[ccibomb@CRG]# _bykim

강간과 추행의 죄

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혼인관계가 실질적으로 유지되고 있다면. 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립하지 아니하고 폭행이나 협박죄가 성립할 뿐이다.

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유부녀인 피해자에 대하여 성교 요구에 불응하면 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠으며 폭력조직 부하들을 동원하여 신체에 위해를 가할 수도 있다는 것을 암시하는 등 협박하여 피해자를 간음한 때에는 강간죄가 성립한다.

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야간에 강간을 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 침입한 후. 안방에서 자고 있던 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 강간하려고 하였으나 피해자가 '야' 하고 비명을 지르는 바람에 도망한 경우라면 강간죄의 장애미수에 해당한다.

X ; 강간죄의 구성요건인 폭행, 협박등 착수도 못함

피고인이 간음할 목적으로 여자 혼자 있는 방문 앞에서 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 한 행위에는 강간의 착수가 있다고 할 수 있다

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강간죄와 강제추행 죄에 있어 폭행·협박은 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 정도임을 요한다

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피해자와 춤을 추면서 피해자의 유방을 만진 행위가 아주 순간적인 행위에 불과하더라도 강제추행죄에 해당한다.

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골프장 여 종업원이 거부의사를 밝혔음에도 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 경우에는 강제추행 죄가 성립한다.

O ; 형법상 업무상위력등에 의한 추행죄는 없으므로, 그냥 강제추행 죄 성립O

피고인이 엘리베이터 안에서 피해 여성을 칼로 위협해 꼼짝하지 못하게 하여 피해자가 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 상황에서 자위행위를 하는 것을 보여 준 것만으로는 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강제추행)죄가 성립하지 않는다.

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피고인이 아파트 엘리베이터 내에 11세의乙녀와 단둘이 탄 다음乙녀를 향하여 성기를 꺼내어 잡고 여러 방향으로 움직이다가 이를 보고 놀란 乙쪽으로 가까이 다가갔으나乙녀의 신체에 대한 접촉은 하지 않은 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 위력에 의한 추행에 해당한다

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피해자를 따라가다가 바지를 벗어 자신의 성기를 꺼내어 일정한 거리를 두고 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 추행을 한 것이라 볼 수 없다.

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피고인이 알고 지내던 여성인 피해자가 자신의 머리채를 잡아 폭행을 가하자 보복의 의미에서 피해자의 입술. 귀. 유두. 가슴 등을 입으로 깨무는 등의 행위를 한 것이라면 강제추행죄가 성립하지 않는다

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피고인이 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 성인 여성을 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나. 피해자가 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다면 강제추행미수가 성립한다

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피고인이 12세인 피해자의 동의를 얻어 간음을 한 경우에도 형법 제305조의 미성년자의제강간 죄가 성립한다

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미성년자의제강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.

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초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위는 미성년자의제강제추행죄에서 말하는 '추행'에 해당한다.

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부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할수없다

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피고인이 심신미약자인 피해자에게 인터넷쪽지로 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 와서 피고인과 간음을 하게 된 경우 형법 제302조의 심신미약자간음죄가 성립한다.

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공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 말하는'공중이 밀집하는 장소란 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여있는 곳 일반을 의미하므로. 찜질방과 같은 곳도 여기에 포함된다

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다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 하고 계속하여 그 자리에서 강간행위를 하는 경우 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간 등) 죄가 성립한다.

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약취유인의 죄

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미성년자를 보호·감독하고 있던 아버지의 감호권을 침해하여 공범들이 미성년자의 동의를 얻어 자신들의 사실상 지배하로 옮긴 경우 미성년자약취죄가 성립한다

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미성년자를 보호·감독하는 자라 하더라도 다른 보호·감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다.

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약취의 경우에 폭행·협박의 정도는 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요한다.

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미성년자 혼자 머무는 주거에 침입하여 강도 범행을 하는 과정에서 미성년자와 그 부모에게 폭행·협박을 가하여 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었다면 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립한다.

