침해법익보다 커야 하는데 우리 헌법 및 형법 상 가장 중요시 되는 인간의 생명보다 더 큰 보호법익이란 존재할 수 없으므로(우월적 이익의 원칙이 적용될 수 없다.) 본죄의 위법성조각사유가 될 수 없다. 3) 자구행위의 경우에는 청구권의 보전이익보다 훨씬 큰 생명을 침해하는 자구행위는 허용되지 않고 4) 피해자의 승낙에 있어서도 사람의 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문에 위법성조각사유가 될 수 없고, 이 경우에는 승낙살인죄로 처벌받는다. 5) 전시에 전투행위로 적군살해하거나 교도관이 사형을 집행하는 행위 등은 정당행위로 본죄의 위법성조각사유가 될 수 있다. 그러나 전시라도 전쟁법의 일반원리에 반하여 전투와 관계없는 민간인이나 포로 등을 살해한 경우에는 위법성이 조각될 수 없다.

(2) 안락사

안락사란 격렬한 고통에 허덕이는 불치의 환자에게 그 고통을 제거 또는 감경하기 위하여 그의 생명을 단축하는 것을 말하고 존엄사란 죽음에 직면한 환자가 품위있는 죽음을 맞이하도록 하기 위해서 생명유지조치를 중단시키는 것을 말한다. 안락사와 존엄사에서는 절대적 생명보호의 원칙이 문제되는데 가장 중요한 보호법익인 생명과 인간의 죽을권리 중 어느 것을 우선할 지가 논쟁사항이다,

1) 진정안락사 : 일종의 치료행위로서 생명을 단축시키지 않고 오로지 고통을 제거하거나 감경한 뿐인 경우로 살인죄의 구성요건해당성이 없다할 것이므로 안락사의 문제는 생명을 단축시키는 행위에만 국한된다. 2) 진통제 주사 등 고통을 완화시키고 생명을 단축시키는 간접적 안락사와 3) 부상자 사살 등 고통의 제거를 위해 직접 생명을 단축시키는 직접적 안락사 그리고 4) 생명 유지 장치를 제거하여 생명의 연장대신 자연사를 하게 하는 소극적 안락사(존엄사) 등이 있다.

다수설에 따르면 이 중 간접적 안락사 경우에만 위법성이 조각된다고 하고, 직접적 안락사는 위법성이 조각되지 않는다 한다. 만약, 이를 허용한다면 남용의 위험이 있고, 절대적 생명보호의 원칙에 위배되며, 고통은 굳이 생명을 적극적으로 단축하지 않더라도 대부분 진통제의 투여에 의해 진정시킬 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 환자가 극심한 고통 속에 있고, 회복의 가능성이 없으며 환자와 보호자의 촉탁 및 승낙이 있다면 직접적 안락사도 촉탁, 승낙살인죄에 대한 예외로서 위법성이 조각될 수 있다고 생각한다. 병원에 입원한 이러한 사유로 입원한 경우 환자 자신이 원하지 않더라도 계속 고통을 감내하며 죽기 전까지는 퇴원을 못하게 하는 현 규정을 생각해 볼 때 더욱 그러하다. 이런 경우까지 위법성조각사유로 인정하지 않는다면 이는 환자 및 그 가족에게 지나치게 가혹한 경우가 되어 오히려 절대적 생명 존중의 원칙에서 벗어날 수 있기 때문이다. 한편, 소극적 안락사(존엄사)의 경우에는 사람의 생명에 대한 권리는 인간다운 죽음에 대한 권리도 포함하는 것이고, 환자의 의사에 반하여 생명과 고통의 연장을 강요할 수 없으며, 사기가 임박하여 소생이나 치료의 가능성이 소멸된 때에는 환자의 생명을 유지할 의사의 의무를 인정할 수 없다는 점을 들어 위법성이 조각된다고 보고있다.

(1) 피해자의 승낙 : 신체도 법익주체가 처분할 수 있는 법익이므로 상해도 피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다. 물론, 피해자의 승낙이 위법성을 조각하기 위해서는 승낙의 의미를 이해할 능력이 있는 피해자의 자유로운 의사에 의한 승낙이어야 한다. 단, 신체는 생명의 기초가 되는 중요한 법익임을 고려할 때 승낙에 의한 상해는 사회상규 혹은 공서양속의 사회윤리적 제한에 따르는 범위 내에서만 위법성이 조각된다. 예를 들면, 병역기피를 위해 손가락을 자른 경우, 베니스의 상인의 경우, 방어를 위한 행위가 아닌 싸움에 의한 상해는 위법성이 조각되지 않는다.

피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 경우로는 신체의 상해를 예견할 수 있는 스포츠에 의한 상해, 운전에 대한 위험을 인식하고 동승한 경우 자동차동승자의 사고에 의한 상해, 의사의 치료행위 등이다.

(2) 치료행위 : 의사의 치료행위는 치료의 목적으로 의술의 법칙에 따라 행하여지는 신체침해행위를 말한다. 이에는 1) 업무로 인한 정당행위라는 견해와 2) 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 견해 3) 성공한 치료행위는 건강을 회복시킨 것이므로 상해라 볼 수 없고 실패한 치료행위라도 의술의 객관적인 규칙에 따른 이상 상해의 고의를 인정할 수 없으므로 상해죄의 구성요건해당성이 없다는 견해(통설, 판례) 등이 있다. 그러나 사견으로는 만약 피해자가 승낙하지 않았는데도 의사가 긴급한 상황에 의해 치료행위를 한 경우라도 이는 사람의 신체를 그 신체주체의 의사에 반하여 침해한 것으로 타당하다고 할 수 없다. 왜냐하면 다른 사람이 자신의 신체를 처분할 권리를 얻기 위해서는 본인의 승낙이 필수적임은 당연한 것이기 때문이다. 만약, 피해자 자신이 의사의 의술을 신뢰하지 못하거나 특별한 사유가 있어 치료행위를 거부한 것인데도, 의사가 피해자의 승낙여부에 관계없이 객관적인 의술의 법칙에 따라 치료행위를 행하여 성공하였든 혹 실패하였든 간에 어떤 결과를 내었다고 하자. 이 때 피해자는 자신이 원치 않던 결과를 얻은 것임에도 상대방은 위법성 조각으로 인해 어떠한 처벌도 받지 않는다는 것은 형평성에 어긋난다고 할 수 있다. 따라서 3)의 견해가 타당성을 얻기 위해서는 의사의 설명의무와 피해자의 승낙, 정당한 의술의 법칙에 따를 것 등이 요구된다 하겠다.