[ccibomb@CRG]# _bykim

甲이 乙과 동업계약을 체결한 다음 乙의 승낙없이 동업재산인 사업권을 제3자에게 양도하는 계약을 체결한 후 그 계약금을 받아 임의로 소비한 경우, 甲과 乙의 동업계약상 지분비율과 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.

O ; 동업자간에는 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.

채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다.

X ; 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

회사의 대표이사가 근로자의 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담하는 기여금을 원천공제한 뒤 국민연금관리공단에 납부하지 않고 개인적 용도로 사용한 경우, 업무상횡령죄가 성립한다.

O ;

甲이 소유권유보의 특약하에 乙 회사로부터 이 사건 금형을 인도받고서도 이를 임의로 丙 주식회사에 인도한 경우, 횡령죄가 성립한다.

O ; 동산의 매매계약을 체결하면서 이른바 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있다.

甲이 乙과 특정토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 乙이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 甲의 명의로 마쳐두었지만, 乙은 토지의 매수 및 전매를 甲에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 않았는데, 甲이 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 乙에게 전매이익금 반환을 거부한 경우, 횡령죄가 성립하지 않는다.

O ; 甲과 乙의 약정은 '익명조합과 유사한 무명계약'에 해당한다고 보아야하므로 횡령죄 성립이 부정된다.

부동산을 대물변제하면서 환매할 수 있도록 약정하였는데, 환매기일이 도과한 후에 채권자가 동 부동산에 관하여 제3자 앞으로 그 저당권설정등기를 한 경우, 배임죄가 성립한다.

X ; 배임행위가 될 수 없다.

양도담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있는데 이를 담보제공자에게 반환하지 아니한 경우, 배임죄를 구성하지 않는다.

O ; 자신의 정산이므로 배임죄를 구성하지 않는다.

양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하지 않고 부당하게 염가로 처분한 경우, 배임죄가 성립한다.

X ; 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임 의무이고 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 배임죄가 성립된다고 볼 수 없다.

금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 후 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립된다.

O ;

채무자가 채권자에게 에어컨을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있는 상태에서 다시 이를 제3자에게 점유개정의 방법으로 양도하는 경우 배임죄가 성립한다.

X ; 뒤의 양도담보권자는 처음의 담보권자에게 배타적인 권리를 주장할 수 없으므로 처음의 양도담보권자에게 손해가 발생할 위험조차 없어 배임죄를 구성하지 않는다.

채무자가 그 소유의 동산에 대하여 점유개정의 방식으로 채권자들에게 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면 뒤의 채권자에 대한 관계에서는 배임죄가 성립하지 않는다.

O ; 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서, 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다(현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 않는다).

위탁자로부터 당좌수표 할인을 의뢰받은 피고인이 제3자를 기망하여 당좌수표를 할인받은 다음 그 할인금을 임의소비한 경우, 제3자에 대한 사기죄가 성립하고, 위탁자에 대한 횡령은 불가벌적 사후행위가 된다.

X ; 제3자에 대한 사기죄와 별도로 위탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.

임차토지에 동업계약에 기해 식재되어 있는 수목을 관리·보관하던 동업자 일방이 다른 동업자의 허락을 받지 않고 함부로 제3자에게 수목을 매도하기로 계약을 체결한 후 계약금을 수령·소비하였으나, 다른 동업자의 저지로 계약의 추가적인 이행이 진행되지 않은 경우, 횡령미수죄가 성립한다.

O ; 동업관계에서 횡령 성립 可

甲이 상법상 납입가장죄에 해당하는 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 행위에 대해서는 형법상 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다.

O ;

甲이 상법상 납입가장죄에 해당하는 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 자신의 차용금채무의 변제에 사용한 경우에는 업무상횡령죄가 성립한다.

X ; 상법상 납입가장죄 성립시, 업무상횡령죄 뿐만 아니라 업무상배임죄도 성립하지 않는다. c.f.비교판례) 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전환사채 인수인이 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게하고, 회사가 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액의 손해를 입게하였으므로, 업무상배임죄의 죄책을 진다.

법인 대표자인 피고인이 기업들로부터 기부받은 장학기금을 이사회 동의를 거쳐 위 재단의 임대차보증금이나 다른 사업자금으로 사용한 경우, 업무상횡령죄가 성립한다.

X ; 장학기금은 그 자금의 용도가 엄격하게 제한된 것이 아닐 뿐 아니라, 그 자금을 집행하기 위한 단체 내부의 정상적인 절차를 거쳤다면, 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없다.

종중으로부터 명의신탁 받아 보관중이던 토지를 임의로 매각하여 이를 횡령한 후 그 매각대금을 이용하여 다른 토지를 취득하였다가 이를 제3자에게 담보로 제공한 경우, 수개의 횡령죄의 실체적 경합관계가 인정된다.

X ;

주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 신주인수대금을 납입받아 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 사용하는 행위는 사기죄와 별도로 횡령죄를 구성한다.

O ;

피고인이 피해자 乙에게서 돈을 빌리면서 담보 명목으로 丙에 대한 채권을 양도하였는데도 丙에게 채권양도 통지를 하기 전에 이를 추심하여 임의로 소비한 경우, 채권의 양도에 관한 피고인의 진정성이 인정된다면 사기죄의 책임은 물을 수 없고 횡령죄의 책임만 진다.

O ;

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 위험범이다.

O ;