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미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하거나 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자 적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면. 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 미성년자약취죄에 해당한다.

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베트남 국적 여성인 피고인이 남편의 동의 없이 생후 13개월 된 자녀를 베트남의 친정으로 데려간 행위는 실력을 행사하여 자녀를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시 긴 것으로서 국외이송약취죄 및 피약취자국외이송죄에 해당한다

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미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이 외에 감금죄가 별도로 성립한다

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약취와 유인의 죄. 인질강요죄. 인질강도죄에는 약취·유인·매매·이송된 자나 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 형을 감경하는 규정이 있다.

X ; 미성년자약취 유인죄와 부녀매매죄 인질강요죄와 인질상해죄에는 해방감경규정이 있으나(제295조의 2 제324조의6) 체포감금죄에는 해방감경규정이 없다

18세의 여자를 유흥주점에 팔 생각으로 유인하여 자기 집에 데리고 있으면서 강간한 후. 유흥점에 넘기려다 검거된 경우 미성년자유인죄와 강간죄의 경합범이 성립한다.

X ; 추행 간음 영리 목적으로 미성년자를 약취유인한때는 미성년자약취죄가 유인죄가 아닌 추행 등 목적 약취유인죄

감금의 죄

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정신병자는 감금죄의 객체가 될 수 없다.

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감금죄에서 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 장애는 물리적·유형적 장애만 해당되고. 심리적·무형적 장애는 해당되지 않는다

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감금에 있어서 사람의 생동의 자유박탈은 전면적이어야 하므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 한다면 감금죄는 성립하지 아니한다는 것이 판례의 입장이다.

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피해자가 만약 도피하는 경우에는 생명·신체에 심한 해를 당할지도 모른다는 공포감에서 도피하기를 단념하고 있는 상태하에서 호텔로 데리고 가서 함께 유숙한 후 함께 항공기로 국외에 나간 행위는 감금죄를 구성한다.

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정신건강의학과 전문의인甲.乙이 보호의무자인 피해자의 아들丙의 진술뿐만 아니라 피해자를 직접 대면하여 진찰한 결과를 토대로 입원이 필요하다는 진단을 하고.丙과 공동하여 피해자를 응급이송차량에 강제로 태워 병원으로 데려가 입원시킨 경우.甲.乙에게 감금죄의 고의가 인정되고 이들의 행위는 형법상 감금행위에 해당한다

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정신병자의 어머니의 의뢰 및 승낙하에 그 감호를 위하여 그 보호실 문을 야간에 한해서 3일간 시정하여 출입을 못하게 한 감금행위는 그 병자의 신체의 안정과 보호를 위하여 사회통념상 부득이한 조처로서 수긍될 수 있는 것이면 위법성이 없다

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감금을 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 아니한다.

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감금행위가 강간미수죄의 수단이 된 경우 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 따로 범죄를 구성하지 않는다.

X ; 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합관계

피해자를 강제로 승용차에 태우고 가면서 피해자의 금품을 강취하기 위해 상해를 가한 후 금품을 상취한 다음 피해자를 태운 채 계속하여 상당한 거리를 운전하여 간 경우 강도상해죄와 감금죄의 상상적 경합이 된다.

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미성년자를 유인한 피고인이 계속하여 미성년자를 불법감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이 외에 감금죄가 별도로 성립한다.

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협박의 죄

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협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다.

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제3자에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하더라도 피해자가 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있는데. 법인은 협박죄의 객체나 제3자가 될 수 없다

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앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다는 말은 정당한 훈계의 범위를 벗어났으므로 해악의 고지에 해당하여 협박죄가 성립한다.

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피고인이 혼자 술을 마시던 중甲정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는甲정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 사안에서. 피고인의 행위는 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다.

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제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로 해악을 고지하여 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈더라도 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 적이 없다면 협박죄는 성립될 수 없다

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협박죄가 성립하기 위해서는 행위자가 해악의 내용을 실현할 수 있는 위치에 있어야 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구가 필요하다

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공포심을 일으킬만한 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상 상대방이 현실적인 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 기수에 이른다

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해악의 고지가 상대방에게 도달하였다면 상대방이 지각하지 못하거나 그 의미를 인식하지 못한 경우에도 협박죄의 기수를 인정할 수 있다

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친권자가 자에게 야구방망이로 때릴 듯한 태도를 취하면서 죽여 버린다.고 말한 경우에는 이를 교양권의 행사라고 볼 수 있으므로 협박죄를 구성하지 않는다

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살인에 관한 죄

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조산원이 분만이 개시된 후 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다

O ; 분만개시설

제왕절개 수술의 경우 의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(時期)'를 분만의 시기(始期)로 볼 수 있다

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사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 이와 같은 사체유기는 불가벌적 사후행위에 해당하므로 별도로 사체유기죄가 성립하지 아니한다

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혼인 외의 출생자가 인지하지 않은 생모를 살해하면 보통살인죄가 성립한다.

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사실상 동거하는 남녀 사이에 분만된 영아를 남자가 치욕을 은폐하기 위해 살해한 경우에는 영아살해죄를 구성한다

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자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 7세. 3세 남짓된 어린 자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 한 경우 자살교사죄에 해당한다.

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자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적 인 자살의 실행을 원조하여 이를용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다

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인터넷 사이트 내 자살 관련 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매광고를 한 행위가 단지 금원 편취목적의 사기행각의 일환으로 이루어졌고. 자살자들이 다른 경로로 입수한 청산염을 이용하여 자살하였다면 자살방조에 해당하지 않는다

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甲이乙을 살해하기 위하여 丙.丁을 고용하면서 이전에 丙.丁이 대가지급을 약속한후 실행에 착수하기 이전에 丙 丁이 체포된 경우甲은 살인미수죄가 성립한다

X ; 살인예비죄

선고유예 집행유예 가석방

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형의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이 1년 이하의 징역이나 금고. 자격정지 또는 벌금의 형인 경우에 한하고. 구류형에 대하여는 선고를 유예할 수 없다.

O ; 선고유예 1징금자정벌

주형과 부가형이 있는 경우 주형을 선고유예하면서 부가형도 선고유예할 수 있지만. 주형을 선고유예하지 않으면서 부가형만을 선고유예할 수는 없다.

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징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형에 대하여는 집행을 유예 하고 벌금형에 대하여는 선고를 유예하는 것은 허용되지 않는다

X ; 허용된다. but 작량감경은 같이해야함

선고유예 판결에서도 그 판결 이유에서는 형의 종류와 양. 즉 선고형을 정해 놓아야 하고 그 선고를 유예하는 형이 벌금형일 경우에는 그 벌금액뿐만 아니라 환형유치처분까지 해 두어야 한다

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개전의 정상이 현저한 때'란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미하므로 범죄를 부인하는 경우에는 선고유예를 할 수 없다.

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집행유예선고를 받은 자가 제65조에 의해 형의 선고가 효력을 잃은 때에는 선고유예결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 해당하지 않는다

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선고유예의 조건으로 사회봉사명령. 수강명령을 부과할 수 없다.

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형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에、형법 제37조 후단에 규정된 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형은 선고유예의 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과에 포함되지 않는다

X ;

형의 선고를 유예하는 경우 재범방지를 위하여 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고 그 기간은 법원이 형법 제51 조의 사항을 참작하여.재량으로 정한다.

X ; 형법 제59조의2(보호관찰) ①형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 1년으로 한다.

형의 선고유예를 받은 날로부터 1년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.

X ; 제60조(선고유예의 효과) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.

선고유예는 집행유예와 마찬가지로 법원이 유예기간을 정하여야 한다.

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하나의 자유형 중 일부에 대해서는 실형을. 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것도 가능하다.

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형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우에 하나의 자유형에 대하여는 실형을. 다른 하나의 자유형에 대하여는 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다.

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집행유예기간 중에 고의로 범한 범죄라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고를 할 수 있다.

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집행유예기간의 시기에 관하여 형법에 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 법원은 그 시기를 판결확정일 이후의 시점으로 임의로 선택할 수 있다.

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두 개의 징역 형을 선고하면서 하나의 징역형에 대하여 만 집행유예를 선고하고 그 집행유예기간의 시기를 다른 하나의 징역 형의 집행종료일로 한 것은 위법하다.

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집행유예를 선고하면서 재범방지를 위한 지도 및 원호가 필요하여 보호관찰을 명하는 경우에는 그 보호관찰의 기간이 집행유예기간을 초과할 수 있다.

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형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있으나. 보호관찰과 사회봉사명령 또는 수강명령을 동시에 부과할 수는 없다.

X ;

형의 집행을 유예하면서 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 내용의 사회봉사명령은 위법하다.

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집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 집행이 면제된다.

X ; 제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.

집행유예 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다

X ; 제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

가석방 기간 중 과실로 인한 죄로 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에도 가석방 처분은 효력을 잃는다.

X ; 제74조(가석방의 실효) 가석방중 금고 이상의 형의 선고를 받어 그 판결이 확정된 때에는 가석방처분은 효력을 잃는다. 단 과실로 인한 죄로 형의 선고를 받었을 때에는 예외로 한다.

누범

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누범가중의 사유가 되는 전과에 관한 사실은 공소장에 기재되어 있지 않더라도피고인의 자백만으로 인정할 수 있다.

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집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨 이 없이 유예기간을 경과한 경우 그 전과사실은 누범가중의 사유에 해당하지 않는다

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실형의 선고를 받고 복역하다가 특별사면으로결의죄행을 면제받은후복권이 된 경우 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저질렀다고 하여도 누범가중을 할 수 없다

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법정형 중 벌금을 선택하는 경우에도 누범가중을 할 수 있다.

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종전 형의 집행유예 기간 중에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌할 수 없다.

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상습범 중 일부 행위가 누범기간 내에 있고 나머지 행위가 누범기간 경과 후에 행하여진 경우 그 행위 전부에 대하여 누범가중을 하는 것은 위법하다.

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3년의 누범기간 내에 범죄 실행의 착수가 있었으나 기수에 이르지 못했다면 누범으로 처벌할 수 없다.

X ; 3년의 기간 내에 실행의 착수에 있으면 족한다

형법 제35조는 누범에 대하여 형의 장기 및 단기를 모두 2배까지 가중하도록 규정하고 있다

X ; 금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다

판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에도 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정하여야 한다.

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형의 양정

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수사기관의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수는 아니다

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세관 검색시 금속탐지기에 의해 대마 휴대 사실이 발각될 상황에서 세관 검색원의 추궁에 의하여 대마 수입 범행을 시인한 경우 자수에 해당하지 않는다

O ;

일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 발생하나 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인하는 경우에는 일단 발생한 자수의 효력이 소멸한다

X ;

피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 자수의 효력이 발생하였다면 그 후에 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다

O ;

법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우에는 법인의 이사 기타 대표자가 자수하지 않는 한 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 자수 감경의 규정이 적용되지 않는다.

O ;

수개의 범죄사실 중에 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다.

O ;

자수서를 소지하고 수사기관에 자발적으로 출석하였으나 생각이 바뀌어 자수서를 제출하지 아니하고 범행사실도 부인하였다가 그후 구속이 되자 수사기관에 자수서 를 제출하고 범행사실을 시인하였다면 자수에 해당한다

X ;

범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도 범인이 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 경우에는 이를 자수로 보아야 한다

O ;

수사기관에 뇌물수수 사실을 축소 신고하여 적용법조와 법정형이 달라지게 한 경우 자수는 성립하지 않는다

O ;

피고인이 수사기관에 자진 출석하여 처음 조사를 받으면서는 돈을 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 업무와 관련하여 돈을 수수하였다고 자백한 행위를 자수라고 할 수 없다.

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불능미수. 과잉방위. 과잉자구행위. 자수는 형의 임의적 감면사유에 해당한다.

O ;

내란죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모하였다가 내란죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

O ;

타인을 무고한 사람이 그 무고한 사건의 재판이 확정되기 전에 수사기관에 자수한 경우 임의적 감면사유에 해당된다

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형을 가중·감경할 사유가 경합된 때 올바른 가중·감경의 순서는 '각칙 본조에 의한 가중-형법 제34조 제2항의 가중-누범가중-법률상 감경-경합범가중-작량감경이다

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작량감경을 할 때 작량감경사유가 수개 있는 경우에는 거듭 감경할 수 없지만 법률상 감경을 한 후에 다시 작량감경을 할 수는 있다.

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징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다

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참고: 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다. 그런데 원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유의 적용법조란 기재에 의하면 법원이 벌금형을 감경하는 경우라면 당연히 기재하여야 할 형법 제55조 제1항 제6호가 기재되어 있지 아니하여 제1심법원이 벌금형을 작량감경하였다고 볼 만한 근거가 없다 (제1심이 선고한 징역 1년과 벌금 3,000,000원의 형은 벌금형에 대하여 작량감경을 한 범위 안에 들지만 한편으로는 작량감경을 하지 아니한 범위 안에도 든다).

유기징역이나 유기금고를 선고하는 때에 판결선고 전의 구금일수가 있는 경우 그 전부를 형기에 산입하여야 한다

O ;

피고사건에 대하여 무죄의 판결 또는 면소의 판결을 선고하는 경우 판결공시의 취지를 선고하여야 한다

X ; 무죄는 강행, 면소는 임의

형법의 일반이론

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체포될 당시 에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건으로서 몰수할 수 있다.

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형법 제48조 제1항의 '범인에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고. 여기에서의 공범자에는 공동정범. 교사범. 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.

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피해자로 하여금 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보이기만 한경우 그 수표가 직접적으로 도박자금으로 사용되지 아니한 이상 몰수할 수 없다.

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대형할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 갔더 라도 위 승용차를 형법 제48조 제1항 제1호에 정한 범죄행위에 제공한 물건으로 보아 몰수할 수는 없다.

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공무원이 자신의 권한에 의하여 허위로 작성한 공문서가 압수된 경우 이를 몰수할 수 있다

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몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 판결선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다

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주형인 징역형의 선고를 유예할 경우에도 추징을 선고할 수 있다.

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공소사실이 인정되지 않거나 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징만을 선고할 수 있지만. 면소의 경우에는 몰수만을 선고할 수 없다

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징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 자에 대하여 징역형에 대하여 특별사면이 있은 경우 추징에 대하여도 형 선고의 효력이 상실된다.

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몰수대상 물건이 적법한 절차를 거치지 않고 압수된 경우에는 이를 몰수할 수 없다

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공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그부의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.

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밀항단속법상의 몰수와 추징은 징벌적 제재의 성격을 띠고 있으므로. 여러 사람이 공모하여 죄를 범하고도 몰수 대상인 수수 또는 약속한 보수를 몰수할 수 없을 때에는 공범자 전원에 대하여 그 보수액 전부를 추징한다.

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자기앞수표를 뇌물로 받아 모두 소비한 후 액면 상당의 현금을 반환한 경우에도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.

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뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에도 수뢰자에게 그 가액을 추징하여야 한다

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수뢰자가 뇌물을 다시 제3자에게 뇌물로 공여한 경우에는 제3자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.

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몰수는 특정된 물건에 대한 것이므로 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없지만 그 가액을 추징할 수는 있다.

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범죄행위로 인하여 주식을 취득하면서 그 대가를 지급하였더라도 그 주식 자체가 몰수되어야 하지만. 주식이 이미 처분되고 없어 그 가액상당을 추징할 때에도 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징하여야 하는 것은 아니다.

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금품의 무상차용을 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우범인이 받은 부정한 이익은 무상으로 대여받은 금품 그 자체이므로 추징의 대상은 금품 그 자체다.

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향정신성의약품을 수수하여 그중 일부를 직접 투약한 경우에는 수수한 향정 신성의약품의 가액 뿐만 아니라 직접 투약한 부분에 대한 가액을 별도로 추징하여야 한다

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형의 경중은 사형-징역-금고-자격상실-자격정지-벌금-구류-과료-몰수의 순이다

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죄수론

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실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건 적 평가가 아니라 침해되는 보호법익의 측면에서 판단하여야 한다

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법조경합의 한 형태인 특별관계에 있어서는 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지만 반대로 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지 못한다

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타인의 위탁에 의하여 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 배임죄와 사기죄는 법조경합관계가 아니라 상상적 경합관계에 있다.

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피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다면. 그러한 폭행행위는 이른바 '불가벌적 수반행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.

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국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 공직선거 법상 공천 관련 금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.

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수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 행위는 사회통념상 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 보아야 한다

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흡연을 목적으로 매입한 대마를 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의 주머니에 넣고 다닌 경우 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄를 구성한다

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절취한자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 불가벌적 사후 행위에 해당한다.

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장물보관을 의뢰받고 그 정을 알면서 보관한 후 임의로 처분하는 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다

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횡령을 교사한 후 그 횡령한 물건을 취득한 행위는 불가벌적 사후행위가 아니다

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공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도 후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우 횡령죄가 성립하고. 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 별도의 횡령죄를 구성한다

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A주식회사 대표이사인 피고인甲이 자신의 채권자乙에게 차용금에 대한 담보로 A회사 명의정기예금에 질권을 설정하여 주었는데. 그 후乙이 피고인甲의 동의하에 위 정기예금계좌에 입금되어 있던 A회사 자금을 전액 인출한 경우 후행 예금인출 동의행위는 횡령죄가 성립한다

X ; 민법 제353조에 의하면 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.

약속어음을 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한 경우 후행 채권 변제행위는 횡령죄가 성립한다

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대마취급자가 아닌 피고인이 대마를 절취한 후 흡입할 목적으로 자동차에 이를 소지한 경우는 불가벌적 사후행위가 아니다.

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사람을 살해한 다음 그 범죄의 흔적을 은폐하기 위하여 그 시체를 다른 장소로 옮긴 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

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부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 다음. 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우 불가벌적 사후행위에 해당한다.

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종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관 중이던甲이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데. 그 후甲.乙이 공모하여 위 토지를 丙에게 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다

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자동차를 절취한 후 자동차 등록번호판을 떼어낸 행위는 절도죄의 불가벌 적 사후행위에 해당되지 않는다

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부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용 한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

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약속어음을 편취한 후. 이를 숨기고 그 사실을 모르는 제3자로부터 할인받은 경우. 그 어음할인 행위는 별도의 사기죄를 구성한다.

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신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우. 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고. 절도범행의 불가벌적 사후행위로 볼 수 없다

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명의수탁된 부동산에 대한 토지수용보상금의 일부를 소비하고 수용되지 않은 부동산의 반환을 거부한 경우 전체에 대한 포괄일죄가 성립된다.

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포괄일 죄로 되는 개개의 범죄행위가 금고 이상의 형에 처한 다른 종류의 죄의 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여 진 경우에는 그 죄는 확정판결 전후의 2죄로 분리된다.

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하나의 사건에 관하여 한번 선서한증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우에는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄가 성립한다.

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상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단하여야 한다

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운전면허가 없는 상태에서 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복한 경우 특별한 사정이 없는한 포괄하여 1개의 도로교통법 위반(무면허운전)죄가 성립한다.

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컴퓨터로 음란동영상을 제공하는 행위를 하였다가음란동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 동일한 행위를 저지른 경우 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄의 포괄일죄가 성립한다

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타인의 사무를 처리하는 자가 여러 사람으로부터 그 직무에 관하여 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에그 청탁이 동종의 것이라면 그 전체를 배임수재의 포괄일죄로 보아야 한다

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